Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 23.01.2018 A/3074/2017

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/3074/2017-PE ATA/64/2018 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 23 janvier 2018 1 ère section dans la cause

A______ Madame B______ représentées par Me Baptiste Janin, avocat contre OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL

_________ Recours contre la décision sur effet suspensif du Tribunal administratif de première instance du 11 août 2017 (DITAI/420/2017)

- 2/10 - A/3074/2017 EN FAIT 1) A______ (ci-après : la société) a pour but, « en Suisse et à l'étranger, l’achat, la vente, l’importation, l’exportation, la distribution, la commercialisation et la promotion de tous types de biens, manufacturés ou non, ainsi que de services et de conseils dans ce cadre ». 2) Le 2 décembre 2015, la société a déposé une demande de permis pour Madame B______, née le ______ 1974, originaire d’Azerbaïdjan. 3) Mme B______ a été mise au bénéfice d’une autorisation de séjour à l’année, avec activité lucrative non contingentée le 28 janvier 2016. L’autorisation était valable douze mois. Sa prolongation était subordonnée à la concrétisation des projets annoncés dans la demande d’autorisation du 2 décembre 2015, dans les projections financières 2015-2017 ainsi qu’à l’engagement de personnel sur le marché suisse du travail. L’approbation de la décision par le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) demeurait réservée. Le 10 février 2016, le SEM a approuvé l’autorisation précitée. L’autorisation était délivrée pour une durée limitée initialement à douze mois et pouvait être prolongée si les objectifs annoncés étaient atteints. 4) Le 25 octobre 2016, la société et Mme B______ ont sollicité le renouvellement de l’autorisation. 5) Par décision du 15 juin 2017, après avoir sollicité de nombreux compléments d’information de la part de la société, l’office cantonal de l’inspection et des relations de travail (ci-après : OCIRT) a refusé le renouvellement de l’autorisation. Les conditions pour la prolongation de l’autorisation stipulées dans la décision du 28 janvier 2016 n’étaient pas remplies. L’autorisation avait été octroyée sur la base d’un plan d’affaires qui prévoyait un bénéfice de CHF 810'000.- en 2016 et de CHF 1'150'000.- en 2017 ainsi que l’engagement d’une à deux personnes en 2016 et deux en 2017. Au vu des comptes produits et de l’effectif de la société, les objectifs n’avaient pas été atteints. Le chiffre d’affaires escompté n’avait pas été atteint en 2016 et la société avait essuyé une perte. Le dossier ne présentait pas un intérêt économique suffisant. 6) Par acte du 17 juillet 2017, la société et Mme B______ ont interjeté recours contre la décision précitée. Ils ont conclu à son annulation et préalablement à la restitution de l’effet suspensif.

- 3/10 - A/3074/2017 7) Par observations du 4 août 2017, l’OCIRT s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif. 8) Par décision sur effet suspensif du 11 août 2017, le TAPI a rejeté la requête en restitution de l’effet suspensif. Permettre à Mme B______ de continuer à exercer son activité lucrative revenait à faire droit à sa demande et à rendre illusoire la procédure au fond. L’intérêt public à l’exécution immédiate de la décision litigieuse devait l’emporter sur l’intérêt privé de la recourante à travailler auprès de la société durant la présente procédure. La société pouvait poursuivre ses activités, son administratrice, domiciliée en Suisse, disposant de la signature individuelle. La recourante pourrait conserver sa fonction d’administratrice présidente avec signature collective à deux. Les intérêts privés invoqués, essentiellement économiques, n’étaient pas déterminants. Par ailleurs, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) n’avait pas prononcé le renvoi de Mme B______. 9) Par acte du 24 août 2017, la société et Mme B______ ont interjeté recours devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision sur effet suspensif du TAPI. Ils sollicitaient la restitution de l’effet suspensif à la procédure de recours pendante devant la chambre administrative. Le TAPI avait violé le droit. Il avait tenu un raisonnement contraire à la jurisprudence en retenant que restituer l’effet suspensif reviendrait d’emblée à faire droit à la demande de l’intéressée et à rendre illusoire la procédure au fond. Le caractère exécutoire de la décision de l’OCIRT aurait pour conséquence que l’OCPM, selon toute vraisemblance, refuserait de renouveler le permis de Mme B______ et pourrait prononcer son renvoi immédiat. L’intéressée était toutefois au bénéfice d’une autorisation de séjour au moment où la décision de l’OCIRT avait été rendue. La restitution de l’effet suspensif ne ferait qu’autoriser l’intéressée à séjourner et travailler à Genève pendant la durée de la procédure. L’objet était donc différent de celui de la procédure au fond. Par ailleurs, le TAPI avait établi de façon inexacte les faits pertinents et, par voie de conséquence, procédé à une pesée des intérêts erronée. L’intérêt privé de Mme B______ consistait à rester en Suisse avec ses enfants, de poursuivre ses activités à plein temps au sein de la société et de percevoir une rémunération pour celles-ci. Les intérêts privés de la société consistaient à pouvoir bénéficier des services à plein temps de Mme B______, son animatrice unique et qui œuvrait à 100 %, afin que la société soit en mesure de fonctionner, d’atteindre les objectifs 2017 et ainsi de ne pas anéantir les chances de succès du recours au fond, par un ralentissement de l’activité qu’un départ de Suisse de Mme B______ ne

- 4/10 - A/3074/2017 manquerait pas d’occasionner. L’autre administratrice de la société n’avait jamais exercé aucune fonction opérationnelle. La présence en Suisse de Mme B______ était indispensable pour la pérennité de la société. Les chiffres du premier semestre 2017 étaient encourageants. Les enfants de la recourante étaient scolarisés au C______ depuis plusieurs années et ne représentaient aucune menace concrète pour l’ordre ou la sécurité publique du pays. Le TAPI n’expliquait pas comment interviendrait la lésion de l’intérêt public avancée, ni son intensité, ni pour quelles raisons une entorse au principe selon lequel l’étranger reste sur sol suisse durant la procédure se justifierait. Enfin, le TAPI avait violé le droit d’être entendues des recourantes en rendant sa décision sans leur transmettre les observations de l’OCIRT, leur niant la faculté de se déterminer sur celles-ci. Rien n’empêchait le TAPI, en invitant les recourantes à se déterminer, de leur impartir un bref délai pour se faire. Leur droit d’être entendues avait aussi été violé par le défaut de motivation de la décision. 10) Par observations du 6 septembre 2017, l’OCIRT a conclu au rejet du recours. 11) Invitées à une éventuelle réplique, les parties ont persisté dans leurs conclusions. 12) Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1) Interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2) Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif, à moins que l’autorité qui a pris la décision n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours (art. 66 al. 1 LPA). 3) a. Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une décision qui porte refus d’une prestation. La fonction de l’effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du contentieux judiciaire n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique dont il n’a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344 ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines

- 5/10 - A/3074/2017 Verwaltungsrecht, 7ème éd., 2016, n. 1166 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2010, n. 5. 8. 3. 3 p. 814 ; ATA/87/2013 du 18 février 2013 ; ATA/84/2009 du 9 avril 2009). b. Lorsqu’une décision à contenu négatif est portée devant la chambre administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l’effet suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision intervient, disposait d’un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne disposait d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra entrer en matière sur une requête en restitution de l’effet suspensif, aux conditions de l’art. 66 al. 2 LPA, l’acceptation de celle-ci induisant, jusqu’à droit jugé, le maintien des conditions antérieures. Elle ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, vu le caractère à contenu négatif de la décision administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est envisageable (ATA/70/2014 du 5 février 2014 consid. 4b ; ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009). 4) a. Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1). b. Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités). 5) À teneur de l’art. 21 LPA, l’autorité administrative peut ordonner, d’office ou sur requête, des mesures provisionnelles lorsqu’il est nécessaire de régler provisoirement la situation en cause, jusqu’au prononcé de la décision finale. Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles mesures ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis et elles ne peuvent anticiper le jugement définitif (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/87/2013 précité ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 2011 ; ATA/248/2009 du 19 mai 2009 consid. 3 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 consid. 2). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus

- 6/10 - A/3074/2017 qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265). 6) a. Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - LEtr - RS 142.20). b. Qu’il s’agisse d’une première prise d’emploi, d’un changement d’emploi ou du statut de travailleur salarié vers un statut de travailleur indépendant, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admission en vue de l’exercice de l’activité lucrative (art. 40 al. 2 LEtr et 83 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 - OASA - RS 142.201). c. Dans le canton de Genève, le département de la sécurité et de l’économie est l’autorité compétente en matière de police des étrangers, compétence qu’il peut déléguer à l’OCPM (art. 1 al. 1 et art. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10) sous réserve des compétences dévolues à l’OCIRT en matière de marché de l’emploi. La compétence pour traiter les demandes d’autorisation de séjour avec prise d’emploi est dévolue à l’OCIRT (art. 17A de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 - LIRT - J 1 05 et 35A du règlement d'application de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 23 février 2005 - RIRT - J 1 05.01). De même que les décisions de l’OCPM, celles de l’OCIRT peuvent faire l’objet d’un recours auprès du TAPI avant de pouvoir être déférées à la chambre administrative (art. 3 LaLEtr). 7) En l’espère, la demande des recourantes vise à obtenir la prolongation de l’autorisation de séjour à l’année, permis B, avec activité lucrative (art. 18 et 33 LEtr), octroyée par décision du 28 janvier 2016 valable jusqu’au 31 décembre 2016. 8) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue d'exercer une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c). 9) En l’espèce, la décision litigieuse, sur effet suspensif, est de type négatif (Cléa BOUCHAT, l’effet suspensif en procédure administrative, 2015, p. 107

- 7/10 - A/3074/2017 n. 282). Contrairement à ce que soutient la recourante, celle-ci ne disposait plus, au moment de la décision litigieuse, d’aucun droit de séjour. La copie du permis B produit confirme que la durée de sa validité était limitée au 31 décembre 2016. C’est donc à juste titre que le TAPI a refusé la restitution de l’effet suspensif au recours contre le refus de l’OCIRT. Quant à l’octroi de mesures provisionnelles ayant le même effet, il n’est pas non plus envisageable. En effet, une telle conclusion aboutirait, comme l’indique le TAPI, à accorder aux recourantes l’autorisation sollicitée au fond et anticiperait ainsi le jugement définitif. Le fait que l’intéressée ne soit pas autorisée à travailler la met certes dans une position financière délicate, au vu de ses enfants à charge, sans toutefois que cela constitue un abus du pouvoir d’appréciation de l’autorité intimée, laquelle semble, prima facie, avoir pris sa décision après une étude approfondie du dossier, au vu des pièces produites et des compléments précis qu’elle a sollicités. 10) Les recourantes font grief au TAPI de violer le droit et notamment la jurisprudence qui autoriserait un étranger à attendre en Suisse l’issue d’une procédure. En l’espèce, seule est litigieuse la décision prononcée par l’OCIRT. Même à considérer que l’OCPM rende une décision relative au séjour de l’intéressée avant que la présente procédure ne soit terminée, elle pourra interjeter recours contre la décision si elle s’y estime fondée. Dans un second grief, les recourantes reprochent au TAPI d’avoir mal établi les faits et procédé à une pesée des intérêts erronée. La solution à laquelle parvient le TAPI dans le cadre de la pesée des intérêts est correcte. L’intérêt privé de la recourante de pouvoir rester en Suisse avec ses enfants, poursuivre ses activités à plein temps et percevoir une rémunération pour celles-ci ainsi que celui de la société à conserver son animatrice unique pour pouvoir atteindre les objectifs 2017 et de ne pas anéantir les chances de succès au recours par un ralentissement de l’activité doivent céder le pas à l’intérêt public au respect de la loi, notamment à l’exigence de l’art. 18 LEtr que l’activité serve les intérêts économiques du pays. « Il parait souhaitable que le but assigné par la loi ou poursuivi par la décision puisse être atteint et ne soit pas contrecarré par une longue procédure, laquelle serait assortie de l’effet suspensif » (Cléa BOUCHAT, op. cit, p. 249 n. 656). Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de l’OCIRT refusant de renouveler l’autorisation de travailler en considérant que les objectifs annoncés dans le courrier du 2 décembre 2015, sur la base duquel les recourantes avaient obtenu l’autorisation de séjour avec activité lucrative, n’avaient pas été atteints. L’état de fait est prima facie connu s’agissant des résultats 2016. Il n’est d’ailleurs pas contesté que les résultats de 2016 ne correspondent, de prime abord, pas avec les projections souhaitées dans la demande d’autorisation du 2 décembre 2015, reprises dans la décision conditionnelle de l’OCIRT du 28 janvier 2016. Les recourantes, sans le contester, en expliquent longuement les raisons dans leurs

