RÉPUBLIQUE E T
CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/3349/2008-DES ATA/520/2008 DÉCISION DE LA PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF du 8 octobre 2008 sur effet suspensif et mesures provisionnelles
dans la cause
Madame B______ Monsieur D______ Monsieur M______ Monsieur P______ Madame R______ P______ & M______ S.N.C. représentés par Me Christian Fischele, avocat contre DÉPARTEMENT DE L'ÉCONOMIE ET DE LA SANTÉ
- 2/5 - A/3349/2008 Vu la décision du 4 septembre 2008 du service du commerce du département de l’économie et de la santé (ci-après : le département), ordonnant la fermeture immédiate du dancing à l’enseigne « X______ » (ci-après : le dancing), sis rue Y______, Genève, avec apposition de scellés ; vu que ladite décision, remise en mains propres à son destinataire, a été déclarée exécutoire nonobstant recours ; vu le recours interjeté le 17 septembre 2008 par Madame B______, Monsieur D______, Monsieur M______, Monsieur P______, Madame R______, P______ & M______ S.N.C. (ci-après : les recourants), concluant à l’annulation de la décision précitée et, préalablement, à la restitution de l’effet suspensif au recours et, sur mesures provisionnelles urgentes, à l’octroi d’une autorisation provisoire d’exploitation jusqu’à droit connu et à la réouverture immédiate du dancing ; vu les observations du 30 septembre 2008 du département s’opposant à la restitution de l’effet suspensif d’une part, et à l’octroi de mesures provisionnelles urgentes, d’autre part ; attendu qu’il ressort du dossier, en l’état actuel, les éléments pertinents suivants : − Le 27 octobre 2005, Mme R______ a été autorisée à exploiter le dancing propriété de la société « W______ S.A. ». − Le 22 mai 2007, le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève a prononcé la faillite de « W______ S.A. ». Cette faillite est définitive, l’état de collocation a été déposé le 16 juillet 2008, mais elle n’est en l’état pas clôturée. « W______ S.A. » est en liquidation. − Le 7 avril 2004, Monsieur S______, propriétaire de l’immeuble, rue Y______ a signé avec « W______ S.A. » et M. D______ une convention de cession de fonds de commerce d’une part, et un bail à loyer pour locaux commerciaux, d’autre part, les deux actes ayant pour objet les locaux du dancing. − Le 21 avril 2005, M. S______, en sa qualité de propriétaire de l’immeuble, rue Y______ a signé avec Mme B______ et M. D______ une convention accordant à ces derniers, à bien plaire, une ultime période de six mois pour l’exploitation des locaux du dancing, soit du 1er mai au 30 octobre 2005. Cette convention précisait en préambule que la convention de cession du fonds de commerce ainsi que le bail avaient été résiliés. − Le 3 novembre 2006, « W______ S.A. », M. D______ et Mme B______ ont signé avec P______ & M______ S.N.C., de siège à Genève, un contrat de
- 3/5 - A/3349/2008 gérance libre du dancing prévu pour une durée du 1er décembre 2006 au 31 décembre 2011. − Aucun des éléments ci-dessus n’a été porté à la connaissance du département. − L’exploitation du dancing a donné lieu à plusieurs rapports de dénonciation à la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21). Par arrêt du 27 août 2008, le Tribunal administratif a confirmé une amende administrative de CHF 3'000.- à l’encontre de Mme R______ et prononcé une restriction d’horaires d’exploitation pour une durée de trois mois (ATA/430/2008). attendu en droit : qu’interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours apparaît prima facie recevable ; que, sauf dispositions légales contraires, le recours a effet suspensif de par la loi (art. 66 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA – E 5 10) sauf si l’autorité a déclaré sa décision exécutoire nonobstant recours ; que, toutefois, lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, à la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (art. 66 al. 2 LPA) ; que, selon la jurisprudence, il y a lieu d’effectuer une pesée entre les intérêts privés ou publics en jeu, étant précisé que l’autorité peut aussi tenir compte des chances de succès du recours (ATA/68/2007 du 9 février 2007 et les références citées) ; qu’à l’intérêt privé des recourants, de nature économique, à pouvoir poursuivre l’exploitation de leur établissement se pose l’intérêt public au respect de la loi et la tranquillité publique ; que toutefois, les éléments figurant à ce jour au dossier établissent que l’exploitation du dancing contrevient à plusieurs articles de la LRDBH ; qu’en particulier, et en contravention à l’article 20 LRDBH, aucun changement de propriétaire du fonds de commerce n’a été annoncé au département et cela bien que la convention de cession du fonds de commerce du 7 avril 2004 ait été résiliée, à une date qui ne ressort d’ailleurs pas des pièces produites par les parties mais qui se situe selon toute vraisemblance avant le 21 avril 2005 ; qu’aucune pièce produite par les parties ne permet de déterminer avec précision quel est l’actuel propriétaire du fonds de commerce et des locaux et par-là même, d’apprécier la valeur du contrat de gérance libre du 3 novembre 2006 ;
- 4/5 - A/3349/2008 que vu le statut juridique actuel de « W______ S.A. » en liquidation, il apparaît que l’autorisation d’exploiter délivrée à Mme R______ le 27 octobre 2005 est caduque en application de l’article 8 lettre c LRDBH ; que cette caducité a été constatée par le département conformément à l’alinéa 2 de la disposition légale précitée ; Que dès lors, il apparaît que le dancing est actuellement exploité sans autorisation en vigueur, ce qui implique sa fermeture immédiate en application de l’article 67 LRDBH ; Qu’au surplus, la restitution de l’effet suspensif reviendrait à accorder aux recourants, ne fût-ce que le temps de la procédure, exactement ce qu’ils poursuivent par leurs conclusions au fond ; Que la mesure ordonnée respecte le principe de proportionnalité, si tant est qu’aucune autre mesure n’est propre à assurer le respect de la loi et partant la sécurité du public ; Que la demande de restitution de l’effet suspensif doit être rejetée ; Que s’agissant des mesures provisionnelles urgentes sollicitées, force est de constater que la LRDBH ne prévoit pas la délivrance d’une autorisation provisoire d’exploiter ; Qu’à cela s’ajoute, que le seul propriétaire du fonds de commerce connu à ce jour du département, soit « W______ S.A. » a été dissoute pour cause de faillite et qu’elle est actuellement en liquidation. En application de l’article 739 alinéa 2 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations (CO - RS 220), les pouvoirs des organes sociaux sont restreints aux actes qui sont nécessaires à cette opération et qui, de par leur nature, ne sont point du ressort des liquidateurs. Or, comme le relève fort opportunément le département, l’exploitation du dancing ne fait manifestement pas partie des actes nécessaires à la liquidation de « W______ S.A. ». Il s’ensuit qu’aucune autorisation d’exploiter, fût-elle provisoire, ne pourrait être en l’état délivrée ; Que les mesures provisionnelles urgentes sollicitées ne peuvent qu’être refusées ; Que le sort des frais et dépens sera réservé jusqu’à droit jugé au fond ;
- 5/5 - A/3349/2008 LA PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF rejette la requête de restitution de l’effet suspensif ; rejette la demande de mesures provisionnelles urgente ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique la présente décision, en copie, à Me Christian Fischele, avocat des recourants ainsi qu'au département de l'économie et de la santé.
La présidente du Tribunal administratif :
L. Bovy
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :