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_____________ A/1102/2002-FIN
du 24 juin 2003
dans la cause
Monsieur X.__________ représenté par Me Robert Assael et Me Alain Macaluso, avocats
contre
OFFICE DU PERSONNEL DE L'ETAT
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_____________ A/1102/2002-FIN EN FAIT
1. Le 18 juillet 2000, le département de l'action sociale et de la santé (ci-après : le DASS) a donné mandat à Me Jean-Bernard Waeber et Monsieur Porchet, directeur de l'office AI du canton de Vaud, en collaboration avec le bureau d'analyse et de conseil "Ressources" de poser un diagnostic sur l'organisation et le fonctionnement courant de l'Office cantonal de l'assurance invalidité genevois (ci-après : OCAI) dans son ensemble et secteur par secteur.
Ce rapport d'audit, remis en janvier 2001, mettait en lumière les dysfonctionnements et les difficultés rencontrées par l'OCAI depuis sa création, le 1er janvier 1995. La mauvaise définition de l'autorité était plus particulièrement mise en exergue.
2. Monsieur X.__________ a été engagé en qualité de directeur de l'OCAI, dès le 1er juillet 2001, d'abord en tant qu'auxiliaire, puis comme employé.
Lors des entretiens de recrutement, le DASS l'a informé des difficultés rencontrées par l'OCAI et, lors de son entrée en service, du contenu du rapport d'audit.
3. Lors du premier entretien périodique et de développement qui a eu lieu le 19 septembre 2001, soit à l'issue de la période probatoire de trois mois, les prestations de X.__________ ont été jugées suffisantes en ce qui concerne le comportement et la coopération ainsi que la communication orale et écrite et bonnes pour le surplus.
Cette évaluation était rédigée par MM. L.__________ et G.__________, respectivement directeur adjoint et directeur de l'action sociale et par Mme R.__________, secrétaire générale du département qui motivaient leur appréciation en ces termes :
"X.__________, par deux rapports successifs envoyés à sa hiérarchie après deux mois de travail, a certainement démontré une volonté de réaliser la mission qui lui a été confiée, mais n'a pas employé les termes appropriés ni à sa fonction, ni au respect nécessaire de ses collègues et de sa hiérarchie".
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Divers objectifs et engagements étaient par ailleurs fixés à X.__________. Ainsi, en plus des objectifs prévus dans le cadre de la gestion de l'OCAI, ce dernier devait chercher à mieux comprendre son rôle au sein de l'administration et communiquer avec plus de recul et de respect. Il pourra se reposer sur deux experts externes, le directeur de l'office AI du canton de Vaud et l'ancien directeur ad interim de l'OCAI, afin d'établir ses choix stratégiques dans le futur. De même, une ligne de communication plus claire, via la direction générale de l'action sociale (ci-après : DGAS), était établie.
Enfin, une note complémentaire rédigée par X.__________ était jointe à l'évaluation. Il y exposait avoir été et être, encore à l'époque, confronté à des dysfonctionnements structurels et fonctionnels. En aucun cas il n'avait été irrespectueux à l'égard de quiconque.
4. Par courrier du 30 octobre 2001, Mme R.__________ a prié X.__________ de veiller, à l'avenir, au style utilisé dans ses communications officielles, en restant centré de manière objective sur les aspects professionnels importants et prioritaires, ce afin d'établir rapidement un climat serein de partenariat et de confiance.
5. Le 31 octobre 2001, Mme B.__________, sous-directrice de l'OFAS, a adressé un courrier à l'OCAI, au sujet de sa requête de postes fixes supplémentaires.
6. X.__________ a répondu à ce courrier, le 6 novembre 2001, sans en informer sa hiérarchie ni lui transmettre copie de sa lettre.
7. Les 7 et 8 novembre 2001, des séances de travail réunissant Mme R.__________, MM. L.__________ et M.__________ ont été consacrées à discuter notamment de la stratégie à adopter pour répondre à la lettre de Mme B.__________ puis à la rédaction de cette réponse que X.__________ a envoyée à l'OFAS, le 9 novembre 2001.
Lors de ces réunions, X.__________ n'a fait aucune allusion au courrier qu'il avait déjà adressé à Mme B.__________.
8. Le 8 novembre 2001, l'ensemble des collaborateurs de l'OCAI ont adressé une lettre de soutien à
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X.__________ dans laquelle ils le remerciaient de son engagement et lui rappelaient leur soutien dans les démarches entreprises afin d'améliorer les conditions de travail du personnel et les prestations aux assurés.
