RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1728/2014-MARPU ATA/951/2014 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 2 décembre 2014
dans la cause
ALPIQ INTEC ROMANDIE SA
contre COMMUNE DE CÉLIGNY représentée par Me François Bellanger, avocat et TAPERNOUX SA, appelée en cause représentée par Me Michel Valticos, avocat
- 2/16 - A/1728/2014 EN FAIT 1) Le 15 octobre 2013, la commune de Céligny (ci-après : la commune) a publié dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) et sur le site Internet www.simap.ch un appel d'offres intitulé « Les Grands Chênes : Construction d'un ensemble de logements pluri-générationnels, de services, d'une place publique et d'un parking à Céligny » (numéro de référence : 45CE). La description plus détaillée du projet était libellée comme suit : « La première étape du projet comprend la construction des quatre immeubles de logement (A-B-C-D) intégrant deux commerces, d’un parking enterré et d’une esplanade publique minérale. Les bâtiments A, B, C, D, sont prévus pour l’accueil de familles avec cinquante-quatre appartements de trois à six pièces. La surface brute de plancher totalise 5’455 m2 ». Le marché était divisé en quatorze lots, en fonction des spécialités constructives. Le lot 11 concernait les travaux d'installations sanitaires. Le marché public, qui visait des travaux de construction, était en procédure ouverte. L'appel d'offres publié indiquait qu'il était soumis à l'accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP - RS 0.632.231.422) et aux traités internationaux, de même qu'à la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) et au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). Le délai de clôture pour le dépôt des offres venait à échéance le 26 novembre 2013 à midi. Il résultait du dossier d'appel d'offres que les critères d'adjudication ainsi que leur pondération respective seraient les suivants : montant de l'offre selon méthode T3 (critère 1 - 40 %), qualité et adéquation des techniques proposées (critère 2 - 20 %), qualification des personnes-clés (critère 3 - 20 %), degré de compréhension du cahier des charges (critère 4 - 10 %), et qualité des références du soumissionnaire (critère 5 - 10 %). Les critères 2, 3 et 4 réunis étaient englobés dans un critère plus général intitulé « organisation pour l'exécution du marché ». Le barème des notes était celui du Guide romand pour les marchés publics, allant de 0 à 5 et correspondant aux évaluations suivantes : 0 – information ou document demandé non fourni ; 1 – insuffisant ; 2 – partiellement suffisant ; 3 – suffisant ; 4 – bon et avantageux ; 5 – très intéressant. La sous-traitance n'était pas admise. 2) Alpiq Intec Romandie SA (ci-après : Alpiq) est une société anonyme sise à Meyrin. Elle a pour but statutaire l'exploitation d'une entreprise pour l'étude, la
- 3/16 - A/1728/2014 fabrication, l'achat, la vente d'installations et appareillages électriques, électroniques, thermiques, hydrauliques, aérauliques et de télécommunication dans le domaine du bâtiment et toutes participations se rattachant au but principal. 3) Elle a soumis à la commune une offre pour le marché public susmentionné le 26 novembre 2013, pour un montant de CHF 1'358'996.- toutes taxes comprises (ci-après : TTC). 4) Le 4 avril 2014, le pouvoir adjudicateur a procédé à l'évaluation des quatre offres présentées. À l'issue de l'analyse multicritères, l'offre de Tapernoux SA (ci-après : Tapernoux) recevait 405,27 points, celle d'Alpiq 370 points, tandis que celles des deux autres entreprises ayant soumissionné recevaient respectivement 362,74 et 340,57 points. Les notes attribuées à Tapernoux étaient de 4,51 (sur 5) pour le prix, de 3,50 pour la qualité et l'adéquation des techniques proposées, de 4 pour la qualification des personnes-clés, de 3 pour la compréhension du cahier des charges et de 4,50 pour les références. Celles attribuées à Alpiq étaient de 5 pour le prix, de 3 pour la qualité et l'adéquation des techniques proposées, de 2,50 pour la qualification des personnes-clés, de 3 pour la compréhension du cahier des charges et de 3 pour les références. 5) Le 26 mai 2014, la commune a informé Tapernoux de sa décision de lui attribuer le marché. Le même jour, elle a signifié leur éviction aux autres soumissionnaires, dont Alpiq. La grille d'évaluation était annexée. Un recours pouvait être interjeté auprès du Tribunal administratif, rue Ami-Lullin (sic). 6) Par acte posté le 12 juin 2014, Alpiq a interjeté recours contre la décision précitée auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant, préalablement, à l'octroi de l'effet suspensif au recours et, principalement, à l'annulation de la décision d'adjudication du 26 mai 2014, ainsi qu'au renvoi de la cause à l'autorité adjudicatrice pour nouvelle évaluation des offres et nouvelle adjudication. Sur le fond, la commune avait violé les principes d'indépendance et d'impartialité, « soit directement, soit indirectement », sans autre précision. La commune avait excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation dans le cadre de la notation de plusieurs critères. En matière de qualification des personnes-clés, elle avait reçu la note de 3 (contre celle de 4 pour Tapernoux), alors que ses collaborateurs avaient une expérience comprise entre vingt-trois et trente-six ans. Pour les références, elle avait reçu la note de 3 (contre celle de 4,50 pour Tapernoux), alors que son savoir-faire était reconnu auprès des professionnels dans le domaine sanitaire dans toute la Romandie.
- 4/16 - A/1728/2014 Enfin, au moment de l'ouverture des offres, Alpiq était classée en première position, comme en attestait le procès-verbal d'ouverture des offres. 7) Par jugement du 13 juin 2014, le TAPI s'est déclaré incompétent et a transmis la cause à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). 8) Le 18 juin 2014, le juge délégué a ordonné l'appel en cause de Tapernoux. 9) Le 25 juin 2014, la commune a conclu au rejet de la demande en restitution de l'effet suspensif. Alpiq s'était vu adjuger un autre lot du marché. Pour le lot 11, elle avait simplement formulé une offre moins favorable que celle de Tapernoux. Ainsi, pour le critère 2 (qualité et adéquation des techniques proposées), la commune avait considéré qu'une proposition de Tapernoux sur un point et sa souplesse sur un autre point méritaient de lui attribuer une meilleure note qu'à Alpiq (de 0,5 point). Pour le critère 3, à savoir la qualification des personnes-clés, la commune avait estimé l'organisation proposée par Alpiq particulièrement faible pour le mandat en cause, malgré les qualifications des personnes mentionnées, le nombre de personnes annoncées ne permettant pas à Alpiq d'assumer toutes ses tâches sans sous-traitance, tandis que Tapernoux était spécialisée en matière sanitaire, avec un nombre de collaborateurs sensiblement plus important et une organisation adaptée au projet. Il y avait donc une différence nette entre les deux notes, qui était ainsi justifiée. Enfin, concernant le critère 5, à savoir la qualité des références, celles de Tapernoux étaient en adéquation avec les exigences du pouvoir adjudicateur, ce qui n'était pas le cas d'Alpiq. 10) Le 26 juin 2014, Tapernoux a conclu au rejet de la demande d'effet suspensif. Alpiq invoquait de manière toute générale la violation des principes d'indépendance et d'impartialité, sans indiquer en quoi ces principes étaient violés en l'espèce. S'agissant de la qualification des personnes-clés, bon nombre de collaborateurs de Tapernoux avaient entre vingt et quarante ans d'expérience. En outre, l'une des trois personnes de référence, Monsieur Alain BERTSCHY, avait à la fois une formation complète et de l'expérience dans le domaine de l'installation sanitaire et du management. S'agissant des références, celles qu'elle avait indiquées dans son offre présentaient des similitudes avec le projet des Grands Chênes, ce qui avait sûrement été apprécié en sa faveur.