- 8/10 - A/3074/2017 écritures. Autoriser, sur mesures provisionnelles, les recourantes à poursuivre leur activité n’est toutefois pas indispensable au maintien de l’état de fait. Enfin, les recourantes font grief au TAPI d’avoir violé leur droit d’être entendues sous deux angles. Elles doivent être suivies lorsqu’elles reprochent au TAPI d’avoir rendu la décision sur restitution de l’effet suspensif sans que les observations de l’autorité intimée leur aient été transmises. Il ne peut être retenu dans le cas d’espèce une urgence telle qu’elle aurait empêché le TAPI de transmettre les écritures de l’intimé en informant les parties que la cause était gardée à juger sur la restitution de l’effet suspensif. Toutefois, ladite violation a pu être réparée devant la chambre de céans. Les recourantes reprochent par ailleurs un défaut de motivation à la décision. Toutefois, s'agissant de décisions sur effet suspensif, les exigences de motivation sont réduites, notamment au vu de la nécessité de statuer rapidement. Il suffit que l'on comprenne que l'autorité cantonale a procédé à une pesée des intérêts et pour quelle raison elle a privilégié un intérêt plutôt qu'un autre (arrêt 8C_276/2007 du Tribunal fédéral du 20 novembre 2007 consid. 3.3). En l’espèce, même à considérer le grief comme fondé, il aurait été réparé devant la chambre de céans. 11) La demande de mesures provisionnelles sollicitées ne pouvait donc qu’être refusée. Par conséquent, le recours doit être rejeté et la décision du TAPI confirmée. 12) Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge conjointe et solidaire des recourants qui succombent (art. 87 al. 1 LPA). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne leur sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 24 août 2017 par A______ et Madame B______ contre la décision sur effet suspensif et mesures provisionnelles du Tribunal administratif de première instance du 11 août 2017 ;

- 9/10 - A/3074/2017 au fond : le rejette ; met un émolument de CHF 400.- à la charge conjointe et solidaire de A______ et Madame B______ ; dit qu’il n’est alloué aucune indemnité de procédure ; dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; communique le présent arrêt à Me Baptiste Janin, avocat des recourantes, à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu’au secrétariat d’État aux migrations. Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste :

A. Piguet Maystre

la présidente siégeant :

F. Payot Zen-Ruffinen

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :

- 10/10 - A/3074/2017 Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF) Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : … c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent : 1. l’entrée en Suisse, 2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, 3. l’admission provisoire, 4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, 5. les dérogations aux conditions d’admission, 6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 1. par le Tribunal administratif fédéral, 2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.