9. Le 26 novembre 2001, dans un courrier adressé à Mme R.__________, X.__________ a sollicité un entretien afin d'évoquer les difficultés qu'il rencontrait dans sa collaboration avec la DGAS et pouvoir assumer correctement sa fonction.
10. Par décision du 3 décembre 2001, un blâme a été infligé à X.__________ en raison de son comportement et de la teneur de son courrier du 6 novembre 2001 à Mme B.__________.
Un tel agissement constituait une violation des articles 20 et 21 lettre a) du règlement d'application de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale du 24 février 1999 (B 5.05.01; ci-après : le règlement). L'attitude de X.__________ était de nature à entamer sérieusement la confiance que la DGAS était en droit d'exiger de tout membre du personnel et, à fortiori, d'une personne assumant des fonctions de cadre supérieur. X.__________ était dès lors exhorté à reconsidérer son attitude et à assumer ses responsabilités de cadre supérieur en faisant preuve de plus de bon sens et de respect tant de sa hiérarchie que de ses devoirs professionnels. A défaut, des mesures plus sévères seraient prises à son encontre.
11. X.__________ a recouru le 20 décembre 2001 contre ladite décision au motif qu'elle était inopportune, ne respectait pas la procédure, le droit d'être entendu ainsi que les principes d'égalité de traitement et de proportionnalité. Il concluait à son annulation.
12. Pour tenir compte, à titre exceptionnel, de la situation particulièrement difficile que traversait l'OCAI ainsi que des efforts fournis par X.__________, le blâme a été commué, le 11 février 2002, en un avertissement.
13. Le 25 janvier 2002, dans le cadre d'une séance entre des représentants de l'OFAS et du DASS, verbalisée par M. L.__________, Mme B.__________ a fait part de sa préoccupation au sujet des relations tendues que X.__________ entretenait tant avec l'OFAS qu'avec d'autres directeurs des offices AI. Elle soulignait
- 5 toutefois le travail positif fait à l'interne par celui-ci.
Des tensions ont également été relevées par M. P.__________, directeur de l'OFAS, lors de son audition devant la commission des affaires sociales du Grand Conseil, le 2 novembre 2001.
14. Le 5 avril 2002, M. Porchet, a qui avait été confié le "coaching" de X.__________, a remis son rapport. Il expliquait le caractère succinct de ce dernier eu égard aux peu de sollicitations exprimées par X.__________. En résumé, il est apparu très tôt que la volonté d'aide et de soutien des deux intervenants ne correspondait pas aux attentes - ou très peu - du directeur.
15. Par courrier électronique du 7 mai 2002, l'OFAS s'est à nouveau plaint du travail et de l'attitude de X.__________.
16. Désireux de donner suite aux difficultés rencontrées à l'égard de X.__________, M. L.__________ a sollicité le point de vue de sa hiérarchie, le 14 juin 2002, sur la direction à prendre à l'occasion de la prochaine évaluation des prestations de ce dernier ainsi que sur les actions à adopter en vue d'une collaboration sur des bases plus saines .
17. L'entretien périodique et de développement correspondant à la fin de la première année de la période probatoire a eu lieu le 19 juin 2002.
Les prestations de l'intéressé ont été jugées suffisantes en ce qui concerne le comportement et la coopération, la vision globale et le sens de la perspective ainsi que la pensée stratégique, et bonnes pour le surplus.
M. L.__________ relevait que X.__________ avait su établir un rapport de confiance avec ses collaborateurs à l'interne. Il était cependant souhaitable qu'il trouve en plus, le recul et la distance nécessaires afin d'assumer toutes les dimensions de sa fonction de directeur. En particulier, dans le cadre du projet OFAS AI 2002-2004, il n'avait pas cherché à trouver des solutions de façon solidaire, notamment par rapport aux dossiers sous forme électronique.
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18. Le 20 juin 2002, X.__________ a fait part de ses observations au sujet de l'entretien périodique précité.
Une fois encore, l'évaluation avait pour but de faire pression sur lui. Tout était entrepris afin que sa marge de manoeuvre et sa qualité au travail soient les plus faibles possible.
19. Dans le courant de l'été 2002, divers incidents ont émaillé les relations entre MM. L.__________ et M.__________.
Ainsi, le 9 juillet 2002, M. L.__________ s'est adressé à X.__________, sur papier à entête de la DGAS, afin qu'il s'abstienne désormais de toute référence à sa famille dans le cadre de leurs relations professionnelles.