- 5/16 - A/1728/2014 Le fait qu'Alpiq soit placée en premier dans le procès-verbal d'ouverture des offres n'avait rien à voir avec un classement, il s'agissait uniquement de l'ordre de réception des offres. 11) Par décision du 7 juillet 2014, la présidence de la chambre administrative a refusé d’octroyer l’effet suspensif au recours. 12) Par courrier du 8 juillet 2014, Alpiq a précisé qu’après avoir reçu le tableau comparatif, il constatait, à propos du critère 5, qu’il était demandé de remettre deux offres d’un montant supérieur à CHF 800'000.- de moins de dix ans. Tapernoux avait remis trois offres, respectivement de CHF 559'366.-, CHF 610'000.- et CHF 511'000.-. Elles ne concernaient que la construction de logements, dont une datait de plus de dix ans. Tapernoux aurait dû recevoir la note de zéro dès lors qu’elle ne répondait pas aux critères de notation. Alpiq avait présenté deux références d’un montant supérieur à CHF 800'000.- respectivement CHF 1'650'000.- et CHF 1'500'000.-. Les références correspondaient à la construction d’un centre intergénérationnel avec logements, parking, commerces, école et cantine, totalement en adéquation avec le projet de la commune de Céligny. Si Tapernoux était déclarée hors critères de notation pour le point 5, son total s’élèverait à 360,27 points et non pas 405,27. Tapernoux n’aurait été que troisième au classement. 13) Par réponse du 11 juillet 2014, Tapernoux a conclu au rejet du recours et à ce qu’il lui soit alloué une équitable indemnité pour ses frais de procédure. Les références fournies par la recourante n’étaient pas en adéquation totale avec le projet, contrairement à ce qu’indiquait Alpiq. Elles concernaient respectivement un centre communal, un centre intergénérationnel composé de cinquante-neuf appartements et d’un centre communal et un immeuble composé de cent trois appartements et de commerces. En outre, plusieurs de ses projets étaient à l’époque en cours d’exécution. Le dossier d’appel d’offres mentionnait le nom de tous les intervenants et précisait les critères d’appréciation et d’adjudication ainsi que la pondération de ces mêmes critères pour l’évaluation des offres. Concernant le critère 2, tant la recourante que Tapernoux avaient proposé une installation solaire pour la production d’eau chaude et une installation de récupération de l’eau pluviale pour l’arrosage extérieur. Les soumissionnaires devaient également proposer une solution d’optimisation du réseau et des gaines. Tapernoux avait suggéré de superposer les groupes sanitaires afin d’améliorer le réseau EF/EC/EU, alors qu’Alpiq avait proposé de ramener les meubles de cuisine de l’axe D à l’attique, contre la gaine technique du plan, et avait estimé que les gaines techniques étaient déjà bien alignées. Elle avait donc laissé ouverte la
- 6/16 - A/1728/2014 question de savoir si des améliorations étaient encore possibles. La solution de Tapernoux lui avait permis d’obtenir une note supérieure à celle d’Alpiq. Concernant le critère 3, relatif à la qualité des personnes-clés, les deux soumissionnaires avaient, à l’appui de l’annexe Q8, produit des organigrammes de leur unité sanitaire. La différence de personnel était toutefois importante. Celle-ci, chez Alpiq, était composée de six chefs de chantiers, sept monteurs et trois apprentis alors que celle de Tapernoux était, respectivement, de dix chefs de chantier, trente-sept monteurs et cinq apprentis. L’effectif de Tapernoux étant nettement supérieur à celui d’Alpiq, la note de 4 lui avait été attribuée au détriment de celle de 2,50 pour Alpiq. Concernant le critère 5, correspondant à la qualité des références des soumissionnaires, Alpiq avait fourni trois références (un centre communal, un centre intergénérationnel contenant cinquante-neuf appartements ainsi qu’un centre communal et un projet comprenant cent trois appartements et des commerces) mais aucune référence contenant uniquement des logements. Alpiq avait également fourni un catalogue de référence d’installations sanitaires qu’elle avait effectuées pour toutes sortes de chantiers, tels que des bâtiments administratifs, des bâtiments industriels, des villas, des écoles ou des logements. Tapernoux avait fourni trois références pour des logements, un tableau de référence pour quatre immeubles de logements ainsi qu’un EMS, pour des montants égaux ou supérieurs à CHF 1'000'000.-. Les références fournies par Tapernoux étaient en totale adéquation avec le projet de la commune, dans la mesure où elles concernaient toutes des immeubles de logements similaires. Le grief de violation des principes d’indépendance et d’impartialité était infondé, tout comme celui du prétendu excès ou abus du pouvoir d’appréciation. 14) Par réponse du 18 juillet 2014, la commune a conclu à l’irrecevabilité du courrier d’Alpiq du 8 juillet 2014. Au fond, le recours devait être rejeté et Alpiq condamnée « en tous les dépens » y compris une équitable indemnité pour les honoraires d’avocat de la commune. L’écriture spontanée de la recourante à la chambre administrative datée du 8 juillet 2014 devait être déclarée irrecevable, dans la mesure où la recourante n’avait pas préalablement fait de demande motivée à l’autorité compétente pour compléter son acte de recours et n’y avait pas formellement été autorisée. La prétendue violation des principes d’indépendance et d’impartialité n’était pas motivée. Alpiq ne précisait ni qui aurait violé un tel devoir ni à quel stade de la procédure. Toutes les personnes intervenues dans le processus d’évaluation des offres étaient connues. Cinq personnes composaient le comité d’évaluation : deux provenaient d’un bureau d’architecte, organisateur de la procédure et annoncé comme tel dans l’appel d’offres et le cahier d’appel d’offres ; une représentait
- 7/16 - A/1728/2014 l’assistant du maître d’ouvrage ; enfin, deux provenaient d’un bureau d’ingénieurs sanitaires, également mentionné dans le cahier d’appel d’offres comme assistant de la commune. Celle-ci était représentée par la Maire et son adjoint, tous deux membres de l’exécutif de l’intimée. Alpiq connaissait tous les intervenants dès le dépôt de son offre. Enfin, la recourante s’était vue adjuger un des autres lots pour le projet des Grands Chênes, ce qui prouvait l’absence de toute discrimination de la commune à l’égard de la société recourante. Le grief du prétendu excès ou abus du pouvoir d’appréciation de l’adjudicateur était infondé. La commune s’était appuyée sur des éléments objectifs et clairs pour fixer les notes litigieuses. Concernant le critère 2, selon l’annexe R13, les soumissionnaires devaient développer ou résoudre trois aspects du cahier des charges. Concernant le premier point, les deux entreprises avaient toutes deux proposé l’éventuelle récupération d’eau de pluie aux fins d’arrosage, extérieur et l’adjonction d’une installation solaire pour la production d’eau chaude sanitaire. En deuxième lieu, les soumissionnaires avaient à « proposer une solution d’amélioration du réseau et des gaines ». Alpiq avait proposé des solutions ponctuelles et limitées en relation avec le réseau. En revanche Tapernoux avait proposé de superposer les gaines pour améliorer tous les réseaux EF/EC/EU. La démarche de l’entreprise résultait manifestement d’une analyse plus approfondie du projet que celle d’Alpiq. Tapernoux avait été la seule entreprise à proposer une amélioration de réseaux basée sur la lecture et l’analyse des plans de pré-exécution mis à disposition des soumissionnaires au bureau d’ingénieurs ; tout comme elle avait été la seule à avoir consulté les plans. Le troisième point consistait à « développer plus en détail l’intervention sur le chantier en fonction du planning intentionnel ». Alpiq avait proposé un planning par phase et par CFC, avec une seule équipe de montage. Tapernoux avait indiqué que la taille de leur entreprise leur permettait de s’adapter à toutes les situations et de respecter les plannings de la direction des travaux. Le comité d’évaluation avait considéré que la proposition d’amélioration de Tapernoux au point 2 et la souplesse en matière de planning au point 3 justifiaient une note supérieure de 0,5 points pour Tapernoux. Pour le critère numéro 3, Alpiq avait reçu la note de 2,5 tandis que Tapernoux avait bénéficié de la note de 4. Les formulaires R9 fournis par les soumissionnaires devaient être complétés par un organigramme montrant leur organisation. Il ressortait de l’organigramme produit par Alpiq que ladite entreprise affichait, pour son unité sanitaire, un responsable, trois chefs de projets, un apprenti dessinateur, six chefs de chantiers, sept monteurs et trois apprentismonteurs. Le comité d’évaluation avait estimé que cette structure était particulièrement faible au vu des mandats dirigés par Alpiq. Deux des références proposées par ladite entreprise (annexe Q8) étaient en cours de réalisation du chantier, ce qui avait soulevé de sérieux doutes non seulement quant à la disponibilité de l’équipe au vu de la faiblesse du nombre de monteurs proposés,
- 8/16 - A/1728/2014 mais également quant au respect des conditions générale pour l’exécution des travaux de construction, signés et approuvés par les soumissionnaires, qui prohibaient la sous-traitance des travaux. L’équipe proposée ne pourrait que difficilement répondre aux temps forts du chantier avec des travaux dans quatre bâtiments différents, comprenant cinquante-quatre logements dont vingt-quatre en propriété par étages où les futurs propriétaires auraient des demandes spécifiques, tout en respectant l’interdiction de sous-traitance des travaux. Tapernoux proposait un directeur attitré au projet, une équipe de projet avec quatre personnes, un bureau d’études et de dessins avec trois membres, dix chefs de chantiers, trente-sept monteurs et cinq apprentis-monteurs. Du point de vue du comité d’évaluation, cette structure était adaptée concernant la construction des immeubles Les Grands-Chênes, sachant que des interventions étaient à réaliser pendant la période des vacances estivales. La différence nette entre les deux entreprises pour ce marché était donc reflétée dans la note. Concernant le critère 5, Tapernoux avait fourni trois références complètement en adéquation avec les exigences, dans la mesure où elles concernaient des immeubles de logements, soit de petites unités avec des types de logements différenciés comme aux Grands Chênes. En revanche Alpiq avait donné des références concernant des appartements et un centre commercial, des appartements et des commerces et un centre commercial. Il n’y avait pas, pour Alpiq, trois références concernant exclusivement des ensembles de logements. De plus ces références, pour deux d’entre-elles, n’avaient pas l’échelle ou un programme en rapport avec le projet des Grands Chênes. Enfin deux de ces références étaient encore en cours d’exécution. Bien qu’aucune des références des parties ne remplisse intégralement les critères spécifiques à chaque lot, à savoir deux références d’un montant de travaux minimum de CHF 800'000.-, critères non définitifs en tant qu’il s’agissait d’un simple élément d’appréciation, les critères impératifs retenus par la commune avaient été intégralement remplis par Tapernoux. Les soumissionnaires étaient tenus par ces critères définitifs et non les critères spécifiques à chaque lot, pour lesquels le pouvoir adjudicateur se réservait un pouvoir d’appréciation afin de départager les candidats. La commune n’avait accordé aucune importance au fait qu’aucune des deux parties n’ait intégralement respecté ces critères. La différence de note était objectivement justifiée par les références produites et leur appréciation par le pouvoir adjudicateur. Les notes étaient parfaitement justes et en adéquation avec les offres soumises. 15) Par réplique du 15 août 2014, Alpiq a indiqué que les deux chantiers mentionnés par la commune comme étant en cours, étaient sur le point de s’achever au moment des offres. Ils étaient aujourd’hui totalement terminés. Alpiq avait actuellement d’autres chantiers en fin de réalisation. Si l’entreprise se permettait de soumissionner pour la réalisation de projets importants, cela
- 9/16 - A/1728/2014 signifiait qu’elle en avait la capacité, tant au niveau personnel, technique et opérationnel que financier. Elle gérait les entrées de commande en fonction de son personnel, sans utiliser de sous-traitance. À la date du dépôt de l’offre, l’effectif de l’entreprise était de trois cents nonante collaborateurs. À ce jour, il était de quatre cent cinquante-six collaborateurs. Alpiq était également présent en Suisse romande, à Neuchâtel, Fribourg, Prilly, Martigny et, grâce à ses autres succursales, l’entreprise pouvait faire appel à cette main d’œuvre supplémentaire en cas de besoin. L’entreprise contestait le manque d’adéquation entre les références qu’elle avait offerte au critère 5 et les attentes de la commune. Les trois projets dataient de moins de dix ans et deux d’entre eux étaient supérieurs à CHF 800'000.-. Tapernoux avait remis trois offres dont la plus élevée se montait à CHF 610'000.-. Elle ne concernait que la construction de logements, dont une de plus de dix ans, contrairement à l’exigence du cahier des charges. Alpiq estimait avoir la capacité de gérer des chantiers plus importants que Tapernoux. Il devait être logique d’être capable d’en assumer d’autres de moindre importance. Par contre la réciprocité n’était pas vraie. Selon le planning de l’appel d’offres, les installations techniques devaient se réaliser sur cinquante semaines. Alpiq avait calculé et présenté un planning avec un temps de travail de nonante semaines pour une équipe de deux monteurs en indiquant la possibilité de rajouter des équipes de deux monteurs et de diminuer d’autant le temps de réalisation du projet. En ne rajoutant qu’une seule équipe, le temps de réalisation était diminué à quarante-cinq semaines avec quatre monteurs, sans avoir recours à la sous-traitance. Elle réalisait des chantiers d’un montant d’environ CHF 1'500'000.- de façon régulière avec ses propres équipes, sans faire appel à la sous-traitance. L’équipe sanitaire continuait à se développer. Quatre personnes venaient d’être engagées. La société était tout à fait apte à réaliser le projet Grands Chênes selon les exigences du cahier des charges. Dans le cas d’une décision contraire, la chambre administrative devait débouter l’autorité intimée et l’appelée en cause de leur demande de condamner Alpiq en tous les dépens, frais, émoluments indemnités et honoraires. 16) Sur ce, la cause a été gardée à juger.
- 10/16 - A/1728/2014 EN DROIT 1) Le marché offert est soumis notamment à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - 15 mars 2001 (AIMP - RS 172.056.5), au RMP, à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), à la L-AIMP, ainsi qu’à la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 2) En vertu des art. 62 al. 2 let. b LPA, 15 al. 1 et 2 AIMP, 3 L-AIMP et 56 RMP, le recours est adressé à la chambre administrative dans les dix jours dès la notification de la décision. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue. 3) La qualité pour recourir appartient à toute personne touchée directement par une décision et ayant un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 60 let. b LPA). Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu’il s’agisse d’intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/20/2014 du 14 janvier 2014 ; ATA/580/2013 du 3 septembre 2013 ; ATA/517/2009 du 13 octobre 2009). En tant que soumissionnaire évincée, la recourante a un intérêt personnel et actuel à recourir contre la décision d’adjudication au sens de l’art. 60 let. b LPA. Elle dispose donc de la qualité pour recourir. Dès lors que toutes les conditions énumérées ci-dessus sont remplies, le recours est recevable. 4) L’intimée conclut préalablement à l’irrecevabilité de la correspondance d’Alpiq du 8 juillet 2014. Cette conclusion est sans objet, l’entreprise ayant été autorisée à répliquer ultérieurement à la date précitée et ayant repris ses arguments dans ses écritures du 15 août 2014. 5) La recourante soulève une violation du principe de l’indépendance et de l’impartialité. Elle indique, sans autres précisions, que lesdits principes ont été violés par l’autorité adjudicatrice, soit directement, soit indirectement. Le respect des conditions de récusation des personnes concernées (art. 11 let. d AIMP) régit la passation des marchés publics. En l’espèce, à aucun moment la recourante n’explicite son propos. Ses écritures laissent à penser qu’elle reproche à l’intimée que la procédure n’ait pas été conduite par des personnes parfaitement impartiales. Ce grief doit toutefois être écarté pour autant qu’il soit recevable, la recourante n’ayant pas souhaité
- 11/16 - A/1728/2014 interjeter recours contre l’appel d’offres, alors que la loi le lui permettait, et invoquer un motif de récusation à l’encontre des personnes appartenant à des entreprises qui y étaient explicitement mentionnées (art. 15 al. 1bis let. a AIMP et 55 let. a RMP). 6) La recourante fait grief à la commune d’avoir abusé ou excédé de son pouvoir d’appréciation. 7) a. Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d’appréciation qui est le sien, se fonde sur les considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux de droit tels que l’interdiction de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 73 ; 123 V 150 consid. 2 p. 152 et les références citées). D’après l’art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), toute personne a le droit d’être traitée par les organes de l’État sans arbitraire. b. Commet un excès positif de son pouvoir d'appréciation, l'autorité qui exerce son appréciation alors que la loi l'exclut, ou qui, au lieu de choisir entre les deux solutions possibles, en adopte une troisième. Il y a également excès du pouvoir d'appréciation dans le cas où l'excès de pouvoir est négatif, soit lorsque l'autorité considère qu'elle est liée, alors que la loi l'autorise à statuer selon son appréciation, ou qu'elle renonce d'emblée en tout ou partie à exercer son pouvoir d'appréciation (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310 et les références citées). c. La jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98). L’appréciation de la chambre administrative ne saurait donc se substituer à celle de ce dernier. Seul l’abus ou l’excès de pouvoir d’appréciation doit être sanctionné, ce que le Tribunal fédéral a confirmé à maintes reprises (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 251 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ; 2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2 ; RDAF 1999 I p. 301). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (JAAC 1999 p. 143). Ainsi, même dans les marchés publics soumis à l’AIMP, le pouvoir adjudicateur n’est pas lié par telle ou telle méthode, mais il lui est loisible de choisir celle qui est la mieux appropriée au marché. La loi ne lui impose aucune méthode de notation particulière. Le choix de ladite méthode relève ainsi du pouvoir d’appréciation de l’autorité adjudicatrice, sous réserve d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_549/2011 du 27 mars 2011 consid. 2.3 et 2.4 ; 2P.172/2002 précité consid. 3.2 ; ATA/117/2013 du 26 février 2013 ; ATA/260/2001 du 24 avril 2001 consid. 9 et la jurisprudence
- 12/16 - A/1728/2014 citée ; Denis ESSEIVA, note ad S12 in DC 2/2003, p. 62). L’opportunité de ce choix ne peut être revue par l’autorité de recours (art. 16 al. 2 AIMP). De surcroît, aucune norme n’impose à l’autorité de faire connaître à l’avance la méthode de notation (ATF 2P.172/2002 précité consid. 2.3 ; ATA/834/2004 du 26 octobre 2004 consid. 6 ; arrêt du Tribunal administratif vaudois du 26 janvier 2000 in DC 2/2001, p. 67 et note de Denis ESSEIVA précitée ; Olivier RODONDI, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF I 2001, p. 406). Il est donc parfaitement admissible d’attribuer une plus ou moins grande importance à tel ou tel critère, le prix par exemple, suivant le type de marché à adjuger. De plus, l’offre économique la plus avantageuse ne signifie pas qu’elle doit être la moins chère, comme exposé ci-dessus. 8) a. En l’espèce, la commune a expliqué de façon convaincante les raisons pour laquelle la société recourante avait obtenu un demi-point de moins au critère 2, composé de trois questions. L’annexe R13 mentionne clairement qu’il était demandé aux soumissionnaires, à la deuxième question, de développer ou de résoudre trois aspects du cahier des charges. À l’évidence, Tapernoux a répondu de façon plus constructive et créative que la recourante, grâce notamment à son déplacement pour consulter les plans idoines. Concernant le planning intentionnel, à développer en question trois du même critère, celui d’Alpiq est extrêmement détaillé, étape après étape, pour chacun des quatre bâtiments, le parking et les communs, sur « 90 semaines/1 équipe (selon les phases de planning, l’augmentation du nombre d’équipe diminuera la durée totale du montage des installations sanitaires ». Dans le cadre de la présente procédure, Alpiq a explicité qu’elle pouvait mettre une seconde équipe à disposition et réduire de moitié, soit à quarante-cinq semaines, ledit montage. Toutefois, ni cette précision, ni la faisabilité d’une telle solution ne ressortaient clairement de la lecture de son planning. Or, il n’y a pas d’abus du pouvoir d’appréciation de l’adjudicatrice, lorsque dans son offre, le soumissionnaire néglige de répondre de façon exhaustive à la demande. La possibilité de solliciter des explications relatives à l’offre est laissée à l’appréciation de l’adjudicatrice. En l’espèce, la réponse donnée par le soumissionnaire ne nécessitait pas d’explications mais était imprécise, ce qui a fait paraître l’offre de moindre qualité que celle de Tapernoux, pour autant qu’elle soit réalisable. b. La commune a expliqué, concernant le critère 3 relatif à la qualification des personnes-clés, que Tapernoux avait fait état d’un effectif à disposition beaucoup plus important que la recourante, ce que tant les organigrammes produits par les parties que les annexes R9 confirment. L’insuffisance, en nombre d’employés, de la recourante a fait craindre au pouvoir adjudicateur qu’Alpiq ne doive recourir à de la sous-traitance. À ce titre, les explications données ultérieurement, dans le
- 13/16 - A/1728/2014 cadre de la présente procédure, par la recourante quant aux possibilités de faire appel, si nécessaire, à du personnel dans ses succursales de Romandie, était, à l’instar des précisions sur le planning intentionnel, tardives et ont donné l’apparence d’une offre moins avantageuse que celle de l’appelée en cause. c. Le critère 5, d’un coefficient de 10 %, était décrit, dans le dossier d’appel d’offres, comme « la description par chaque entreprise de deux références d’un montant travaux minimum de CHF 800'000.- et de moins de 10 ans, achevées ou en cours d’achèvement, en milieu similaire ou équivalent par leur ampleur, leur nature, leur compléxité, les techniques de constructions mises en œuvre et leur réalisation pour un maître d’ouvrage public ». Tapernoux a fait état d’un marché de CHF 610'000.- débuté en 2005, achevé en 2006 pour des logements à Confignon, d’un marché de CHF 511'000.-, débuté en 2003 et achevé en 2004 pour des logements à Chêne-Bourg ainsi que d’un marché de CHF 559’366.- débuté en 2009 et achevé en 2010 pour des logements à Bernex - Chancy. Dans ses écritures, Tapernoux indique avoir produit, en sus des annexes Q8, un tableau de référence mentionnant cinq réalisations, toutes d’un montant de travaux supérieur à CHF 1'000'000.-, réalisés, respectivement pour trois d’entre elles, entre les années 2003 et 2009 et toujours en cours pour les deux dernières. Les cinq références concernent des immeubles. Ce tableau de référence n’est toutefois jamais mentionné par la commune, laquelle n’a pas non plus produit ce tableau au titre de « références de Tapernoux selon l’annexe Q8 ». La question de savoir si ce tableau a été transmis à la commune dans les délais et dans les formes prévues peut néanmoins rester ouverte dès lors que même sans en tenir compte, la décision de la commune doit être confirmée. La recourante a mentionné trois références, respectivement un marché de CHF 1'650'000.- débuté le 6 juillet 2010 et achevé le 31 mai 2012 pour un centre intergénérationnel comprenant cinquante-neuf appartements et un centre communal à Meinier, un marché de CHF 1'500'000.- débuté le 1er octobre 2011 et toujours en cours concernant cent trois appartements plus commerces à Onex ainsi qu’un troisième projet de CHF 550'000.- entamé le 3 août 2011 et toujours en cours pour le centre communal de Genthod. L’intimée a relevé qu’aucune des deux sociétés ne remplissaient les critères, à savoir tout à la fois le montant minimum des travaux, le fait qu’ils datent de moins de dix ans, qu’ils soient achevés où en cours d’achèvement, en milieu similaire ou équivalent par leur ampleur, leur nature, leur complexité, les techniques de construction mises en œuvre et leur réalisation pour un maître d’ouvrage public. L’appréciation faite par la commune est exacte, même en ce qui concerne la recourante, celle-ci ayant donné des références sans préciser, pour deux d’entre
- 14/16 - A/1728/2014 elles, que les travaux étaient en cours d’achèvement. En ne mentionnant que le fait que ces chantiers étaient en cours, le pouvoir adjudicateur n’avait pas tous les renseignements en sa possession et pouvait, sans abuser ni excéder son pouvoir d’appréciation considérer que la recourante ne remplissait pas les critères exigés. La commune jouissait, par ailleurs, d’une certaine marge d’appréciation pour les critères relatifs au « milieu similaire ou équivalent par leur ampleur, leur nature, leur complexité, les techniques de construction mises en œuvre ». À ce titre, elle pouvait retenir, comme elle indique l’avoir fait, que les références de Tapernoux, exclusivement liées à du logement et ne portant pas sur des centres commerciaux ou des commerces, lui a semblé plus en adéquation avec le projet des Grands- Chênes. De surcroît, contrairement à ce que souhaite la recourante, Tapernoux a fourni à tout le moins trois références. La note de zéro qu’Alpiq souhaite voir infligée à son concurrent est, à ce titre, infondée, dans la mesure où selon les critères tirés du Guide romand sur les marchés publics, une telle note ne peut que sanctionner un candidat qui n’a pas fourni l’information ou le document éliminatoire demandé. d. Compte tenu du pouvoir d’appréciation de l’autorité adjudicatrice, le grief d’abus ou excès de celui-ci dans l’évaluation des critères 2, 3 et 5 est infondé. 9) Enfin, le tableau auquel la société recourante a fait référence en ayant cru avoir obtenu le premier rang consistait en réalité dans le tableau récapitulant l’arrivée des offres. Elle ne peut donc en tirer argument. 10) Partant, le caractère illicite de la décision d’adjudication en cause n’ayant pas été démontré, le recours sera rejeté. Dès lors, la question des dommages-intérêts ne se pose pas et ne sera pas examinée. 11) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’500.-, comprenant les frais liés à la demande de restitution de l'effet suspensif, sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à l’intimée, petite commune du canton, qui y a conclu et qui est représentée par un avocat, à la charge de la recourante (art. 87 al. 2 LPA). Pour les même motifs, une indemnité du même montant sera allouée à l’appelée en cause, à la charge de la recourante (art. 87 al. 2 L PA).
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- 15/16 - A/1728/2014 PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 12 juin 2014 par Alpiq Intec Romandie SA contre la décision de la commune de Céligny du 26 mai 2014 ; au fond : le rejette ; met un émolument de CHF 1’500.- à la charge d’Alpiq Intec Romandie SA ; alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à la commune de Céligny, à la charge d’Alpiq Intec Romandie SA ; alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à Tapernoux SA, à la charge d’Alpiq Intec Romandie SA ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; - par la voie du recours en matière de droit public : si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ; s’il soulève une question juridique de principe ; - par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Alpiq Intec Romandie SA, à Me François Bellanger, avocat de la commune de Céligny ainsi qu’à Me Michel Valticos, avocat de Tapernoux SA, appelée en cause, ainsi qu’à la commission de la concurrence, pour information.
- 16/16 - A/1728/2014 Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, Mme Junod, M. Dumartheray et Mme Payot Zen-Ruffinen, juges. Au nom de la chambre administrative : le greffier-juriste :
M. Mazza le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :