Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 20.12.2016 A/4009/2015

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/4009/2015-PE ATA/1079/2016 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 20 décembre 2016 1 ère section dans la cause

Monsieur A______ représenté par Me Guy Zwahlen, avocat contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

_________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 avril 2016 (JTAPI/345/2016)

- 2/10 - A/4009/2015 EN FAIT 1. Monsieur A______, ressortissant colombien né en 1967, a épousé à Genève, au mois d’octobre 2010, Madame B______, ressortissante de Colombie au bénéfice d’une autorisation d’établissement. A ce titre, M. A______ a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour, au titre du regroupement familial, dès le mois d’avril 2012. Selon les déclarations qu’il a faites à la police en 2011, l’intéressé était, d’une première union en Colombie, le père de M. C______, né le ______1992, lequel habite avec sa mère à Genève depuis 1995. Il est aussi le père de D______, âgée de 5 ans lors de la déclaration, qui résidait avec sa mère à Valence, en Espagne. Ses parents habitaient en Colombie alors que ses deux sœurs et son frère habitaient à Valence. 2. Arrêté dans le cadre d’une affaire de trafic de cocaïne le 17 avril 2011, M. A______ a été condamné, le 14 juin 2013, par le Tribunal correctionnel du canton de Genève, a une peine privative de liberté de huit ans pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants. Ce jugement a été confirmé par la chambre d’appel et de révision de la Cour de justice le 8 juin 2014. En substance, il lui était reproché d’avoir organisé l’importation de plus de huit kilogrammes de cocaïne en provenance d’Espagne, entre l’automne 2010 et le printemps 2011. 3. a. Le 24 juin 2015, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a écrit à M. A______. Au vu de la condamnation prononcée à son égard et des actes qui lui étaient reprochés, il envisageait de refuser la poursuite du séjour en Suisse. L’intéressé disposait d’un délai de trente jours pour se déterminer. b. Le 9 juillet 2015, M. A______ a souligné qu’il avait compris la gravité de ses actes et qu’il ne réitérerait pas. Son comportement avait été exemplaire. Il avait appris le métier de boulanger et suivi des cours de français. Il n’avait pas d’autres antécédents et n’avait jamais fait preuve de violence ni utilisé d’armes. Son fils et son épouse séjournaient à Genève. 4. Le 14 avril 2015, l’OCPM a refusé de prolonger l’autorisation de séjour de l’intéressé, au vu de la gravité de la condamnation prononcée contre lui et des faits

- 3/10 - A/4009/2015 qui lui avaient été reprochés. Son fils habitant à Genève était majeur, alors que sa fille, mineure, vivait en Espagne. Le renvoi apparaissait exigible même si l’intérêt du recourant à demeurer en Suisse auprès de son épouse devait aussi être pris en compte. 5. Le 13 novembre 2015, M. A______ a saisi le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) d’un recours contre la décision précitée, reprenant et développant les éléments qu’il avait mis en exergue dans son courrier du 9 juillet 2015. 6. Par jugement du 5 avril 2016, le TAPI a rejeté le recours, faisant siens les éléments ressortant de la décision initiale. Cette dernière constituait une ingérence dans son droit au respect de la vie familiale, toutefois admissible au regard de l’art. 8 par. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Au surplus, le renvoi de l’intéressé vers son pays d’origine n’était ni impossible, ni illicite et était exigible. 7. Le 6 mai 2016, M. A______ a saisi la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) d’un recours contre le jugement précité. La décision initiale, comme ledit jugement, ne respectaient pas le principe de la proportionnalité en ne tenant pas compte du mariage du recourant avec une personne bénéficiant d’un permis d’établissement, de son fils vivant à Genève et avec lequel il entretenait une relation effective et étroite et du fait que ses intérêts étaient maintenant centrés à Genève. L’intérêt public, soit la protection de l’ordre public contre la récidive, avait été assuré par l’exécution de la peine à laquelle il avait été condamné. Il avait d’autre part fait d’importants efforts, sans chercher des excuses pour les faits qui lui étaient reprochés, afin de se réintégrer. 8. Le 12 mai 2016, le TAPI a transmis son dossier, sans émettre d’observations. 9. Le 9 juin 2016, l’OCPM a conclu à la confirmation du jugement querellé et au rejet du recours, se référant tant à la décision initiale qu’au jugement du TAPI du 5 avril 2016. 10. Le 5 août 2016, M. A______ a exercé son droit à la réplique. Le service d’application des peines et mesures (ci-après : SAPEM) avait émis un préavis favorable à sa libération conditionnelle. Il avait été un prisonnier

- 4/10 - A/4009/2015 modèle, qui avait exprimé des forts remords concernant son délit et était conscient de la gravité des actes qui lui étaient reprochés. M. A______ avait fait extrêmement attention de respecter le règlement de l’établissement où il était détenu, où il était apprécié au vu de la qualité du travail qu’il effectuait. 11. Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées. EN DROIT 1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 – LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2. Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). La chambre administrative n’a toutefois pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), à savoir notamment s’il s’agit d’une mesure de contrainte prévue par le droit des étrangers (art. 10 al. 2 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr – F 2 10), hypothèse non réalisée en l’espèce. 3. a. Selon l’art. 33 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), l’autorisation de séjour est octroyée pour un séjour de plus d’une année (al. 1) ; elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d’autres conditions (al. 2) ; sa durée de validité est limitée, mais peut être prolongée s’il n’existe aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 LEtr. Aux termes de l’art. 42 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage avec lui (al. 1) ; après un séjour légal ininterrompu de cinq ans, le conjoint a droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement (al. 3). À teneur de l’art. 51 al. 2 LEtr, les droits prévus à l’art. 42 LEtr s’éteignent lorsqu’ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la présente loi sur l’admission et le séjour ou ses dispositions d’exécution ou s’il existe des motifs de révocation au sens de l’art. 62 LEtr. L’art. 62 LEtr prévoit cinq hypothèses de révocation de l’autorisation de séjour :

- 5/10 - A/4009/2015 - si l’étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d’autorisation ; - lorsque l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ; - si l’étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse ; - s’il ne respecte pas les conditions dont la décision est assortie ; - si lui-même ou une personne dont il a la charge dépend de l’aide sociale. b. Selon l’art. 80 al. 1 let. a de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), il y a notamment atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en cas de violation de prescriptions légales ou de décisions de l'autorité. L’al. 2 précise que la sécurité et l’ordre publics sont menacés lorsque des éléments concrets indiquent que le séjour en Suisse de la personne concernée conduit selon toute vraisemblance à une atteinte à la sécurité et à l’ordre publics. c. Selon la jurisprudence, la condition de la peine de longue durée de l'art. 62 let. b LEtr est réalisée, dès que la peine - pourvu qu’il s’agisse d’une seule peine (ATF 137 II 297 consid. 2.3.4) - dépasse une année, indépendamment du fait qu'elle ait été prononcée avec un sursis complet, un sursis partiel ou sans sursis (ATF 139 I 16 consid. 2.1 ; 135 II 377 consid. 4.5 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_288/2013 du 27 juin 2013 consid. 2.1). Il y a atteinte très grave à la sécurité et l'ordre publics au sens de art. 63 al. 1 let. b LEtr lorsque, par son comportement, l'étranger a lésé ou menacé des biens juridiques particulièrement importants, tels l'intégrité physique, psychique ou sexuelle (ATF 139 I 16 consid. 2.1 ; 137 II 297 consid. 3.3  ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_200/2013 du 16 juillet 2013 consid. 3.1). d. Quand le refus d'octroyer une autorisation de séjour ainsi que la révocation d’une autorisation d’établissement se fondent sur la commission d'une infraction, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à procéder à la pesée des intérêts en présence (arrêts du Tribunal fédéral 2C_139/2013 du 11 juin 2013 consid. 7.1 ; 2C_148/2010 du 11 octobre 2010 consid. 4.1 ; 2C_418/2009 précité ; 2C_464/2009 du 21 octobre 2009 consid. 5). Les infractions à la LStup constituent une atteinte grave à l'ordre et à la sécurité publics, au vu des ravages de la drogue dans la population, spécialement auprès des jeunes et des personnes socialement fragilisées. C'est pourquoi il se

- 6/10 - A/4009/2015 justifie de se montrer particulièrement rigoureux à l'égard des personnes ayant commis des crimes ou des délits graves en matière de trafic de drogue (ATF 139 II 121 consid. 5.3 ; 137 II 297 consid. 3.3 ; ATF 125 II 521 consid. 4a ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C_516/2012 du 17 octobre 2012 consid. 2.2 ; 2C_655/2011 du 7 février 2012 consid. 9.2), surtout s’ils ne sont pas eux-mêmes consommateurs mais agissent par pur appât du gain (arrêt du Tribunal fédéral 2C_139/2013 du 11 juin 2013 consid. 7.2). Il existe donc un intérêt public et prépondérant à renvoyer de Suisse les étrangers qui ont commis des infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants d'une certaine gravité (ATF 139 I 145 consid. 2.5 ; 125 II 521 consid. 4a ; 122 II 433 consid. 2c). Aussi, seules des circonstances exceptionnelles permettent de faire pencher la balance en faveur de l'étranger en cause (arrêts du Tribunal fédéral 2C_19/2011 du 27 septembre 2011 consid. 4.1 ; 2A.267/2005 du 14 juin 2005 consid. 2.2). Partant, les étrangers qui sont mêlés au commerce des stupéfiants doivent s'attendre à faire l'objet d'une mesure d'éloignement (arrêts du Tribunal fédéral 2A.7/2004 du 2 août 2004 consid. 5.1 ; 2A.615/2002 du 21 avril 2004 consid. 4.4). e. Un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3 ; 135 I 143 consid. 1.3.1). Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH n'est toutefois pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Le refus de prolonger une autorisation de séjour ou d'établissement fondé sur l'art. 8 § 2 CEDH suppose une pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure (ATF 139 I 145 consid. 2.2 ; 135 II 377 consid. 4.3). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité doit – dans le cadre de la pesée des intérêts en jeu en application des art. 96 LEtr et 8 § 2 CEDH (ATF 135 II 377 consid. 4.3) – notamment tenir compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion, respectivement du refus d'accorder ou de prolonger une autorisation de séjour. Selon la jurisprudence Reneja (ATF 110 Ib 201) – qui demeure valable sous la LEtr (ATF 139 I 145 consid. 2.3 ; 135 II 377 consid. 4.3 et 4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_963/2015 du 29 février 2016 consid. 4.2) - applicable au conjoint étranger d'un ressortissant suisse, une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de

- 7/10 - A/4009/2015 laquelle, en principe, il y a lieu de refuser l'autorisation de séjour, quand il s'agit d'une première demande d'autorisation ou d'une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée. Cette limite de deux ans ne constitue pas une limite absolue et a été fixée à titre indicatif (ATF 139 I 145 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_963/2015 précité consid. 4.2). Doit également être pris en considération le fait que le conjoint, au moment du mariage, connaissait le passé criminel de la personne étrangère qu'il entendait épouser et devait par conséquent savoir qu'il risquait de ne pas pouvoir vivre sa vie maritale en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2C_855/2012 du 21 janvier 2013 consid. 61 ; 2C_141/2012 du 30 juillet 2012 consid. 6.3). Dans la pesée des intérêts, il faut également tenir compte de l'intérêt de l'enfant à maintenir des contacts réguliers avec son père, ainsi que l'exige art. 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107). Les dispositions de la convention ne font toutefois pas de l'intérêt de l'enfant un critère exclusif, mais un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (ATF 139 I 315 consid. 2.4 p. 321 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_963/2015 précité consid. 4.2). 4. En l’espèce, la chambre administrative retiendra que le recourant, aujourd’hui âgé de près de 50 ans, n’a passé que six à sept ans en Suisse et uniquement deux ans en liberté. Il a été condamné à une lourde peine pour une infraction, qui, sans contestation possible, est de celles représentant une menace grave pour la sécurité et l’ordre publics. Certes, son épouse dispose d’une autorisation d’établissement en Suisse et rien ne permet de penser qu’elle était au courant des activités du recourant avant leur mariage. Toutefois, Mme B______ est, comme son époux, de nationalité colombienne, ce dont il y a lieu de tenir compte dans la pesée d’intérêts à effectuer. D’autre part, le recourant a certes un fils domicilié à Genève, toutefois, ce dernier était déjà majeur lors de l’arrivée de son père en Suisse. De plus, la fille mineure de l’intéressé, de même que ses frères et sœurs, sont domiciliés en Espagne. Dans ces circonstances, le refus de prolongation de l’autorisation de séjour du recourant et son renvoi de Suisse sont conformes tant à l’art. 8 CEDH qu’aux dispositions de la LEtr, et devront être confirmés.

- 8/10 - A/4009/2015 5. a. Selon l’art. 64 al. 1 let. c LEtr, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger auquel l’autorisation de séjour est refusée ou dont l’autorisation n’est pas prolongée. Le renvoi d’un étranger ne peut être ordonné que si l’exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr). Cette exécution n’est pas possible lorsque l’intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d’origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEtr). Elle n’est pas licite lorsqu’elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEtr). Elle n’est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l’étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr). b. En l’espèce, le recourant n’a jamais allégué que son retour dans son pays d’origine serait impossible, illicite ou inexigible au regard de l’art. 83 LEtr, le dossier ne laissant pas apparaître d’éléments qui tendraient à démontrer le contraire. C’est ainsi à bon droit que son renvoi a été prononcé. 6. Le recours doit en conséquence être rejeté. 7. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 6 mai 2016 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 avril 2016 ; au fond : le rejette ; met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 400.- ; dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral

- 9/10 - A/4009/2015 du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; communique le présent arrêt à Me Guy Zwahlen, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations. Siégeants : M. Verniory, président, MM. Thélin et Pagan, juges. Au nom de la chambre administrative : le greffier-juriste :

F. Scheffre

le président siégeant :

J.-M. Verniory

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public Recours constitutionnel subsidiaire

- 10/10 - A/4009/2015 (art. 82 et ss LTF) (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : … c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent : 1. l’entrée en Suisse, 2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, 3. l’admission provisoire, 4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, 5. les dérogations aux conditions d’admission, 6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 1. par le Tribunal administratif fédéral, 2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.