Ce dernier a contesté ces allégations le 12 juillet 2002, indiquant qu'il se réservait le droit de déposer une plainte pour mobbing.
20. X.__________ a été mis en arrêt maladie du 15 au 26 juillet 2002. 21. Le 31 juillet 2002, le DASS a confié un mandat de "coaching" externe à l'administration pour un accompagnement individualisé de X.__________, afin de l'aider à pallier ses manquements et essayer de le ramener à une attitude plus professionnelle, notamment dans les rapports avec sa hiérarchie. Ce mandat stipulait notamment que : "Un des objectif concrets, dans l'appui donné à X.__________, consistera à préparer des séances de travail mensuelles avec M. U.__________. Dans ce cadre, une aide à la formulation d'objectifs clairs et de leur suivi, dans le cadre des activités de l'OCAI, serait utile".
22. Par courrier du 13 août 2002 adressé à M. U.__________, X.__________ s'est étonné de n'avoir pas été informé du mandat susmentionné, quand bien même il en était le principal intéressé.
23. Dans le courant du même mois, Monsieur M.__________, professeur à l'école des HEC, Université de Lausanne, a rendu son rapport sur la situation et le fonctionnement de l'OCAI.
Approché en décembre 2001 par X.__________, son
- 7 mandat avait été confirmé par le DASS afin notamment d'analyser les causes des retards de traitement des dossiers, de comprendre les processus administratifs et de gestion et leurs interactions, de décrire le processus principal de traitement des dossiers, d'analyser les volumes de travail et les procédures et rechercher la cause des problèmes.
Selon cet expert, les actions initialisées par X.__________ et son équipe de direction avaient conduit à trouver les premières réponses à de nombreux griefs formulés dans le rapport d'audit et aux faiblesses reconnues du management de l'Office. Compte tenu du contexte qui était celui de l'Office lors des premiers mois de reprise par X.__________, on pouvait considérer toutes ces actions comme un succès. Cela étant, il était regrettable que la volonté clairement exprimée par la direction de mettre en place les ressources complémentaires nécessaires pour assurer la qualité de ses prestations n'aient pas été suivies par l'OFAS.
24. Le 9 septembre 2002, le chef du département a demandé à X.__________ un certain nombre d'explications sur le fait qu'il aurait directement et personnellement approché deux conseillères aux Etats genevoises, soit Mmes B.__________ et S.__________, en leur demandant de faire une interpellation en commission afin que l'OCAI obtienne des postes supplémentaires. De même, on lui avait rapporté que X.__________ aurait émis des doutes auprès de ces dernières quant à la faisabilité du projet office AI Genève 2002-2004.
25. X.__________ a répondu le 12 septembre 2002 qu'il n'avait jamais rencontré les conseillères aux Etats précitées et qu'il n'était, à aucun moment, intervenu auprès d'elles.
26. Le 23 septembre 2002, X.__________ a adressé à la direction générale de l'Office du personnel de l'Etat (ci-après : OPE) une plainte pour mobbing à l'encontre de M. L.__________, son supérieur hiérarchique.
Dès le départ, ses relations avec ce dernier s'étaient situées dans un rapport de pouvoir et de domination, son supérieur hiérarchique voulant montrer qu'il personnifiait l'autorité de surveillance. Très rapidement, des pressions avaient été exercées sur lui. M. L.__________ avait notamment cherché à le disqualifier auprès de la DGAS, de Mme R.__________ et de M.
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U.__________. Il concluait au constat de mobbing, à la prise de mesures urgentes devant permettre de suspendre directement ou indirectement ses rapports professionnels avec M. L.__________ et au retrait, de son dossier personnel, de tout document le mettant en cause.
Considérant qu'aucune suite n'avait été donnée à sa plainte, X.__________ a réitéré sa demande le 28 octobre 2002.
27. Le 8 octobre 2002, Mme B.__________ a confirmé par écrit que X.__________ avait prié Mme B.__________ de déposer une intervention parlementaire et a confirmé, s'agissant du projet office AI Genève 2002-2004, les doutes émis à ce sujet par celui-ci, auprès de Mmes S.__________ et B.__________.
28. Faisant suite à un courrier de X.__________, M. U.__________ s'est adressé à ce dernier, le 10 octobre 2002, afin de lui confirmer la présence de Mme R.__________ et de MM. G.__________ et L.__________ lors des futures séances. Enfin, il relevait que, dans le cadre de la mise en place de l'OCAS, X.__________ avait de façon réitérée mis sa parole en doute sur sa volonté d'effectuer cette transition dans la concertation.
29. Le 25 octobre 2002, l'OCAI a inauguré ses nouveaux locaux sous la forme d'une journée "portes ouvertes". A cette occasion, X.__________ aurait prononcé un discours dans lequel il attaquait le DASS et informé l'ensemble des personnes présentes, dont les représentants du département, de la création d'un site internet sur l'OCAI.
Prié de fournir une copie de son discours, X.__________ avait expliqué que celui-ci était manuscrit et qu'il l'avait jeté immédiatement après l'avoir prononcé.
30. Dans le cadre d'une interview parue, le 26 octobre 2002, dans la Tribune de Genève, X.__________ a mis en cause les "autorités" genevoises et dénigré le travail accompli par ses collègues des autres offices romands.
31. Le 28 octobre 2002, X.__________ a déposé un recours de droit public, sur papier à entête ainsi qu'à l'adresse de l'OCAI, contre la loi relative à l'office cantonal des assurances sociales du 20 septembre 2002
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(ci-après : loi 8637). 32. Le 31 octobre 2002, dans l'intérêt des personnes concernées par la plainte pour mobbing, la secrétaire générale du DASS a déchargé M. L.__________ de la supervision de l'OCAI qu'elle a confié à M. G.__________.
33. Le même jour, le chef du département a demandé à X.__________ d'ajouter trois points supplémentaires à l'ordre du jour d'une réunion planifiée pour le 1er novembre suivant, dont l'un consacré à l'évaluation de la collaboration entre le DASS et X.__________. Lors de cette réunion devait également être traitée la question d'un "projet de formation sur le management et fixation des objectifs" (point 3).
34. En fin d'après-midi, la sautière du Grand Conseil a annoncé à Mme R.__________, conseillère juridique du DASS, qu'un recours avait été déposé au Tribunal fédéral par l'OCAI contre la loi 8637. L'avis de réception dudit recours est parvenu à M. U.__________, le 1er novembre 2002.
35. La réunion de travail du 1er novembre 2002 s'est déroulée en présence de Mme R.__________ et de MM. U.__________, G.__________ et L.__________.
Il ressort d'une note de dossier relative à cette séance, datée du 11 novembre 2002 que, dans le cadre de la discussion du point 3, X.__________ avait sollicité l'accord du chef du département, afin notamment que les coûts de formation soient assumés par le DASS. Il était toutefois apparu par la suite que X.__________ avait déjà signé, le 28 octobre 2002, un engagement ferme, à hauteur de CHF 34'960.-, pour cette formation. De même, lors de cette réunion, X.__________ n'avait, à aucun moment, évoqué le fait qu'il avait déposé un recours de droit public contre la loi 6937. M. U.__________ l'avait alors informé que le fait de ne pas l'avoir avisé du dépôt de ce recours signifiait une rupture grave du lien de confiance.
36. Le même jour, lors d'une seconde séance réunissant les mêmes parties ainsi que Mme R.__________, M. U.__________ a informé X.__________ qu'il allait demander son licenciement immédiat car son manque de loyauté, considéré comme une faute extrêmement grave, ajouté aux difficultés de collaboration croissantes durant ces derniers mois avait irrémédiablement rompu le rapport de
- 10 confiance. A l'issue de cet entretien, X.__________ a signé un document lequel indiquait notamment : "Comme je vous en ai informé, votre licenciement avec effet immédiat est demandé à l'Office du personnel de l'Etat pour les motifs qui vous ont été communiqués. Je vous rappelle que vous êtes soumis au secret de fonction et que celui-ci subsiste après la cessation des rapports de service. Par ailleurs, le devoir de réserve implique que vous vous absteniez de contacter les collaborateurs de l'OCAI et la presse, notamment".
Le même jour, M. U.__________ a informé le Conseil d'Etat de la situation. Enfin, le DASS a rédigé un communiqué de presse expliquant qu'il avait dû se séparer de X.__________ avec effet immédiat et que la direction de l'OCAI serait assurée par M. N.__________, dès le 5 novembre 2002.
37. Par décision du 1er novembre 2002, M. A.__________, directeur général de l'OPE, a licencié X.__________, avec effet immédiat.
La gravité des faits qui lui étaient reprochés le jour même jointe aux nombreuses difficultés que son comportement avait déjà créées avaient irrémédiablement rompu le rapport de confiance et excluaient la poursuite des relations de service.
38. Le même jour, M. A.__________ a signé et expédié sa réponse à la lettre de X.__________, du 28 octobre 2002, concernant sa plainte pour mobbing. Il avait demandé au DASS de tenter une conciliation entre MM. L.__________ et X.__________ et de trouver toute solution possible afin de régler ce conflit interpersonnel, dans l'intérêt de X.__________ comme de l'Etat. Par souci d'apaiser le litige, la hiérarchie du DASS devait tenter de limiter au maximum ses rapports professionnels avec le mis en cause, mais sans que la marche habituelle du travail n'en soit entravée.
39. Par courrier recommandé du 5 novembre 2002, M. A.__________ a précisé à X.__________, qu'ayant été licencié avec effet immédiat le 1er novembre 2002, il n'était plus considéré comme un membre du personnel de l'administration cantonale. Sa plainte pour mobbing à l'encontre de M. L.__________ n'avait dès lors plus
- 11 d'objet. 40. Dans le courant du mois de novembre, de nombreux articles sont parus dans la presse, dans lesquels X.__________ contestait les motifs invoqués à l'appui de son licenciement.
41. Le 20 novembre 2002, X.__________ s'est adressé à M. A.__________ afin de faire la lumière sur les motifs ayant incité ses supérieurs hiérarchiques à demander son licenciement.
En effet, le motif avancé par M. U.__________ lors de l'entretien du 1er novembre 2002, à savoir le dépôt d'un recours auprès du Tribunal fédéral, n'était pas expressément cité dans le courrier de licenciement alors qu'un motif nouveau y était invoqué. En l'état, il contestait tant le principe que les motifs invoqués successivement à l'appui de son licenciement immédiat ainsi que la régularité de la procédure ayant conduit à cette décision. Enfin, il s'étonnait de la manière dont avait été traitée sa plainte pour mobbing.
42. Le 29 novembre 2002, une note récapitulative, faisant état des diverses mesures prises par le département afin d'améliorer la situation au sein de l'OCAI et soutenir la direction dans son action a été adressée aux députés de la commission de contrôle de gestion et de la commission des affaires sociales du Grand Conseil.
43. Le 2 décembre 2002, X.__________ a recouru auprès du Tribunal administratif contre son licenciement avec effet immédiat. Il a conclu à son annulation ainsi qu'à sa réintégration au sein de l'OCAI. En cas de refus du Conseil d'Etat de le réintégrer, il concluait au versement de l'intégralité de son traitement, couru du 1er novembre 2002 au 28 février 2003, soit un montant de CHF 61'204.-, au versement d'une indemnité de CHF 324'143.- correspondant à 24 mois de son dernier traitement brut, d'une indemnité pour tort moral de CHF 20'000.- et d'une indemnité de procédure.
A l'appui de son recours, X.__________ a invoqué la violation de son droit d'être entendu dès lors qu'à aucun moment il n'avait pu faire valoir sa position, en fait et en droit, devant l'OPE avant que la décision litigieuse ne soit prise. Par ailleurs, en l'absence de justes motifs de licenciement, cette décision était
- 12 abusive, soit à tout le moins disproportionnée. Elle ne respectait en outre pas les délais de résiliation ordinaire et apparaissait comme un congé-représailles à son encontre pour avoir simplement exercé ses droits constitutionnels en recourant auprès du Tribunal fédéral. Enfin, cette décision, par son caractère brutal et inhabituel, causait une atteinte particulièrement grave à sa personnalité.
44. Dans ses observations du 16 janvier 2003, le directeur de l'OPE s'est opposé au recours. X.__________ avait eu toutes les possibilités de s'exprimer lors de deux réunions distinctes. Il n'avait pour sa part aucune obligation de l'entendre. Les agissements de X.__________ relevaient de la déloyauté caractérisée et constituaient une violation particulièrement grave du devoir de fidélité, s'agissant d'un cadre supérieur de surcroît. Son attitude avait crée des tensions avec l'OFAS et, au mépris des intérêts de l'OCAI et de ses assurés, il avait fait preuve de mauvaise volonté à collaborer avec les tiers chargés de l'appuyer dans ses nouvelles fonctions. La gravité ainsi que le nombre des manquements réitérés aux devoirs de service avaient irrémédiablement rompu le rapport de confiance et imposaient la cessation immédiate des relations de service. Pour le surplus et dans la mesure où le recourant était en période probatoire, il ne pouvait prétendre au versement d'une indemnité. Enfin, ses prétentions en paiement d'une indemnité en application analogique des articles 336a alinéa 2 et 337c alinéa 3 du CO ainsi que pour tort moral étaient irrecevables, le CO n'étant plus applicable à titre supplétif.
45. Dans sa réplique du 10 mars 2003, X.__________ a repris pour l'essentiel les arguments invoqués dans son mémoire de recours, il a précisé que, quand bien même les articles 336ss et 337c alinéa 3 du CO ne s'appliqueraient pas à titre de droit public supplétif, ils devaient s'appliquer de manière analogique aux rapports de travail soumis au droit public particulièrement en l'absence de dispositions statutaires topiques en la matière. Ce raisonnement valait également s'agissant de son droit à une indemnité pour tort moral.
46. L'OPE a dupliqué le 14 avril 2003, sur quoi la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
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1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2. Lorsqu'une personne est engagée pour occuper une fonction permanente au sein de l'administration cantonale, elle a le statut d'employé aux termes de l'article 6 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 15 octobre 1987 (LPAC - B 5 05). Au terme d'une période probatoire de trois ans, le Conseil d'État peut nommer l'intéressé fonctionnaire (art. 47 du règlement relatif au personnel de l'administration cantonale du 24 février 1999 - B 5 05.01 - RLPAC).
3. En l'espèce, le recourant a été engagé en qualité d'auxiliaire le 1er juillet 2001, puis d'employé le 1er octobre 2001. Il était donc en période probatoire au moment de son licenciement, prononcé le 1er novembre 2002. Seules sont ainsi applicables les dispositions relatives aux employés, contenues dans les textes précités.
4. a. Pendant la période probatoire, chacune des parties peut mettre fin aux rapports de service en respectant le délai de résiliation; les cas de résiliation des rapports de service avec effet immédiat sont réservés (art. 20 al. 4 et art. 21 al. 1 LPAC). L'employé doit préalablement être entendu par l'autorité compétente, et peut demander que le motif de la résiliation lui soit communiqué.
b. Contrairement à la notion de "motifs objectivement fondés", celle de "justes motifs" n'est pas définie par la loi. Selon la doctrine, le licenciement immédiat pour justes motifs doit être considérée comme le pendant de celui visé à l'article 337 du code des obligations du 30 mars 1911 (CO - RS 220). Le concept de justes motifs, commun aux deux types de résiliation implique que, d'après les règles de la bonne foi, les rapports de travail ne peuvent être poursuivis. Dans le cadre de ces motifs de résiliation, l'administration est également tenue de respecter le principe de la proportionnalité (RDAF 1995, p. 421 et ss).
c. Enfin, quand bien même la notion de "justes
- 14 motifs" doit être interprétée de façon moins large que celle de "motifs objectivement fondés" (Mémorial du Grand Conseil 1996/IV p. 6361), ceux-ci sont autant d'indices qui permettent de considérer que les rapports de travail ne peuvent plus être poursuivis. Ainsi, le tribunal de céans a considéré que des insuffisances d'ordre relationnel ayant pour incidence une impossibilité de travailler en équipe, étaient susceptibles de constituer des raisons graves justifiant le licenciement du fonctionnaire au sens de l'article 23 LPAC et qu'elles pouvaient donc fonder le licenciement d'un employé en période probatoire (ATA P.I du 16 novembre 1999). L'incompatibilité existante entre la personne de l'agent et ses tâches au sein du service est également de nature à fonder une décision de licenciement pour justes motifs (ATF H. du 29 septembre 1998 et les références citées; P. MOOR, L'organisation des activités administratives et les biens de l'État, vol. III, Berne 1992, p. 351 et les références citées).
5. Les rapports de service sont régis par des dispositions statutaires (art. 3 al. 4 LPAC) et le Code des obligations ne s'applique plus à titre de droit public supplétif à la question de la fin des rapports de service (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1996, VI p. 6360). Le licenciement d'un employé est donc uniquement soumis au droit public et doit respecter les droits et principes constitutionnels, tels que le droit d'être entendu, l'égalité de traitement, l'interdiction de l'arbitraire et la proportionnalité (eodem loco p. 6351 et les références citées; ATA D. R. du 18 avril 2000, P. I. du 16 novembre 1999 et S. du 10 novembre 1998).
6. a. A teneur de l'article 41 LPA, les parties ont le droit d'être entendues par l'autorité compétente avant que ne soit prise une décision. Ce droit est en outre consacré, en matière de résiliation des rapports de service, par l'article 21 alinéa 1 LPAC.
b. Licencié avec effet immédiat le 1er novembre 2002, le recourant invoque la violation de ce droit par l'OPE, dès lors qu'à aucun moment il n'a été entendu par un collaborateur de cet office ni mis en position de faire valoir son point de vue en fait et en droit devant cette autorité, avant que la décision litigieuse ne soit prise.
c. Aux termes des articles 11 alinéa 1 et 17 alinéa 2 LPAC, l'OPE est formellement compétent pour procéder à
- 15 l'engagement et au licenciement de toutes les catégories de membres du personnel n'ayant pas qualité de fonctionnaire. Cela étant, dans la pratique, la gestion directe du personnel n'incombe pas à l'OPE mais aux départements concernés. Ainsi, en particulier cet office n'a pas à entendre les collaborateurs avant de procéder à leur licenciement puisque tous les entretiens préalables à ces décisions relèvent de la gestion directe du personnel et qu'ils sont donc effectués au sein du département qui requiert ensuite de l'OPE les décisions formelles d'engagement ou de licenciement. Cette manière de procéder n'a jamais été remise en cause par le tribunal de céans (ATA Z. du 21 janvier 2003).
Or, il ressort du dossier de la cause que, lors de deux entretiens du 1er novembre 2002, l'intéressé a été informé des manquements qui lui étaient reprochés, de la décision de licenciement prise à son encontre et a eu tout loisir de s'exprimer à leurs sujets. Par ailleurs, les appréciations portées par les supérieurs hiérarchiques au sujet du recourant ont très tôt fait état de difficultés comportementales et de communication et ce dernier a à chaque fois pu exprimer, par écrit, son désaccord au sujet de ces reproches. Partant, force est de convenir que son droit d'être entendu a été respecté.
7. Reste à examiner si le congé est arbitraire au sens de l'article 9 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). Le fait que le Tribunal fédéral n'ait pas reconnu au principe de l'interdiction de l'arbitraire une portée plus étendue que sous l'empire de l'article 4 de l'ancienne Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874 (aCst) ne conduit pas à une nouvelle restriction du pouvoir d'examen du tribunal de céans qui reste donc identique à celui qu'il a exercé dans le passé (cf. ATA D. R. et P. I. précités).
Selon une définition traditionnelle, une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 128 I 177 consid. 2 p. 182).
8. a. A l'appui du licenciement du recourant, l'OPE invoque, outre les nombreuses difficultés que son comportement a déjà créées, une grave rupture du lien de confiance, pour avoir en violation de son devoir de loyauté, interjeté recours au Tribunal fédéral, sur
- 16 papier entête et à l'adresse de l'OCAI, sans en informer sa hiérarchie ni recueilli son accord préalable.
Le recourant soutient pour sa part que ce licenciement est abusif dès lors qu'il est intervenu parce qu'il exerçait l'un de ses droits constitutionnels (dépôt d'un recours au Tribunal fédéral contre un acte législatif cantonal) et parce qu'il apparaît en outre comme un congé-représailles.
b. A la décharge du recourant, il résulte du dossier de la cause que ce dernier a, dans un premier temps, rempli avec satisfaction la tâche de direction qui lui était confiée (rapports d'évaluation de prestations des 19 septembre 2001 et 19 juin 2002; rapport du Prof. Molinari du mois d'août 2002). Il a su établir un rapport de confiance avec ses collaborateurs à l'interne et cela malgré des conditions de travail difficiles (personnel insuffisant, changement fréquent de direction, surcharge de travail).
c. Les pièces déposées par les deux parties au litige démontrent cependant que très vite des difficultés relationnelles sont apparues entre le recourant, sa hiérarchie et l'OFAS. Quatre mois après son entrée en service, la Secrétaire générale a dû rappeler à l'ordre le recourant quant au style qu'il utilisait dans ses communications officielles. Deux rapports d'évaluation de prestation des 19 septembre 2001 et 19 juin 2002 font également état de difficultés comportementales et de communication. Or, ni les rappels à l'ordre ni un premier blâme commué en avertissement ne semblent avoir produit les effets escomptés sur le recourant puisque l'OFAS, d'autres directeurs d'office AI et la hiérarchie ont continué à se plaindre du recourant et à relever de nouveaux manquements, jusqu'au 1er novembre 2002. Enfin, en interjetant recours au Tribunal fédéral le 28 octobre, le recourant a gravement manqué au respect de son devoir de loyauté envers sa hiérarchie, ne craignant pas de mettre en péril les intérêts de l'OCAI. A ce titre, et contrairement à ce que soutient le recourant, ce n'est pas le fait d'avoir recouru au Tribunal fédéral, en tant que citoyen, qui lui est reproché mais de l'avoir fait en sa qualité de directeur de l'OCAI, sur papier à entête de cet office et sans en avoir, à aucun moment, informé sa hiérarchie, ni recueilli son accord préalable.
d. Quant à l'allégation de congé-représailles, le Tribunal administratif ne peut que la rejeter. En effet,
- 17 même à supposer que les faits allégués par le recourant et repris dans la partie en fait du présent arrêt soient exacts, le tribunal de céans ne saurait conclure à l'existence d'un cas de harcèlement psychologique ou mobbing. Il n'apparaît aucunement que le supérieur hiérarchique du recourant ait, par des propos ou des agissements hostiles, cherché à dénigrer ou à exclure ce dernier, ni d'ailleurs qu'il ait exercé des pressions à son encontre.
A titre subsidiaire, le tribunal de céans précisera encore que, même en cas de mobbing avéré, l'OPE n'était pas dispensé de l'examen des manquements reprochés au recourant. Le harcèlement psychologique ne légitime en effet pas la personne mobbée à se comporter en violation de ses devoirs professionnels, sous réserve qu'elle agisse ainsi en raison justement de la situation difficile dans laquelle elle se trouve (ATA P.-G. du 15 mai 2001), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce.
Des considérations qui précèdent, le tribunal de céans ne peut que constater que les insuffisances d'ordre relationnel entre le recourant, sa hiérarchie et l'OFAS étaient à ce point profondes et essentielles qu'elles s'opposaient à la poursuite de tous rapports de travail. A ce titre, il a d'ailleurs déjà eu l'occasion de rappeler que les liens de confiance doivent être spécialement solides, surtout lorsque l'employé occupe un poste de commandement (ATA K. du 9 avril 2002). De même, force est de constater qu'en agissant comme il l'a fait, le recourant n'a pas su remplir avec diligence et conscience ses devoirs professionnels.
e. Enfin, la mesure litigieuse est parfaitement proportionnée. En effet, il ressort du dossier que dès le début des manquements du recourant, sa hiérarchie a mis en oeuvre les moyens à sa disposition afin d'améliorer les relations entre le recourant, sa hiérarchie et l'OFAS. De même, elle a, à diverses reprises proposé un "coaching" au recourant afin de le soutenir dans son action et rencontré à maintes reprises ce dernier afin d'évoquer les difficultés qu'il rencontrait.
Il en résulte dès lors que le licenciement querellé ne viole pas le principe de l'interdiction de l'arbitraire ni celui de la proportionnalité.
Les conclusions du recourant tendant à ce que le
- 18 tribunal constate que la décision de licenciement du 1er novembre 2002 était contraire au droit et propose sa réintégration, seront ainsi rejetées.
9. Il n'y a pas lieu d'examiner les conclusions du recourant tendant au versement d'une indemnité pécuniaire au sens de l'article 31 alinéa 3 LPAC. En effet, l'employé en période probatoire ne peut prétendre à un tel versement puisque celui-ci est réservé aux seuls fonctionnaires (ATA P. du 28 septembre 1999; H. du 24 novembre 1998).
Enfin, les prétentions du recourant en paiement d'une indemnité en application analogique des articles 336a alinéa 2 et 337c alinéa 3 CO ainsi que pour tort moral sont irrecevables dès lors que le code des obligations n'est plus applicable à titre de droit supplétif (Mémorial du Grand Conseil 1996 IV 6360; ATA P. précité).
10. Le recours sera rejeté et la décision querellée confirmée. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 2'000.sera mis à la charge du recourant.
PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 2 décembre 2002 par Monsieur X.__________ contre la décision de l'office du personnel de l'Etat du 1er novembre 2002;
au fond : le rejette ; met à la charge du recourant un émolument de CHF 2'000.-; communique le présent arrêt à Me Robert Assael et Me Alain Macaluso, avocats du recourant, ainsi qu'à l'office du personnel de l'Etat.
Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin et Schucani,
- 19 -
Mmes Bonnefemme-Hurni et Bovy, juges.
Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste adj.: le vice-président :
M. Tonossi F. Paychère
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci