Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 17.04.2018 A/1549/2016

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1549/2016-PE ATA/356/2018 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 17 avril 2018 2 ème section dans la cause

Madame A______ représentée par Me Sandrine Chiavazza, avocate contre OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL

_________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 octobre 2016 (JTAPI/1042/2016)

- 2/7 - A/1549/2016 EN FAIT 1) Madame A______, née le ______ 1984, ressortissante de Serbie, réside en Suisse, dans le canton de Vaud, depuis le mois de mai 2012, dans le cadre du regroupement familial avec son époux, au bénéfice d’une autorisation avec prise d’activité délivrée par le service de la population du canton de Vaud (ci-après : SPOP), valable jusqu’au 30 septembre 2015. 2) Le 15 septembre 2015, Mme A______ a sollicité le renouvellement de son autorisation de séjour, en précisant qu’elle était divorcée. Elle exerçait depuis mai 2014 une activité lucrative à temps partiel auprès de la société B______ Sàrl (ciaprès : la Sàrl), sise à Genève, et dont elle était employée depuis le mois de mai 2014. 3) Par courrier du 16 février 2016, une subdivision du SPOP a transmis la demande de renouvellement susmentionnée à l’office cantonal de l’inspection et des relations de travail (ci-après : OCIRT) à Genève pour « décision sur cette prise d’activité », afin de pouvoir prolonger le titre de séjour de l’intéressée. 4) Après avoir sollicité de la Sàrl des éléments nécessaires à l’instruction de la demande précitée, l’OCIRT a, par décision du 13 avril 2016, refusé la demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative au motif que l’ordre de priorité prévu par la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) n’avait pas été respecté. 5) Le 12 mai 2016, Mme A______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) concluant à son annulation. 6) Le 12 octobre 2016, le TAPI a rejeté le recours. Il n’était pas établi que l’embauche de l’intéressée représenterait un intérêt économique suffisant pour la Suisse. Mme A______ ne pouvait être considérée comme travailleuse locale, son autorisation de séjour étant échue depuis le 30 septembre 2015 et la procédure de renouvellement en cours ne suffisant pas à lui conférer un statut de travailleuse locale. La Sàrl n’avait pas entrepris de démarches visant à trouver sur le marché local un candidat prioritaire. 7) Par acte du 14 novembre 2016, Mme A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement susmentionné, concluant principalement à ce qu’il soit réformé en ce sens que la décision de l’OCIRT était annulée. Elle demandait en outre la restitution de l’effet suspensif au recours.

- 3/7 - A/1549/2016 La décision litigieuse violait les règles relatives au regroupement familial. La recourante était en effet au bénéfice d’une autorisation de séjour pour ce motif, ce qui lui permettait de travailler partout en Suisse. La procédure de renouvellement était en cours et il appartenait aux seules autorités vaudoises de statuer sur cette prolongation d’une autorisation de séjour qui emportait autorisation de travailler. C’était à tort qu’elles avaient saisi l’OCIRT, dont la décision était nulle. 8) Le 17 novembre 2016, le TAPI a transmis son dossier, sans observations. 9) Le 16 décembre 2016, l’OCIRT a conclu au rejet du recours, persistant dans les motifs de sa décision, estimant être compétent pour statuer sur l’accès au marché du travail dans le cadre de la nouvelle demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative déposée par l’intéressée. Les autorités vaudoises ne reprendraient l’étude des conditions d’octroi d’une prolongation basée sur le regroupement familial que lorsque la procédure en cours devant les autorités genevoises serait terminée. 10) Par décision du 6 janvier 2017, la présidence de la chambre administrative a refusé la demande de restitution d’effet suspensif, à laquelle l’OCIRT, invité à faire part de sa détermination, s’était opposé. 11) Le 16 février 2017, Mme A______ a répliqué, persistant dans ses conclusions. 12) Le 2 mars 2017, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1) Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2) La recourante conteste la compétence de l’OCIRT pour se prononcer dans le cadre de la procédure de renouvellement de son autorisation de séjour, délivrée pour regroupement familial, de sorte que la question de la recevabilité du recours sous l’angle de l’art. 60 al. 1 let. b souffrira de demeurer ouverte (ATA/35/2018 du 16 janvier 2018 consid. 8 ; ATA/1541/2017 du 28 novembre 2017 consid. 3a ; ATA/412/2014 du 3 juin 2014 consid. 8) 3) a. Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1

- 4/7 - A/1549/2016 LEtr). La demande d’autorisation doit être déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEtr). Qu’il s’agisse d’une première prise d’emploi, d’un changement d’emploi ou du statut de travailleur salarié vers un statut de travailleur indépendant, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admission en vue de l’exercice de l’activité lucrative (art. 40 al. 2 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - LEtr - RS 142.20 et art. 83 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 - OASA - RS 142.201). Dans le canton de Genève, la compétence pour traiter les demandes d’autorisation de séjour avec prise d’emploi est dévolue à l’OCIRT (art. 17A de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 - LIRT - J 1 05 et 35A du règlement d'application de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 23 février 2005 - RIRT - J 1 05.01). b. L’autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans s’ils vivent en ménage commun avec lui, disposent d’un logement approprié et ne dépendent pas de l’aide sociale (art. 44 LEtr). Le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de séjour, ainsi que ses enfants étrangers, peuvent exercer une activité lucrative salariée ou indépendante sur tout le territoire suisse (art. 46 LEtr). Selon l’art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l’art. 43 subsiste lorsque l’union conjugale a duré au moins trois ans et l’intégration est réussie ou si la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures. c. En l’espèce, l’OCIRT a reçu d’une subdivision du SPOP la demande de renouvellement d’autorisation de séjour pour se prononcer sur la prise d’activité de la recourante auprès de la Sàrl, qu’il a aussitôt interpellée, sans demander le moindre complément d’information au SPOP. Il ne l’a pas davantage fait lorsqu’il a eu en sa possession les pièces lui permettant de constater que la recourante travaillait alors depuis deux ans pour cet employeur et qu’elle était au bénéfice d’une autorisation de séjour délivrée en application des dispositions sur le regroupement familial. Ce statut dérogeant aux conditions ordinaires de l’art. 11 LEtr, l’OCIRT aurait dû alors s’assurer que la situation de la recourante tombait bien sous le coup de cette disposition fondant sa compétence, étant rappelé que l’autorité doit examiner d’office celle-ci (art. 11 al. 2 LPA). Or, force est de constater que le dossier ne contient aucune décision de l’autorité vaudoise compétente retenant que l’autorisation de séjour avec activité

- 5/7 - A/1549/2016 lucrative délivrée pour motif de regroupement familial à la recourante ne peut être renouvelée sur la base des art. 44 et 50 LEtr et que la recourante est désormais soumise au régime ordinaire de l’art. 11 LEtr, permettant dès lors d’interpeller l’OCIRT pour statuer en matière de marché du travail. Dans ces circonstances, l’OCIRT ne pouvait se prononcer dans le cas d’espèce, faute d’avoir été valablement saisi dans le cadre d’une procédure d’autorisation de séjour fondée sur l’art. 11 LEtr. Le TAPI aurait donc dû annuler la décision querellée. 4) Au vu de ce qui précède, le recours sera admis dans la mesure où il est recevable. Le jugement du TAPI du 12 octobre 2016 et la décision de l’OCIRT du 13 avril 2016 seront annulées. Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA) et une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à la recourante, à la charge de l’État de Genève (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE admet dans la mesure où il est recevable le recours interjeté le 14 novembre 2016 par Madame A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 octobre 2016 ; annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 octobre 2016 ; annule la décision de l’office cantonal de l’inspection et des relations de travail du 13 avril 2016 ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; alloue une indemnité de procédure de CHF 1’000.- à Madame A______, à la charge de l’État de Genève ; dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

- 6/7 - A/1549/2016 communique le présent arrêt à Me Sandrine Chiavazza, avocate de la recourante, à l’office cantonal de l'inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations. Siégeant : Mme Junod, présidente, M. Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste :

S. Hüsler Enz

la présidente siégeant :

Ch. Junod

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :

- 7/7 - A/1549/2016 Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF) Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : … c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent : 1. l’entrée en Suisse, 2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, 3. l’admission provisoire, 4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, 5. les dérogations aux conditions d’admission, 6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 1. par le Tribunal administratif fédéral, 2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.