RÉPUBLIQUE E T
CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1992/2014-MARPU ATA/659/2014
COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 21 août 2014 sur effet suspensif
dans la cause
GEORGES DENTAN GENÈVE SA, VERNIER représentée par Me Marc Vuilleumier, avocat contre MAISON DE VESSY représentée par Me Yves Magnin, avocat et ETICO SA, appelée en cause
- 2/6 - A/1992/2014 Vu l’art. 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010 ; Attendu qu'il ressort du dossier les faits suivants : 1) En date du 8 avril 2014, la Maison de Vessy, entreprise de droit public, a publié un appel d’offres, en procédure ouverte, soumis aux accords internationaux, avec délai de dépôt au 26 mai 2014, pour des « travaux de couverture ferblanterie et étanchéité souples de toitures plates » au sein de l’EMS. Les critères d’adjudication étaient les suivants : 1. Qualité économique globale de l’offre (pondéré à 40 %) ; 2. Références (pondéré à 30 %) ; 3. Organisation du candidat pour l’exécution du marché (pondéré à 20 %) ; 4. Qualités techniques (pondéré à 10 %). Selon le document principal du dossier d’appel d’offres (K2), devait notamment être remplie l’annexe Q8 (liste de références et leurs caractéristiques), servant à l’appréciation des offres sous l’angle du critère 2. Les annexes dont faisait partie celle susmentionnée étaient « à télécharger sur le site www.simap.ch, page cantonale, sous la rubrique « Guide romand », chapitre « Annexes », et à retourner complétées à l’adjudicateur dans le même délai que l’offre ». « Le dossier [était] téléchargeable sur le site internet SIMAP.CH » (point 3.4). D’éventuelles questions devaient parvenir aux représentants de l’autorité adjudicatrice au plus tard le 28 avril 2014 à 12h00 (point 4.3). 2) Le 26 mai 2014, Georges Dentan Genève SA, Vernier a déposé une offre. 3) Par décision du 20 juin 2014 signée par ses mandataires et notifiée le 26 juin suivant, la Maison de Vessy a informé Georges Dentan Genève SA avoir adjugé le marché à Etico SA, sise à Carouge, dont l’offre avait été jugée économiquement la plus avantageuse. Georges Dentan Genève SA avait été classée au 2ème rang sur six offres évaluées. Selon la grille d’évaluation générale annexée, le montant de l’offre de Georges Dentan Genève SA se montait à CHF 678'296.20 TTC, celui d’Etico SA à CHF 697'680.- TTC. La première obtenait les notes 5,00, 2,41, 4,40 et 1,67 sous les critères 1, 2, 3, respectivement 4, Etico SA les notes 4,59, 3,44, 3,34 et 5,00. 4) Par acte expédié le 4 juillet 2014 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), Georges Dentan Genève SA a
- 3/6 - A/1992/2014 formé recours contre cette décision, concluant préalablement à la restitution de l’effet suspensif, au fond et principalement à l’annulation de la décision susmentionnée et à l’adjudication du marché à elle-même, subsidiairement au renvoi du dossier à l’autorité adjudicatrice pour nouvelle décision, à titre encore plus subsidiaire et dans l’hypothèse d’une conclusion illicite du contrat avec Etico SA, à la constatation du caractère illicite de l’adjudication et au paiement d’une indemnité à la recourante, dont le montant serait chiffré dans un délai ultérieurement accordé. La recourante a produit une page internet « www.simap.ch », alléguant avoir téléchargé depuis cette dernière le « Guide romand des marchés publics (documents en ligne) ». Selon les autres pièces qu’elle a produites, elle a ensuite apparemment téléchargé le « Guide romand pour les marchés publics » depuis le site internet de l’Etat de Vaud, accédant à une annexe Q8 requérant du soumissionnaire trois références. Lors d’un entretien qu’elle avait obtenu le 2 juillet 2014 dans les locaux de l’autorité adjudicatrice, les représentants de celle-ci lui avaient présenté « le formulaire Q8 [qu’elle] avait joint à son dossier d’appel d’offres, savoir un formulaire modifié comportant la mention de cinq références » (allégué 29), de même qu’une grille d’analyse des références que la recourante avait fournies, celle-ci n’obtenant que 0 pour les quatrième et cinquième références. 5) Par lettre du 8 juillet 2014, le juge délégué de la chambre administrative a interdit à la Maison de Vessy de conclure le contrat d’exécution de l’offre jusqu’à droit jugé sur la requête de restitution de l’effet suspensif, et imparti des délais à cette dernière et à Etico SA pour se déterminer sur effet suspensif, puis sur le fond. 6) Par écriture du 18 juillet 2014, la Maison de Vessy a conclu au rejet de la requête de restitution de l’effet suspensif. La recourante avait produit une annexe Q8 erronée. Elle aurait dû télécharger et imprimer tous les documents, rassemblés sur 89 pages dans un fichier PDF, nommé « Cahier des charges ». Elle devait savoir que les documents standardisés téléchargeables sont modifiables et régulièrement modifiés. Elle le savait, dès lors que dans sa soumission pour un chantier d’une commune en 2012, elle avait produit les cinq références requise en utilisant des formulaires n’en mentionnant que trois. Georges Dentan Genève SA avait bien téléchargé les 89 pages du « cahier des charges », mais avait retiré les annexes Q8, R6 et R9-1, d’une manière incompréhensible, pour les remplacer par celles standardisées téléchargeables dans le « Guide romand ». 7) Dans sa réponse au fond du 8 août 2014, la Maison de Vessy a conclu au rejet du recours.
- 4/6 - A/1992/2014 8) Bien que dûment invitée à se déterminer sur effet suspensif et sur le fond, Etico SA ne s’est pas manifestée. 9) Le 18 août 2014, les parties ont été informées par le juge délégué de ce que la cause était gardée à juger sur effet suspensif. Considérant en droit : 1) Le recours, interjeté en temps utile devant l'autorité compétente, est a priori recevable, en application des art. 15 al. 2 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L AIMP - L 6 05.0) et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). 2) Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, en vertu des art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet effet pour autant que le recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chances de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice (ATA/701/2013 du 22 octobre 2013 consid. 2 ; ATA/683/2013 du 10 octobre 2013 consid. 2 ; Benoît BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STÖCKLI, Marchés publics 2010, pp. 311-341 n. 15, p. 317). La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics, et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/60/2013 du 30 janvier 2013 consid. 5 ; ATA/85/2012 du 7 février 2012 consid. 2 ; ATA/752/2011 du 8 décembre 2011 ; ATA/614/2011 du 28 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/214/2011 du 1er avril 2011 et la jurisprudence citée). 3) L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés ainsi qu’à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP),
- 5/6 - A/1992/2014 assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP). À teneur de l’art. 27 RMP, les documents mis à disposition des candidats doivent contenir tous les renseignements nécessaires à l'établissement de l'offre, notamment, selon la let. e, la liste des pièces et documents à joindre à l'offre. 4) En l’espèce, il semble que la recourante a téléchargé l’annexe Q8 depuis un site internet, celui de l’État de Vaud, qui était sans lien avec le dossier d’appel d’offres en cause. Prima facie, elle ne pouvait pas ignorer que les formulaires sont modifiables et que seul doit être utilisé celui qui est téléchargeable depuis le dossier d’appel d’offres (« cahier des charges ») se trouvant sur le site « www.simap.ch », comme allégué par l’autorité adjudicatrice, ou à tout le moins, selon les termes mêmes du document principal K2, depuis la « page cantonale » de « www.simap.ch », mais en aucun cas depuis le site internet d’un autre canton que celui de Genève. On ne voit donc pas prima facie, en quoi la Maison de Vessy aurait pu être responsable de l’erreur de la recourante consistant à ne mentionner que trois références, au lieu de cinq. Dès lors, sur la base d’un examen sommaire du cas, les chances de succès du recours, fondé uniquement sur le fait que la mention par la recourante de seulement trois références - et non cinq - résultait des indications mêmes du dossier d’appel d’offres, paraissent en l’état insuffisantes pour permettre la restitution de l'effet suspensif. 5) La restitution de l’effet suspensif sera donc refusée. 6) Le sort des frais de la procédure sera réservé jusqu'à droit jugé au fond. LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE refuse de restituer l’effet suspensif au recours ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux
- 6/6 - A/1992/2014 conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique la présente décision, en copie, à Me Marc Vuilleumier, avocat de la recourante, ainsi qu'à Me Yves Magnin, avocat de la Maison de Vessy, et à Etico SA.
Le vice-président :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :