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_____________ A/71/1999-IEA
du 15 février 2000
dans la cause
Messieurs M. & B., HA., HE. & CIE, K., O., HU ET C., KU. & W., BU., BO., S. & S. représentés par Me Bruno Mégevand, avocat
contre
SERVICE DU CADASTRE représenté par Me François Bellanger, avocat
et
Monsieur C. J. représenté par Me Daniel Peregrina, avocat
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_____________ A/71/1999-IEA EN FAIT
1. Le 9 novembre 1998, le département de l'intérieur, de l'agriculture, de l'environnement et de l'énergie (ciaprès : DIAEE), par l'intermédiaire du service du cadastre, a ouvert en soumission publique, par la voie de la Feuille d'Avis Officielle, des travaux concernant un premier relevé pour les couches d'informations "couverture du sol, objets divers - éléments linéaires conduites et objets spécifiques du plan d'ensemble, ainsi que les travaux optionnels d'orthophotos numériques" sur un périmètre de 77 km2 situé dans l'ouest du canton, dont le coût estimatif total était de CHF 1'300'000.--.
2. Ces travaux s'inscrivaient dans un concept approuvé par la direction fédérale des mensurations officielles, visant l'acquisition informatique des données pour la totalité du territoire genevois. Le périmètre de 77 km2 susmentionné correspondait au 13 % du territoire cantonal encore non traité sur le plan informatique.
3. Les opérations à effectuer se décomposaient en deux étapes : la plus importante consistait en un travail de photogrammétrie, soit la saisie de données par un photogrammètre travaillant à partir d'un avion survolant la zone concernée à basse altitude. Ce travail devait être effectué impérativement avant la fin du mois de mars 1999, c'est-à-dire avant que la végétation n'ait poussé, faute de quoi l'exécution parfaite des relevés serait perturbée. La seconde étape était un travail d'informatique consistant à traiter les données relevées par le photogrammètre. Il impliquait d'abord de compléter certains relevés photogrammétriques par des relevés terrestres; ensuite, il s'agissait de transformer les données photogrammétriques en données informatiques afin d'être utilisables, notamment par le service du cadastre. Le cahier des charges du 10 novembre 1998 à l'appui de cette soumission publique (ci-après : CdC) établissait notamment les principes et règles suivants :
- Le maître de l'ouvrage choisirait entre les soumissionnaires en tenant compte, en premier lieu (a) de la garantie d'accès libre et non discriminatoire au marché selon les dispositions légales sur les marchés intérieurs, (b) d'un prix permettant à un adjudicataire expérimenté et diligent de fournir un travail
- 3 irréprochable, tout en assurant à ses ouvriers le salaire et les prestations sociales prévues par la convention collective de la profession et, à lui-même, le juste bénéfice auquel il pouvait prétendre, et (c) une garantie de bienfacture, et de correction en affaires offerte par l'adjudicataire (point 1.7.1 CdC);
- Si le maître de l'ouvrage était fondé à croire que les prix proposés par les soumissionnaires étaient trop élevés, notamment à la suite d'une entente préjudiciable à ses intérêts, il pourrait demander des offres et adjuger le travail à des adjudicataires n'ayant pas participé à la soumission (point 1.7.2 CdC);
- Le maître de l'ouvrage s'assurerait que le niveau de formation des soumissionnaires serait suffisant pour exécuter les activités professionnelles voulues (point 1.7.3 CdC);
- Pourraient être prises en considération des offres paraissant anormalement basses, si les soumissionnaires pouvaient justifier leur prix par des circonstances spéciales indépendantes des salaires payés ou les conditions de travail imposées aux ouvriers. Dans ce cas, l'association professionnelle intéressée en serait informée (point 1.7.5 CdC);
- Seraient écartées les offres qui, notamment, ne répondraient pas aux conditions de mise en soumission ou qui ne seraient pas accompagnées des attestations sociales prévues par la suite du cahier des charges (point 1.7.6 CdC);
- Le soumissionnaire devrait accompagner son offre d'attestations justifiant notamment de la couverture du personnel en matière d'assurances sociales, du paiement des cotisations y relatives jusqu'au jour de l'offre, et du paiement des impôts à la source retenus sur les salaires de son personnel étranger (point 3.1.e CdC);
- L'adjudicataire exécuterait par les soins de sa propre entreprise l'ensemble des travaux adjugés, mais pourrait également faire appel à des spécialistes. Tous les sous-traitants devraient être mentionnés dans l'offre (point 4.10 CdC);
- Le format des fichiers interface devrait être conforme aux formats "Gina d'Argis 4Ge" ou "DXF-Geobat" dans son implémentation genevoise pour les données des
- 4 couches 2, 3 et 4; DGN de microstations pour les données de la couche 10 (point B.6.1 CdC). Le soumissionnaire accompagnerait son offre d'un fichier informatique contenant les données "test" décrites plus loin. Cet élément permettrait de s'assurer de la capacité du soumissionnaire à satisfaire aux exigences infomatiques décrites par le cahier des charges (point B.6.5 CdC).
4. Du procès-verbal d'ouverture de la soumission du 5 janvier 1999, dressé par le service du cadastre (ciaprès : le service), il résulte que Monsieur J., géomètre, a présenté une offre dont le prix de base pour l'ensemble des travaux ascendait à CHF 1'104'641,05, que les bureaux de géomètres M. & B., HA., HE. & Cie et K., regroupés en un consortium baptisé "X." (ci-après: consortium X.), soumissionnaient pour un prix total de CHF 1'595'948.--, et que les bureaux de géomètres O., HU. et C., Ku. & W., BU., BO., S. & S., regroupés en un consortium baptisé "Y." (ci-après: consortium Y.), soumissionnaient pour un prix total de CHF 1'682'479.--.
5. Le rapport d'adjudication du 15 janvier 1999 relève notamment que "les offres du bureau J. et du consortium X. sont similaires avec un avantage pour le bureau J. confirmé par la solution technique proposée, notamment par le format de fichier employé. Le point faible de l'offre J. est le "turn over". En revanche, M. J. nous a donné l'assurance d'engager du personnel en cas d'adjudication du mandat, si cela s'avérait nécessaire". Le rapport d'adjudication relevait également que le montant de l'offre du consortium X. était de 50 % plus élevée que celle du bureau J. et de 27 % plus élevée que l'estimation du service. Par décision du même jour notifiée aux différents soumissionnaires, le service a attribué les travaux à M. J. pour un montant total de CHF 1'094'261,05.
6. Selon attestation de l'office des poursuites et faillites du canton de Genève du 19 janvier 1999, M. J. était débiteur auprès de différentes personnes d'un montant de CHF 41'589,15, dont CHF 28'097,85 auprès d'un spécialiste en travaux de photogrammétrie mis en oeuvre par M. J. dans le cadre de précédents travaux.
7. En référence à ces poursuites, le service a informé M. J. le 28 janvier 1999 que le contrat relatif aux travaux attribués le 15 janvier précédent serait assorti de conditions spéciales, à savoir qu'au besoin, le service solderait lui-même les poursuites
- 5 susmentionnées par saisie sur les acomptes dus au bureau J., et que les sous-traitants du mandat adresseraient la facture de leurs travaux directement au service qui se chargerait lui-même du paiement.
8. Par lettre du 29 janvier 1999, M. J. a informé le service du fait qu'il acceptait les conditions susdécrites et qu'il avait prévu d'engager du personnel pour le mandat qui lui avait été confié, des contacts ayant déjà été établis avec un technicien géomètre et un dessinateur sur informatique.
9. Le 26 janvier 1999, le consortium X. et le consortium Y. ont recouru contre la décision d'adjudication du 15 janvier 1999. Ils ont préalablement conclu à ce que l'effet suspensif soit octroyé à leur recours. Sur le fond, ils ont conclu principalement à l'annulation de la décision litigieuse ainsi qu'aux décisions du 15 janvier 1999 leur refusant l'adjudication des travaux visés par la soumission publique du 9 novembre 1998, à ce que la cause soit renvoyée au pouvoir adjudicataire, au besoin avec des instructions impératives, et à ce que l'Etat de Genève et M. J. soient condamnés à leur verser un émolument au sens de l'article 87 alinéa 2 LPA. Subsidiairement, le tribunal de céans était invité à constater l'illicéité de la décision du 15 janvier 1999.
M. J. n'était pas solvable et avait à tort été admis à soumissionner. Il n'employait que deux collaborateurs et un apprenti et ne pouvait à cet égard prétendre avoir les capacités d'effectuer des travaux pour lesquels les autres soumissionnaires s'étaient arrangés de telle manière à disposer d'une vingtaine de collaborateurs chacun. Le service avait négligé ces différents points et il en résultait une violation des dispositions légales en matière de marchés publics.
10. Le 5 février 1999, M. J. s'est opposé à l'octroi de l'effet suspensif. Sa solvabilité ne pouvait pas être mise en doute. Il avait certes connu des difficultés passagères en raison de défaut de liquidités, mais on ne pouvait en aucun cas lui reprocher d'être en situation d'insolvabilité de façon durable. Il avait les capacités matérielles de remplir le mandat qui lui avait été confié, étant précisé que la majeure partie du travail consistait en photogrammétrie, laquelle devait de toute
- 6 façon être sous-traitée auprès de spécialistes. Par ailleurs, l'infrastructure informatique qu'il avait développée était un facteur déterminant de sa compétitivité dans le cas d'espèce, vu que le système Gina d'Argis 4Ge était parfaitement compatible avec celui utilisé par le service. C'était cet avantage qui expliquait principalement la différence de prix entre les différences d'offres.
11. Reportant à plus tard sa réponse sur le fond, le service s'est opposé le 5 février 1999 à l'octroi de l'effet suspensif en rejetant brièvement les griefs formulés par les consortium X. et Y., et en soulignant qu'un intérêt public prépondérant s'opposait à l'octroi de l'effet suspensif dans la mesure où les travaux aériens de photogrammétrie devaient être impérativement effectués avec la fin du mois de mars 1999, soit avant que la pousse de la végétation n'empêche des relevés précis.
12. Le 9 février 1999, le tribunal de céans a rejeté la demande d'octroi d'effet suspensif en relevant que le recours n'était en apparence pas suffisamment fondé et en admettant que l'intérêt public à commencer rapidement les travaux était prédominant. La procédure au fond permettrait cependant éventuellement de mettre en évidence des éléments en défaveur du choix opéré par le service.
13. Sur le fond, le service a répondu le 26 février 1999 que la différence entre les offres des recourants et celle du bureau J. tenait notamment au choix du système informatique. Dans cette partie du travail, le prix de base du bureau J. correspondait à 39 % de celui proposé par le consortium X.. Or, il s'agissait d'un prix usuel dans la branche s'expliquant notamment par la maîtrise du système informatique pour lequel l'adjudicataire disposait d'un ingénieur qualifié. On ne pouvait donc parler d'offre anormalement basse. Il était abusif de prétendre que le travail à effectuer après la photogrammétrie devait être effectué par une équipe de vingt personnes : cela n'était pas techniquement nécessaire et la rémunération relative à cette partie du travail n'aurait pas été suffisante pour un tel nombre de collaborateurs. En revanche, deux personnes pouvaient, avec un équipement informatique performant et sans être surchargées d'autres mandats, effectuer sans problème ce travail.
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14. Le 5 mars 1999, M. J. a repris son argumentation précédente.
15. Les consortium X. et Y. ont répliqué le 19 avril 1999. Des consortium auxquels avait participé M. J. en 1997 avaient dû se porter garants de sa solvabilité, compte tenu de poursuites dont il faisait alors l'objet (soit notamment le 14 avril 1997 pour un total de CHF 18'190,35 de la part de La G. assurances et de l'Etat de Genève). Le 16 octobre 1997, M. J. était débiteur auprès de La G. assurances, de la C., de l'A. assurances, de la N. assurances, de l'administration fédérale des contributions et de la CIAM-AVS d'une somme totale de plus de CHF 86'000.--. Le 3 mars 1998, M. J. était débiteur d'une somme de plus de CHF 35'000.--, notamment auprès de l'Etat de Genève, de la CIAM-AVS et de l'administration fédérale des contributions. Le 28 octobre 1998, l'office des poursuites et des faillites du canton de Genève avait dressé à l'encontre de M. J. un procès-verbal de saisie d'un montant à recouvrer de CHF 34'000.-- pour des poursuites introduites par les créanciers précités. Le 15 mars 1999, M. J. restait débiteur de CHF 19'188,70 auprès de M. P., photogrammètre, et de CHF 636.-- auprès de la Compagnie d'assurance A..
S'agissant du problème des formats informatiques choisis par les différents soumissionnaires, le consortium Y. avait posé au service une question relative au fichier test qui devait être produit dans le dossier de soumissionnement et s'était vu répondre le 1er décembre 1998 que "le fichier test demandé à l'annexe 7 ne doit pas faire l'objet de développements particuliers; il n'est destiné qu'à tester la capacité du soumissionnaire à transférer les données selon les formats demandés".
16. M. J. a dupliqué le 12 juillet 1999 en contestant l'idée des recourants selon laquelle des travaux ne pouvaient être adjugés à une personne se proposant d'engager du personnel après avoir reçu l'adjudication, car l'accès au marché serait alors restreint aux entreprises disposant de ressources humaines importantes. Les petites ou moyennes entreprises seraient de facto exclues de la procédure de soumission à moins de se joindre à un consortium. Or, une restriction du marché basé sur un critère tel que celui de la taille de
- 8 l'entreprise ne serait pas justifié par un intérêt public prépondérant et serait dès lors contraire aux dispositions régissant les marchés publics.
Les poursuites auxquelles il avait dû faire face ne traduisaient que des difficultés passagères liées à d'importants investissements informatiques. L'insolvabilité de l'adjudicataire devait être examinée lors du dépôt des offres et non par référence au passé.
S'agissant des formats de fichiers informatiques choisis par lui-même et par les recourants, les uns et les autres devaient être convertis pour être compatibles avec le format utilisé par le registre foncier. Toutefois, au contraire des recourants, il serait en mesure d'assurer lui-même cette conversion. Il n'était pas contesté non plus que le fichier test ne constituait pas un critère d'adjudication, mais rien n'empêchait les recourants d'élaborer un fichier aussi poussé et complet que le sien.
17. Le service du cadastre a dupliqué le 12 juillet 1999 en contestant que l'implication d'un grand nombre de personnes sur un projet soit une garantie de qualité et en soulignant que M. J. avait jusqu'alors, dans le dossier litigieux, respecté strictement le cahier des charges. Contrairement aux allégations des recourants, il disposait donc du personnel nécessaire pour mener à bien le mandat qui lui avait été confié.
La demande du service relative à l'assainissement de la situation financière de M. J. après l'attribution du marché, visait essentiellement les créances étatiques car "les services de l'Etat ne souhaitent pas que leurs fournisseurs de prestations aient des dettes auprès d'autres services ou administration". Celles-ci étaient postérieures à l'attribution du marché et ne pouvaient dans cette mesure causer la moindre inégalité de traitement.
Le format informatique choisi pour les fichiers relatifs aux premières couches, soit DXF ou Gina n'était pas déterminant, dans la mesure où même si le format DXF devait être converti dans le format Gina utilisé par le service, il s'agissait d'un processus automatisé rapide. L'élément essentiel était le contenu et la structure des fichiers test qui permettaient de tester la capacité du soumissionnaire de fournir les données requises.
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Le service a par ailleurs procédé à de longs développements relatifs aux prix respectifs des offres, en les comparant aux écarts de prix que l'on retrouvait généralement dans les marchés mis au concours.
18. Par courrier du 27 août 1999, les consortiums X. et Y. ont produit un extrait de poursuites daté du 23 août 1999 dont il résultait qu'à cette date, M. J. était débiteur d'un montant de CHF 28'174,15, dont près de CHF 15'000.-- auprès de la CIAM AVS et plus de CHF 5'700.auprès de l'administration fédérale des contributions.
19. Par courrier spontané du 24 novembre 1999, les recourants ont communiqué au tribunal de céans un extrait de poursuites du 22 novembre précédent dont il résulte que M. J. faisait l'objet de poursuites de la part de la CIAM-AVS pour près de CHF 8'000.--. Ils ont également demandé la production par leur partie adverse de l'intégralité du contrat signé entre le service et M. J..
20. Ce document, qui contient pour l'essentiel les pièces techniques de la procédure de soumissionnement, a été déposé par le service auprès du Tribunal de céans, qui a imparti aux bureaux recourants un délai au 25 janvier 2000 pour se prononcer à son sujet.
21. Par courrier du 26 janvier 2000, ces derniers ont insisté sur le fait que le paiement des dettes de M. J. par le service, stipulé par lettre du 28 janvier 1999, ne figurait pas dans le contrat. Or, une telle négociation avait pourtant eu lieu, qui contrevenait aux règles d'adjudication fixées par l'autorité elle-même.
EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56 A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10), étant observé par ailleurs que la décision du 15 janvier 1999, dont est recours, est une décision d'adjudication au sens de l'article 3 alinéa 2 lettre a de la loi autorisant le Conseil d'Etat à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (loi d'adhésion à l'AIMPu - L 6 05.0), octroyant un marché public pour un montant supérieur au seuil de CHF
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403'000.- fixé pour les fournitures et les services par l'article 7 alinéa 1 lettre b de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMPu L 6 05; ATA R.S. S.A. du 31 août 1999).
2. Entré en vigueur le 28 août 1999, le règlement cantonal sur la passation des marchés publics en matière de fournitures et de services du 13 août 1999 (L 6 05.03) ne s'applique pas aux procédures en cours au moment de son entrée en vigueur (art. 47).
L'accord international sur les marchés publics du 15 avril 1994, entré en vigueur le 1er janvier 1996 (AMP - RS 0.632.231.422), vise selon son préambule à ce que les lois, procédures et pratiques nationales en matière de marchés publics, ne soient pas élaborées, adoptées ou appliquées aux produits et aux services étrangers ou nationaux ni aux fournisseurs étrangers ou nationaux de façon à leur accorder une protection discriminatoire à l'égard de produits, de services ou de fournisseurs étrangers. Ces buts sont également ceux visés par les articles 3 et 4 AIMP. L'article 6 alinéa 1 de la loi sur le marché intérieur du 16 octobre 1995 (LMI - RS 943.02) permet quant à lui à des personnes n'ayant aucun lien hors de la Confédération d'invoquer directement les normes de l'AMP, outre celles du droit interne.
Quant à la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (LMP - RS 172.056.1), elle ne s'applique qu'aux marchés publics de la Confédération (art. 2) et n'entre donc pas en considération dans le présent litige.
3. a. Lorsque le contrat n'est pas encore conclu, l'autorité de recours peut soit statuer au fond, soit renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur dont elle annule la décision (art. 18 al. 1 AIMPu), mais lorsque le contrat est déjà conclu, l'autorité qui admet le recours doit se borner à constater le caractère illicite de la décision (al. 2). Chaque canton détermine les sanctions encourues en cas de violation des dispositions en matière de marché public (art. 19 al.2). Si le caractère illicite de la décision est constaté, le recourant peut demander la réparation de son dommage, limité aux dépenses qu'il a subies en relation avec les procédures de soumissions et de recours (art. 3 al. 3 de la loi d'adhésion à l'AIMPu).
Cette dernière disposition, relativement restrictive en ce qui concerne les conséquences pratiques d'un contrat jugé illicite, entre cependant dans le cadre
- 11 minimal prévu par l'article XX alinéa 7 lettre c AMP. Elle va par ailleurs au-delà de la règle posée par l'article 9 alinéa 3 LMI, selon lequel l'instance juridictionnelle cantonale ou le Tribunal fédéral se borne à constater, cas échéant, la violation de la LMI.
b. Par décision du 9 février 1999, l'octroi de l'effet suspensif au recours a été refusé et le contrat a été passé avec le géomètre intimé. Le recours ne conserve donc d'objet qu'au niveau de ses conclusions subsidiaires, mais il demeure nécessaire d'examiner la licéité de la décision litigieuse.
4. a. La finalité de la libéralisation des marchés publics est, du point de vue de l'Etat, l'utilisation la plus économique des fonds publics, grâce au choix de l'offre garantissant le rapport optimal entre le prix et la prestation (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 100). Il est donc normal que les collectivités publiques mettent tout en oeuvre pour tirer profit des lois du marché (Nicolas MICHEL, La conclusion des marchés publics, Genève 1979, p. 89, n° 15.1). Toutefois, le principe de la libre concurrence et la protection des finances publiques "ne peuvent empêcher l'Etat de poursuivre un certain nombre de buts de politique générale (Pierre-Louis MANFRINI, Les contrats de marchés publics mis au service de la poursuite d'une politique publique, in Les instruments d'action de l'Etat, Bâle 1991, p. 137), lesquels entraînent des exigences parfois sans lien avec l'objet du contrat, mais qui méritent toutefois d'être pris en considération (P.-L. MANFRINI, op. cit., pp. 136 et 142).
b. Parmi les impératifs généraux qui entourent l'attribution d'un marché public, indépendamment de ses spécificités, on peut mentionner principalement les conditions relatives au personnel employé par les soumissionnaires (art. 11 let. e AIMPu), et à l'impôt à la source dudit personnel (art. 25 al. ch. 4 règlement du 23 août 1999; point 3.1 let. e du cahier des charges). D'autres intérêts publics (bonnes moeurs, ordre public, santé et vie des personnes, des animaux et des plantes, etc.) autorisent quant à eux à déroger purement et simplement aux principes régissant les marchés publics (art. 10 al. 2 AIMPu; art. XXIII al. 2 AMP), et non pas seulement à opérer une comparaison des offres.
c. Le respect du principe de non-discrimination et d'égalité de traitement (art. 1 al. 2 let. b et 11 let. a AIMPu) ne se limite dès lors pas à l'observation de
- 12 règles de procédure identiques vis-à-vis de tous les soumissionnaires, ou à celle de critères strictement liés à l'offre. Si des intérêts publics entrent indirectement en jeu, leurs conséquences doivent également valoir pour chaque soumissionnaire. Ainsi, le respect des normes de droit du travail constitue au premier chef une exigence poursuivant un but de politique sociale et un intérêt public important; mais, appliquée à tous les employeurs-soumissionnaires, cette exigence garantit aussi à ceux qui y sont soumis en raison d'engagement propres (par exemple par convention collective de travail) un traitement non discriminatoire par rapport à ceux qui, en principe non soumis à de telles contraintes, bénéficieraient autrement d'un avantage certain (Christian BOCK, Öffentliches Beschaffungsrecht, Submissionsrecht, in Schweizerische Rechtserlasse, Bâle 1996, p. 233).
L'observation ou l'inobservation des dispositions de droit public par les différents soumissionnaires, dans des domaines pafois fort éloignés du marché considéré, doit avoir un effet de mise à l'écart à l'encontre de ceux dont l'offre particulièrement avantageuse résulte d'un procédé constitutif de concurrence déloyale - par exemple perte compensée par le non-respect de dispositions douanières ou fiscales (N. MICHEL, op. cit., p. 93, n° 15.8), mais également, de façon générale, à l'encontre de ceux qui tirent d'un comportement ou d'un acte contraire à l'intérêt public un avantage sur leurs concurrents.
Il paraîtrait donc opposé aux bases mêmes du marché public et au principe d'égalité de traitement, que l'Etat octroye un marché sans se préoccuper du fait que, de son côté, l'adjudicataire ignore ses obligations vis-à-vis de la collectivité, alors même que ses concurrents respectent les leurs.
d. Adoptées le 1er décembre 1995 par les signataires de l'AIMPu, les lignes directrices concernant cette norme prévoient à titre exemplatif des circonstances dans lesquelles les offres sont écartées, notamment en cas de non paiement des impôts ou des cotisations sociales (in Ch. BOCK, op. cit., p. 260, § 23). Cette restriction, qui semble admise par la doctrine récente (Herbert LANG, Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, p. 34), ne contrevient pas à la libre concurrence dans la mesure où cette dernière n'est pas censée devoir s'exercer en dehors de l'ordre juridique. Comme cela a
- 13 été exposé ci-dessus, elle permet en outre de renforcer l'égalité de traitement entre les soumissionnaires, en empêchant que ceux qui se soumettent à toutes les contraintes de droit public ne soient désavantagés par rapport à ceux qui cherchent à tirer profit d'un comportement inverse.
5. L'article VIII lettre b AMP prévoit que la participation à une procédure d'appel d'offre peut être limitée en fonction de la capacité financière d'exécuter le marché en question, laquelle est mesurée d'après l'activité commerciale globale des intéressés, en dehors et sur le territoire de l'entité contractante. L'article 13 lettre d AMIPu prévoit pour sa part que les dispositions cantonales doivent garantir une procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables. Il faut entendre notamment par là, à l'instar du droit international, la capacité financière à exécuter la prestation (Ch. BOCK, op. cit., p. 258, § 19).
6. a. En l'espèce il convient d'observer que les poursuites dont faisait l'objet M. J. dans la période durant laquelle le marché litigieux lui a été octroyé ne concernaient ni les cotisations sociales ou les salaires de ses employés, ni l'impôt à la source les concernant. La décision litigieuse ne contrevenait donc pas, sur ce point, au cahier des charges (notamment à son point 3.1.e), ni aux dispositions légales dont il s'inspirait (notamment art. 11 let. e AIMPu).
Les recourants considèrent cependant que l'autorité adjudicatrice ne pouvait faire abstraction des poursuites dont M. J. faisait chroniquement l'objet depuis 1997 et encore après l'adjudication litigieuse. Ils voient également une inégalité de traitement dans le fait que l'autorité intimée a conditionné l'attribution du marché à la possibilité de solder elle-même les poursuites de M. J. à l'aide des honoraires qui lui seraient dus.
b. Ce point de vue est contraire aux principes du libre marché, car cela impliquerait de la part de l'Etat, auprès des soumissionnaires, une ingérance qui dépasserait la stricte sauvegarde des intérêts publics susmentionnés. Sous réserve de cas où ces derniers ont été gravement lésés et où le dommage subsiste au jour de l'adjudication, on ne saurait prendre en considération la période qui précède celle-ci. Dès lors qu'au moment
- 14 d'attribuer un marché, l'autorité est en mesure de constater que tous les soumissionnaires respectent leurs obligations vis-à-vis d'elle, la manière dont la concurrence s'est jouée jusque-là entre personnes privées ne trouve de limites que dans les normes qui régissent spécifiquement cette concurrence. Le droit des marchés publics se distingue de ces dernières en ce sens qu'il ne vise qu'à garantir l'égalité de traitement au moment où l'Etat soumissionne, et non à poser des règles applicables en tout temps.
Les poursuites lancées à l'encontre de M. J. postérieurement à la décision litigieuse n'ont a fortiori pas à être prises en compte.
Quant à la décision prise par l'autorité intimée de solder elle-même les poursuites de M. J. à l'aide des honoraires devant lui être versés, on ne voit pas en quoi elle affecterait la procédure d'adjudication. Cette mesure n'a pas eu d'incidence sur la façon dont l'autorité a mesuré les avantages et inconvénients respectifs de chacune des offres.
7. Les recourants font également grief à l'autorité intimée d'avoir passé outre au fait que le bureau de M. J. ne disposait pas, au moment de l'adjudication, d'un personnel suffisant pour mener à bien les travaux. Elle aurait ainsi méconnu la nécessité de s'assurer des capacités organisationnelles de l'adjudicataire (art. VII let. b AMP).
a. Si l'on peut admettre qu'un marché ne saurait être attribué à une entreprise qui se trouverait largement en sous-effectif par rapport aux travaux à accomplir, par exemple au point que les structures mêmes de l'entreprise seraient inadaptées pour gérer la mise en oeuvre du personnel supplémentaire, le critère des capacités organisationnelles doit cependant aller de pair avec une certaine souplesse. Celle-ci doit permettre aux divers soumissionnaires de s'adapter aux particularités des marchés. On peut ainsi parfaitement imaginer que certains investissements ne soient faits qu'après attribution du marché, dans la mesure où l'adjudicataire démontre au moment de la procédure de soumission qu'il a les moyens de procéder à ces investissements et qu'il a la maîtrise de ce qu'ils impliquent.
b. Dans le cas présent, l'intimé n'a pas occulté l'insuffisance du personnel de M. J., puisqu'il a relevé
- 15 ce point comme un élément négatif de son offre. Il a cependant considéré que l'engagement pris par M. J. de s'adjoindre du personnel supplémentaire était réaliste, ce en quoi le parfait accomplissement des travaux lui a donné raison a posteriori. Le bureau de M. J. occupait, outre lui-même, deux autres personnes et un apprenti. Le fait de devoir ouvrir deux postes supplémentaires n'était effectivement pas de nature à le mettre, du point de vue organisationnel, dans une situation critique.
Par conséquent, ce grief doit lui aussi être rejeté. 8. Enfin, les recourants se plaignent de discrimination au sujet de la préférence accordée par le service intimé au format informatique de M. J. plutôt qu'au leur. Ils relèvent en outre que les fichiers-tests ne pouvaient constituer un critère de choix.
Il ressort clairement du cahier des charges que les formats "Gina d'Argis" et "DXF-Geobat" pouvaient être utilisés pour les premières couches d'information sans que l'un n'apparaisse préférable à l'autre.
Dans ces conditions, on ne voit pas pourquoi l'autorité intimée aurait fait une différence entre les deux au moment de l'adjudication. Les recourants ne font du reste que l'alléguer, sans le démontrer. Ils font au demeurant porter l'essentiel de leur argumentation sur le fait que les fichiers-tests auraient été utilisés pour départager les concurrents sur le plan informatique, sans que cela n'ait été prévu dans le cahier des charges.
La part du travail informatique a, dans le cadre du contrat litigieux, une place très importante, sinon prépondérante. Si le format informatique utilisé pour accomplir ce travail est fixé par avance et adopté par les soumissionnaires, il va de soi que ces derniers doivent faire par ailleurs la preuve de leur capacité à maîtriser ces outils et à en obtenir un résultat optimum. Il est également évident que chaque soumissionnaire a intérêt à déposer une offre impeccable; à cet égard, la forme et le fond ont un rôle complémentaire.
Si les recourants et M. J. étaient a priori sur pied d'égalité en ce qui concernait les formats informatiques, une différence se fait jour quant au soin apporté à l'utilisation de ces instruments: l'autorité intimée n'a relevé qu'une ou deux imprécisions ou erreurs
- 16 dans les fichiers-tests de M. J., alors qu'elle a pu en compter un nombre relativement élevé auprès des recourants. Or, même si ces fichiers-tests ne figuraient pas parmi les critère de sélection de la procédure d'adjudication, l'intimé était tout de même légitimé à relever que la qualité de l'offre n'était objectivement pas la même chez tous les soumissionnaires. L'intimé pouvait également partir de l'idée que l'offre présentait ce que chaque concurrent considérait comme le plus haut niveau de son travail, et qu'une fois le marché attribué, il ne serait pas possible d'espérer une amélioration de la qualité. En tant qu'échantillons d'un travail informatique d'ampleur, les fichiers-tests avaient donc une valeur qui ne pouvait échapper aux recourants.
Sous cet angle également, l'intimé n'a par conséquent pas commis d'inégalité de traitement. 9. a. Le recours sera donc rejeté. b. Un émolument de CHF 3'000.-- sera mis à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement. c. Les recourants seront en outre condamnés conjointement et solidairement à payer une indemnité de CHF 4'000.-- à M. J. et une indemnité de CHF 4'000.-- au service du cadastre.
PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif au fond :
rejette le recours interjeté le 26 janvier 1999 par Messieurs M. & B., HA., HE. & Cie, K., O., HU. et C., Ku. & W., BU., BO., S. & S. contre la décision d'adjudication rendue par le service du cadaste le 15 janvier 1999;
condamne conjointement et solidairement Messieurs M. & B., HA., HE. & Cie, K., O., HU. et C., Ku. & W., BU., BO., S. & S. à payer un émolument de CHF 3'000.--;
condamne conjointement et solidairement Messieurs M. & B., HA., HE. & Cie, K., O., HU. et C., Ku. & W., BU., BO., S. & S. à payer une indemnité de CHF 4'000.-- à M. J. et une indemnité de CHF 4'000.-- au service du cadastre;
- 17 communique le présent arrêt à Me Bruno Mégevand, avocat des recourants, à Me François Bellanger, avocat du service intimé, ainsi qu'à Me Daniel Peregrina, avocat de M. J..
Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, M. Paychère, juges.
Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste : le président :
V. Montani D. Schucani
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci