Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale d'appel et de révision 19.10.2016 PM/744/2016

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE PM/744/2016 AARP/439/2016 COUR DE JUSTICE Chambre pénale d'appel et de révision Arrêt du 19 octobre 2016

Entre A______, actuellement détenu à l'Etablissement fermé de La Brenaz, chemin de Favra 10, 1241 Puplinge, comparant par Me B______, avocate, ______, recourant,

contre le jugement JTPM/553/2016 rendu le 28 juillet 2016 par le Tribunal des peines et des mesures,

et

LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3, intimé.

- 2/15 - PM/744/2016 EN FAIT : A. Par déclaration du 8 août 2016, A______ entreprend le jugement rendu le 28 juillet 2016 par le Tribunal d'application des peines et des mesures (ci-après : TAPEM), par lequel la libération conditionnelle lui a été refusée (PM/744/2016). Il conclut à son octroi.

La présente cause est étroitement liée à une précédente demande de libération conditionnelle initiée en 2015 et dont la procédure s'est prolongée jusqu'en juin 2016 (PM/853/2015). La libération conditionnelle a été refusée à A______ le 14 juin 2016. Le TAPEM a ouvert la voie à la présente cause en précisant que " (dans) l'hypothèse où son extradition vers la C______ serait ordonnée et un mandat de détention à titre extraditionnel délivré par l'Office fédéral de la justice (ci-après : OFJ), A______ pourrait sans attendre déposer une nouvelle demande de libération conditionnelle auprès du service de l'application des peines et mesures (ci-après : SAPEM), qui saisirait le TAPEM sans délai" (jugement entrepris p. 7, ch. 3).

B. Les faits pertinents pour l'issue de la cause, tirés tant de la PM/744/2016 que de la PM/853/2015, sont les suivants :

a.a A______, né le ______ 1982, ressortissant C______, a été condamné par la Cour d'assises de Genève, le ______ 2010, à une peine privative de liberté de 10 ans, dont à déduire 17 mois et 17 jours de détention avant jugement, pour contrainte sexuelle aggravée, menaces, viol avec cruauté et actes d'ordre sexuel avec un(e) enfant. La Cour a également ordonné un traitement ambulatoire au sens de l'art. 63 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP ; RS 311.0).

a.b Par ordonnance en constatation des conditions de détention avant jugement du 15 juillet 2015, le TAPEM a réduit la peine de 40 jours. Sur recours du Ministère public, l'ordonnance a été annulée, la Chambre pénale de recours invitant le TAPEM à transmettre la requête d'A______ et le dossier y afférent au Département de la sécurité et de l'économie (DSE) pour raison de compétence.

a.c Outre la condamnation de 2010, l'extrait du casier judiciaire suisse d'A______ ne mentionne qu'une autre condamnation à une peine pécuniaire en 2015, avec sursis, pour incendie intentionnel (dommage de peu d'importance). En revanche, A______ a été condamné en C______ à plusieurs peines d'emprisonnement, à savoir : - deux mois le ______ 2002 par le Tribunal correctionnel de D______, pour détention et usage illicite de stupéfiants (cannabis) ; - trois mois les ______ 2004 et ______ 2005 par le Tribunal correctionnel de E______ pour recel ;

- 3/15 - PM/744/2016 - quatre ans le ______ 2004 par la Cour d'appel de F______ pour agression sexuelle ayant entraîné une lésion ou une blessure et tentative d'évasion avec violence.

A______ a bénéficié d'une libération conditionnelle avec effet au ______ 2006, avec des mesures d'assistance et de contrôle jusqu'à la fin des peines en 2007.

a.d A teneur des considérants de l'arrêt du Tribunal correctionnel de E______ du ______ 2005, une jeune femme, domiciliée à G______, a déposé plainte pénale en 2008 contre A______ pour agression sexuelle ayant entraîné une lésion ou une blessure.

Remis temporairement aux autorités judiciaires C______ afin d'être jugé pour ces faits, A______ a été condamné le ______ 2016 pour viol par la Cour d'assises de la H______ à une peine de huit ans d'emprisonnement, suivie par une injonction de soins durant cinq ans, assortie d'une peine d'emprisonnement supplémentaire de quatre ans en cas d'inobservation des obligations imposées. Ce jugement est aujourd'hui définitif et exécutoire.

a.e Entendu sur commission rogatoire du Procureur de la République de D______ au sujet du cambriolage du domicile de ses voisins en octobre 2008, A______ a reconnu être l'auteur de ces faits pour lesquels il a finalement été condamné à 6 mois de privation de liberté, selon l'information fournie lors des débats devant la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR) le 5 septembre 2016.

b. D'abord incarcéré à la prison de Champ-Dollon, A______ a ensuite séjourné aux Etablissements de la plaine de l'Orbe (EPO) de 2012 à février 2014. Après de nombreux incidents, il a été transféré à Genève où il a été détenu jusqu'en juin 2015. Il a alors été placé dans l'établissement de Pöschwies/ZH avant de réintégrer, en août 2015, la prison de Champ-Dollon puis La Brenaz.

c. A______ a subi le ______ 2015 les deux tiers de la peine qu’il exécute actuellement, la fin étant fixée au ______ 2018.

d. Dans le formulaire qu'il a rempli en vue de l'examen de sa libération conditionnelle, A______ indique vouloir se rendre en C______ pour vivre avec sa compagne I______ et travailler dans le restaurant familial. Il a joint à sa demande une lettre de sa compagne attestant de leur projet de vie, une autre de sa mère indiquant qu'il pourra loger chez elle et une promesse d'embauche manuscrite établie par son frère pour un poste de manager de restaurant.

e. Un plan d'exécution de la sanction (PES), élaboré au mois de mai 2013, prévoyait un passage au centre de sociothérapie de la Pâquerette. Vu la fermeture du centre, ce placement n'a pas été possible.

- 4/15 - PM/744/2016 f. Différentes évaluations du comportement de A______ et/ou de sa personnalité ont été versées à la procédure :

- une expertise psychiatrique a été effectuée par le Centre universitaire romand de médecine légale le 20 juillet 2009. L'expert a diagnostiqué chez A______ un trouble de la personnalité dyssociale, des troubles liés à l'utilisation de substances psychoactives multiples et une utilisation nocive pour la santé d'alcool, de cannabis et de cocaïne. Pour l'expert, le risque de récidive était moyen pour la récidive générale et moyen, voire élevé, pour la récidive sexuelle.

- selon rapport des EPO du 20 février 2014, A______ avait tendance à se montrer agressif, provocateur, créant des situations délicates tant avec le personnel qu'avec les codétenus. Plusieurs sanctions avaient été prises à son encontre pour consommation de cannabis, bagarres et détention d'objets prohibés. - le rapport de suivi du Service de Médecine et de Psychiatrie Pénitentiaire des Hôpitaux Universitaires de Genève du 11 novembre 2014 indique qu'A______ avait, à sa demande, eu des entretiens avec un psychologue, à raison de deux fois par mois. Il se présentait toujours de manière régulière et diligente en investissant l'espace thérapeutique. Le travail était principalement axé sur la gestion des émotions, l'augmentation de la tolérance aux frustrations, la gestion des tensions et de l'impulsivité dans les interactions, notamment avec le personnel surveillant. - A______ a été suivi à La Brenaz dans le cadre de son traitement ambulatoire à raison d'une demi-douzaine de séances. Il s'était montré collaborant, parlait facilement de ses délits et n'était pas dans le déni. Il a notamment exprimé des regrets par rapport à ses victimes en espérant notamment qu'elles pourraient avoir une vie normale. A______ n'avait à aucun moment été menaçant. - peu après son arrivée à l'établissement de Pöschwies, A______ a été sanctionné pour refus de travailler en date du 22 juillet 2015. Son traitement ambulatoire a dû être interrompu faute de psychothérapeute parlant français.

- selon l'avis du 29 juillet 2015 de la Commission d'évaluation de la dangerosité (ciaprès : CED), il n'existait aucun élément nouveau permettant de s'écarter des conclusions de l'expertise du 20 juillet 2009. A______ présentait toujours un danger pour la collectivité dans le cadre d'une libération conditionnelle.

- à la demande du TAPEM, une nouvelle expertise a été rendue le 1er avril 2016. Les experts ont également retenu le diagnostic de trouble de la personnalité dyssociale. A______ présentait un risque moyen à élevé de récidive d'infraction sexuelle, de sorte qu'une libération conditionnelle n'était pas indiquée. Il n'existait pas de traitement psychotrope ou psychothérapeutique susceptible de diminuer conséquemment le risque de récidive dans le cadre de sa pathologie.

- 5/15 - PM/744/2016

f.a Le 3 juin 2015, la direction de l'Etablissement de La Brenaz a rendu un préavis favorable à la libération conditionnelle d'A______. Le détenu faisait preuve d'un comportement satisfaisant avec le personnel ainsi que sur son lieu de travail. Il avait néanmoins écopé de trois sanctions pour des refus de travailler.

f.b Le préavis de la CED et l'absence de travail approfondi au sein de la Pâquerette conduisaient le SAPEM à émettre un préavis défavorable. Le refus de la libération conditionnelle a été réitéré le 13 juin 2016.

En revanche, quelques deux semaines plus tard et compte tenu de l'évolution positive de la demande d'extradition auprès de la C______ (cf. infra let. g), le SAPEM a préavisé favorablement une libération conditionnelle d'A______, subordonnée à sa remise aux autorités C______ dans le cadre de la procédure d'extradition. Le SAPEM a invoqué à ce titre trois motifs : les conclusions de la dernière expertise psychiatrique écartant clairement l'hypothèse du changement de sanction, le jugement du TAPEM du 14 juin 2016 (cf. infra let. i.a) et le classement de la procédure de transfèrement suite au refus du Ministère public du 25 août 2015 (cf. infra let. h).

f.c Par requête du 25 août 2015, le Ministère public a saisi le TAPEM en vue du refus de la libération conditionnelle. Il a réitéré sa requête les 13 juin et 6 juillet 2016, tout en concluant à titre subsidiaire à son octroi avec effet au jour où l'extradition d'A______ vers la C______ en vue de purger sa nouvelle peine sera exécutée.

g.a Le 14 juillet 2009, l'OFJ a ordonné l'extradition d'A______ en C______, répondant en cela à la demande présentée par les autorités C______. Le 22 juin 2016, les autorités C______ ont confirmé à l'OFJ que la demande d'extradition était toujours d'actualité. Dès son arrivée sur sol C______, A______ devra exécuter la peine de huit ans d'emprisonnement à laquelle il a été condamné le ______ 2016.

g.b A la demande du TAPEM, les autorités C______ compétentes ont, le 8 août 2016, fourni les éclaircissements utiles au sujet du système de remises de peine applicable à A______. Lors de son placement en C______ sous écrou en exécution de sa peine, il bénéficiera "d'un crédit de réduction de peines automatique de l'ordre de 17 mois qui lui sera maintenu sauf mauvais comportement en détention", auquel cas des retraits de crédit pourraient intervenir par le biais du juge d'application des peines (ci-après : JAP). Il pourra bénéficier de réductions de peine supplémentaires s'il manifeste pendant sa détention des efforts de réadaptation sociale. Les remises de peine complémentaires sont de la compétence du JAP qui peut les accorder "soit pour la totalité des droits ouverts sur une année, 3 mois, soit partiellement".

- 6/15 - PM/744/2016 En conclusion, A______ "sera en conséquence éligible à une mesure de libération conditionnelle à la moitié de sa peine soit à moins de 3 ans et 4 mois" dans l'hypothèse la plus favorable, sans que cet aménagement de peine ne soit automatique. Seront pris en considération "les efforts de réadaptation sociale fournis par la personne condamnée pendant sa détention et la fiabilité de son projet d'insertion".

h. Une demande de transfèrement a été déposée par A______ auprès des autorités C______, qui ont exigé, avant d'entrer en matière, qu'il renouvelle ses papiers d'identité C______, ce qui a été fait. Aussi la demande a-t-elle été acceptée le 8 juillet 2015.

Par la suite, le Ministère public s'est opposé au transfèrement en se fondant sur l'existence d'une requête en changement de sanction (art. 65 CP) adressée au TAPEM. La procédure de transfèrement a dès lors été depuis classée sans suite par les autorités C______.

Le Ministère public a cependant fait récemment savoir qu'il avait modifié son appréciation et qu'il ne s'opposait plus à une telle mesure.

i.a La saisine du TAPEM par le Ministère public a conduit à un premier jugement (PM/853/2015).

Bientôt âgé de 40 ans, A______ envisageait de se marier civilement, d'avoir des enfants et de travailler dans la restauration, au sein de l'entreprise familiale. Il suivait des cours de français et d'informatique. Il avait gardé des liens avec sa compagne et des membres de sa famille qui venaient aussi souvent que possible lui rendre visite.

Il assumait la responsabilité des faits qui lui avaient valu sa condamnation. Il vivait avec la honte, les regrets et la culpabilité. Il demandait pardon tous les jours à ses victimes et à leurs proches. Il espérait de tout cœur qu'elles aient pu se reconstruire. Les faits qu'il avait commis ne se reproduiraient plus. Il avait ouvert un compte LAVI pour indemniser les victimes, mais il n'avait pu le créditer quand il avait été transféré à Pöschwies pour des raisons liées à un système comptable non compatible. Les choses étaient en train de se régulariser, encore que le SAPEM lui avait opposé un refus à sa demande tendant à tout virer sur son compte LAVI au motif qu'il devait garder un pécule pour lui.

A______ était suivi médicalement par une psychothérapeute à raison d'une séance par semaine. Les entretiens se déroulaient très bien et il avait beaucoup progressé. Il ne prenait pas de médicaments et ne consommait ni alcool ni stupéfiants depuis son incarcération, sinon un joint de temps à autre, comme cela était arrivé lors de son récent séjour carcéral temporaire en C______. Il savait qu'il était interdit d'entrée en Suisse pour une durée indéterminée.

- 7/15 - PM/744/2016

i.b Une audience a eu lieu le 28 juillet 2016 dans le cadre de la PM/744/2016.

La compagne d'A______ vivait toujours en J______ même s'il était prévu qu'elle vienne s'installer à K______, où elle pourrait travailler comme infirmière. Pour des motifs financiers, elle venait moins souvent le voir, chaque visite requérant qu'elle demandât trois jours non payés. Il l'avait vue pour la dernière fois le 21 mai 2016, juste après son jugement en C______. Leurs contacts se faisaient principalement par téléphone et voie épistolaire. Dans ses écrits, elle l'assurait de sa présence à ses côtés, malgré l'écoulement du temps, bien qu'elle eût bien sûr éprouvé de la peine à comprendre les infractions à l'intégrité sexuelle dont il avait été l'auteur. Ils s'aimaient énormément et resteraient soudés jusqu'au bout. Il avait bon espoir de pouvoir rentrer prochainement en C______, où il aurait droit à des parloirs familiaux.

La promesse d'embauche établie par son frère le 1er juin 2015 était désormais caduque, ce qui n'empêchait pas qu'elle reste actuelle, puisque son frère venait d'ouvrir un deuxième restaurant. Même dans plusieurs années, il pourra bénéficier d'un emploi au sein de l'entreprise familiale.

C. a. Le Ministère public s'oppose au recours d'A______ et conclut à la confirmation du jugement attaqué.

b.a Entendu par la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR) le 5 septembre 2016, A______ s'est exprimé comme suit :

- aucune démarche n'avait été initiée auprès du DSE au sujet des conditions de détention à Champ-Dollon qu'il jugeait illicites ; il avait en revanche réglé ce qu'il devait au titre des dommages à la propriété pour lesquels il avait été récemment condamné ;

- il était possible qu'il dépose une seconde demande de transfèrement, en s'appuyant sur l'opinion nouvellement exprimée par le Ministère public qui ne s'y opposait plus ; s'il en faisait la demande, son transfèrement ne prendrait pas plus de deux ou trois mois ;

- il souhaitait reprendre les entretiens thérapeutiques qui avaient été interrompus par son transfert à La Brenaz. Les choses prenaient du temps, à l'instar de la mise à jour administrative de ses comptes après son séjour à Pöschwies ;

- les perspectives d'emploi en C______ étaient celles dont il avait fait état devant le TAPEM ;

- 8/15 - PM/744/2016 - le traitement qu'il avait subi durant son séjour carcéral sur territoire C______ au printemps 2016 avait été plus que correct ; il avait pu bénéficier de temps de parloirs plus importants que ceux auxquels il avait légalement droit. Il en sera toutefois autrement quand il y retournera pour purger sa peine. Les détenus condamnés pour viol ne sont pas ménagés, de sorte qu'il risquait bien d'être mêlé à des bagarres, ce qui réduira d'autant les remises de peine complémentaires éventuelles. Il restait que sa place en détention était en C______, ne serait-ce que pour se rapprocher de sa famille. Une autre raison tenait au fait qu'il lui était difficile de côtoyer des gardiens contre lesquels il avait déposé plainte (ndr : la cause s'était soldée par un classement du Ministère public) ;

- il avait commis de nombreuses erreurs depuis une quinzaine d'années mais exprimé des regrets.

b.b Pour son avocat, il était sûr et certain qu'A______ ne récidiverait pas, la peine à subir en C______ constituant une garantie absolue en ce sens. La réalité incontournable était là : A______ ne pourra pas de facto récidiver car il sera en prison. Les risques pris par la société étaient donc nuls dans le délai d'épreuve qui arrivait à échéance à la fin de l'année 2018. Comme un pronostic ne pouvait pas être établi, il ne fallait pas chercher à le décaler dans le temps, soit en posant la question de savoir si A______ était susceptible de récidiver quand il recouvrirait la liberté.

La possibilité d'un transfèrement en C______ ne devait pas faire obstacle à l'octroi d'une libération conditionnelle, s'agissant de deux démarches différentes. A______, dans la configuration qui était la sienne, avait un droit à la libération conditionnelle, ce qui n'était pas le cas de l'autre mesure.

b.c Le conseil d'A______ présente sa note d'honoraires pour l'activité déployée dans la phase de recours. Le décompte fait mention de deux visites au recourant (Champ- Dollon et La Brenaz) par le chef d'étude (1h30 le 10 août 2016) et le collaborateur (1h le 30 août) ainsi que de 2h20 de procédure, soit 20 minutes pour l'étude du dossier et deux heures pour la préparation de l'audience au tarif de l'avocat. Il convenait d'ajouter à l'état de frais la durée de l'audience par 1h40.

c. Pour le Ministère public, A______ utilisait la procédure de libération conditionnelle à la place du transfèrement. Or, la mesure d'allègement des peines que prévoyait l'art. 86 CP ne "sortait pas de nulle part". Elle intervenait en fin d'un long processus caractérisé par plusieurs phases visant la resocialisation du détenu. Le pronostic du risque de récidive était possible, dès lors que, sur la base des art. 86 et 87 CP, l'autorité n'avait pas à se limiter au délai d'épreuve. Le risque de réitération était illustré par les trois récidives (dont deux en Suisse) intervenues après l'octroi de la libération conditionnelle en 2007. A ces éléments s'ajoutait le comportement d'A______ en prison qui pouvait être qualifié de détestable.

- 9/15 - PM/744/2016 d. A l'issue de l'audience et avec l'accord d'A______, la cause a été gardée à juger, l'arrêt motivé étant à notifier à son conseil par la voie postale.

EN DROIT :

1. 1.1 Selon l'arrêt 6B_158/2013 du Tribunal fédéral du 25 avril 2013, consid. 2.1, la procédure en libération conditionnelle n'est pas directement régie par le code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0), lequel pourrait tout au plus s’appliquer au titre de droit cantonal supplétif. La législation genevoise ne comportant ni disposition fixant la procédure, au-delà de l’attribution de compétence au TAPEM et à la CPAR (art. 3 let. za, 42 al. 2 et 41 de la loi d’application du code pénal suisse et d’autres lois fédérales en matière pénale, du 27 août 2009 [LaCP ; RS E 4 10]), ni renvoi exprès au CPP à titre de droit supplétif, les autorités judiciaires cantonales en sont en l’état réduites à faire œuvre de législateur, dans l’attente de son intervention. Pour assurer un minimum de sécurité juridique et par cohérence avec la procédure suivie jusqu'à présent, il convient d’appliquer par analogie les dispositions du droit fédéral, plus particulièrement, à ce stade de la procédure, celles concernant l’appel.

1.2 Interjeté dans le délai légal de 20 jours (art. 399 al. 3 CPP par analogie et arrêt du Tribunal fédéral 6B_444/2011 du 20 octobre 2010, consid. 2.5), selon la forme prescrite (art. 400 al. 3 CPP par analogie) et devant l'autorité compétente (art. 42 al. 2 LaCP), le recours est recevable.

2. 2.1 A teneur de l’art. 86 al. 1 CP, l'autorité compétente libère conditionnellement le détenu qui a subi les deux tiers de sa peine, mais au moins trois mois de détention, si son comportement durant l’exécution de la peine ne s’y oppose pas et s’il n’y a pas lieu de craindre qu’il ne commette de nouveaux crimes ou de nouveaux délits.

La libération conditionnelle constitue la règle, son refus l'exception, laquelle ne sera admise que pour de bonnes raisons (ATF 133 IV 201 consid. 2.2 p. 203, ATF 124 IV 193 consid. 3 et 4d p. 194 et 198).

2.2 La doctrine précise que le détenu dispose d'une prétention, respectivement d'un droit à l'obtention de la libération conditionnelle (M. A. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, Strafrecht I, Bâle 2007, n. 5 ad art. 86 ; S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch : Praxiskommentar, Zurich 2008, n. 2 ad art. 86).

En ce qui concerne la possibilité d'émettre un pronostic favorable, celle-ci était déjà exigée par l'art. 38 ch. 1 al. 1 aCP, de sorte que la jurisprudence y relative conserve son actualité (arrêt du Tribunal fédéral 6B.72/2007 du 8 mai 2007 consid. 4.1).

- 10/15 - PM/744/2016 Dans ce contexte, doivent être notamment pris en considération les antécédents judiciaires du détenu, les caractéristiques de sa personnalité, son comportement par rapport à son acte, son comportement en détention, au travail ou en semi-liberté, les conditions futures dans lesquelles il est à prévoir que le condamné vivra, s'agissant en particulier de sa famille, de son travail, de son logement, ainsi que le genre de risque que fait courir une libération conditionnelle à autrui (ATF 124 IV 193 consid. 3 et 4d p. 194 et 198 ; A. KUHN / L. MOREILLON / B. VIREDAZ / A. BISCHOFSKY, La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, Berne, 2006, p. 361, S. TRECHSEL, op. cit., n. 8-9 ad art. 86). Un risque de récidive étant inhérent à toute libération, qu'elle soit conditionnelle ou définitive, pour déterminer si l'on peut courir ce risque, il faut non seulement prendre en considération le degré de probabilité qu'une nouvelle infraction soit commise, mais également l'importance du bien qui serait alors menacé (ATF 125 IV 113 consid. 2a p. 116 et les arrêts cités). L’administration ou le juge établissent un pronostic quant au comportement futur de l’intéressé, sur la base certes de sa personnalité, mais aussi de son comportement en détention, de son appréciation a posteriori des faits pour lesquels il a été condamné et du risque de nouvelles infractions (art. 86 al. 1 CP ; ATF 133 IV 201 consid. 2.3 p. 204). L’autorité compétente s’appuie sur les indications fournies par l’établissement de détention, les projets du détenu et les renseignements recueillis quant à son sort une fois libéré. Il s’agit donc d’anticiper autant que possible un comportement et des circonstances à venir dans une perspective prospective.

2.3 Le transfèrement d'un condamné à un Etat étranger aux fins d'exécution d'une peine prononcée en Suisse, en application de la Convention sur le transfèrement des personnes condamnées du 21 mars 1983 (la Convention ; RS 0.343), est un acte d'entraide qui, du point de vue de la personne concernée, s'apparente à un cas d'extradition (arrêt du Tribunal fédéral 1C_268/2016 du 6 juillet 2016, consid. 1.1). Dans le système de la Convention, le dessaisissement – relatif – de l'Etat de condamnation n'intervient qu'au moment de l'acceptation par l'Etat d'exécution et par la prise en charge du condamné par ce même Etat. Jusque-là, l'Etat requérant continue à exercer les prérogatives découlant de sa condamnation (ibidem, consid. 3.3). Lorsque le transfèrement n'est pas encore effectif au moment où le condamné a purgé les deux tiers de sa peine, l'autorité suisse demeure compétente pour statuer sur la libération conditionnelle (ibidem, consid. 3.5).

2.4 A teneur de l'art. 75 CP, l'exécution de la peine privative de liberté doit améliorer le comportement social du détenu, en particulier son aptitude à vivre sans commettre d'infractions. Elle doit correspondre autant que possible à des conditions de vie ordinaires, assurer au détenu l'assistance nécessaire, combattre les effets nocifs de la privation de liberté (al. 1). Le règlement de l'établissement prévoit qu'un plan d'exécution est établi avec le détenu. Le plan porte notamment sur l'assistance offerte, sur la possibilité de travailler et d'acquérir une formation ou un

- 11/15 - PM/744/2016 perfectionnement, sur la réparation du dommage, sur les relations avec le monde extérieur et sur la préparation de la libération (al. 3). Le détenu doit participer activement aux efforts de resocialisation mis en œuvre et à la préparation de sa libération (al. 4).

Aux termes de l'art. 17 du règlement genevois sur l'exécution des peines privatives de liberté et des mesures concernant les adultes et les jeunes adultes (REPPL ; E 4 55.05), un PES est établi par la direction de l’établissement de détention, en collaboration avec le service de probation et d’insertion, après incarcération du condamné (al. 1) qui est soumis au SAPEM (al. 2). Le PES n’est pas une décision et, partant, n’est pas attaquable directement par le condamné. En revanche, il est possible de contester son contenu incomplet, son illicéité et sa non-conformité au but poursuivi en attaquant une décision d'exécution, telle que la libération conditionnelle (ATF 128 I 225 consid. 2.4.3 = JT 2006 IV p. 47 ; M. DUPUIS / B. GELLER / G. MONNIER / L. MOREILLON / C. PIGUET / C. BETTEX / D. STOLL (éds), Code pénal - Petit commentaire, Bâle 2012, n. 12 ad art. 75 et les références citées).

2.5 Le préavis positif de la direction de la prison de La Brenaz constitue un signal positif mais insuffisant en soi. Il convient en tout état de le relativiser au regard d'autres rapports émanant d'établissements de détention et figurant au dossier, tel celui très critique des EPO, certes pour une période relativement ancienne.

Le premier préavis négatif du SAPEM ne manque pas d'étonner, dans la mesure où il se base notamment sur le défaut de travail approfondi exécuté à la Pâquerette par le recourant en vue de sa resocialisation. A teneur du dossier, celui-ci n'est pour rien dans la décision prise de lui refuser l'accès au centre de sociothérapie. Lui reprocher ensuite de ne pas avoir pu faire un travail sur lui-même est difficilement compréhensible dans ces circonstances. Le dernier préavis positif du SAPEM ne saurait revêtir un poids démesuré, dans la mesure où il s'appuie sur différents éléments extérieurs dont l'un en tout cas n'est plus actuel, le Ministère public ayant clairement dit qu'il ne s'opposait plus au transfèrement du recourant en C______.

Cela étant, on ne peut que regretter le principe de l'abandon de tout PES en faveur du recourant. Un détenu doit être préparé au retour à la vie civile, dans le respect des critères prônés par l'art. 75 CP. L'autorité de contrôle de l'exécution des peines ne peut pas se contenter de déplorer l'abandon d'un PES, fût-il pour un motif majeur et indépendant de sa volonté. Contrairement au rapport de l'établissement de détention, le PES est un élément dynamique qui permet de tester la capacité du détenu à résister à des pressions, à adopter un comportement adéquat dans différents contextes, à faire face à des réalités contrariantes, à se soumettre à des mesures de réadaptation en fonction de sa personnalité, à faire la preuve de son adaptation aux exigences de la vie en société, toutes choses nécessaires et indispensables si l'on veut respecter le but de réinsertion sociale poursuivi par le législateur. Celui-ci n'a pas voulu que les peines privatives de liberté conséquentes se terminent par une sortie "sèche", ce que

- 12/15 - PM/744/2016 l'absence de PES ne manquerait pas de favoriser. En l'espèce, l'absence de PES est d'autant plus regrettable et dommageable que la condition objective à l'octroi de la libération conditionnelle est réalisée depuis plus d'une année déjà. Mais, pour les motifs qui seront évoqués infra, il est probable que la mise en place d'un PES aurait en l'espèce été inopérante.

Plusieurs signaux négatifs peuvent être mentionnés qui ne plaident pas en faveur d'une libération conditionnelle, telles les nombreuses condamnations du recourant en C______ qui ne l'ont pas incité à adopter un comportement plus respectueux des lois malgré des peines d'emprisonnement fermes, dont l'une significative de quatre ans. En poursuivant ses actes illicites malgré ses condamnations et l'octroi d'une précédente libération conditionnelle, le recourant a fait preuve d'un défaut de prise de conscience des conséquences de son comportement déviant, comme s'il ne pouvait ou ne voulait pas s'écarter de la voie de la délinquance, le diagnostic dressé par les experts psychiatres n'y étant certainement pas pour rien. Il a démontré sa propension à passer outre le refus opposé par les personnes de sexe féminin à ses avances sexuelles. Rien ne permet de penser qu'il en sera différemment à l'avenir au regard des maux psychiques dont il souffre pour le traitement desquels la médecin semble assez impuissante, étant relevé que les liens affectifs et les perspectives professionnelles dont il se prévaut aujourd'hui étaient déjà présents quand il a récidivé.

Dans ces conditions, le risque que le recourant récidive à sa libération conditionnelle doit être qualifié de concret. Le pronostic à long terme est défavorable, sans que la période de détention à subir en C______, dont la durée ne saurait être définie avec exactitude, ne soit de nature à modifier cette appréciation. Se fonder sur son incarcération à venir pour nier le risque d'une récidive dans le délai d'épreuve est un leurre. Au vu de son parcours judiciaire, d'un défaut patent de prise de conscience et de l'avis de la CED et des experts, encore renouvelé en 2016, le recourant présente en tout état un risque de récidive qualifié de moyen à élevé en matière sexuelle sans qu'une limite temporelle n'ait été posée. C'est là un indicateur majeur fondant un refus de la libération conditionnelle, sans que la conclusion subsidiaire à laquelle s'était ralliée le Ministère public puisse être suivie pour ces motifs.

Un motif d'étonnement tient au transfèrement dont il est acquis qu'il pourrait être effectif à brève échéance. Le recourant a raison de dire qu'il s'agit d'une mesure différente de la libération conditionnelle dans la mesure où elle ne peut être envisagée qu'après un refus de la mesure visée à l'art. 86 CP. Le recourant feint d'oublier que le transfèrement lui permettrait à court terme de renouer des liens précieux avec les membres de sa famille que l'éloignement a distendus. Son attitude est à cet égard paradoxale puisqu'il a entrepris ce que l'autorité requise exigeait, rendant possible un transfèrement auquel le Ministère public ne s'oppose plus. Il se dit proche de sa compagne sans faire le pas susceptible de limiter les entraves à leur relation, probablement pour des raisons tactiques, puisque la libération conditionnelle lui

- 13/15 - PM/744/2016 permettait de se rapprocher de sa famille à meilleur compte, soit en faisant l'économie de plus de deux ans d'incarcération. Le recourant oublie cependant que les conditions à sa libération conditionnelle ne sont pas réalisées pour les motifs précités, de sorte qu'un refus doit lui être imposé. A lui de reprendre les démarches en vue de son transfèrement qui devient dès lors possible.

Au vu de ce qui précède, il convient d'admettre que les conditions d'application de l'art. 86 al. 1 CP ne sont pas remplies, de sorte que le jugement du TAPEM doit être confirmé. 3. Le recourant, qui succombe, sera condamné aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de jugement de CHF 400.- (art. 428 al. 1 CPP par analogie et 14 al. 1 let. e du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale ; E 4 10.03).

4. Considéré dans sa globalité, l'état de frais produit par le défenseur d'office d'A______ paraît adéquat et conforme aux principes applicables en la matière, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de reprendre le détail des postes qui le composent. A titre exceptionnel et pour tenir du caractère particulier de la cause qui s'est étendue sur de longs mois, les deux visites exécutées durant le mois d'août seront retenues, près de trois semaines s'étant écoulées entre elles. Une heure et 40 minutes, au tarif du collaborateur, seront ajoutées pour tenir compte de la durée effective de l'audience.

Aussi l'indemnité requise par le défenseur d'office d'A______ sera-t-elle admise à hauteur de CHF 1'244.15, ce montant correspondant à 1h30 d'activité au tarif de CHF 200.-/heure [CHF 300.-] et 3h20 au tarif de CHF 125.-/heure, non compris la durée de l'audience et le déplacement facturé à CHF 35.- [CHF 660.-], plus la majoration forfaitaire de 20% [CHF 192.-] auquel s'ajoute la TVA de 8% [CHF 92.15].

* * * * *

- 14/15 - PM/744/2016 PAR CES MOTIFS, LA COUR : Reçoit le recours formé par A______ contre le jugement JTPM/553/2016 rendu le 28 juillet 2016 par le Tribunal d'application des peines et des mesures dans la procédure PM/744/2016. Le rejette.

Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, qui comprennent un émolument de CHF 400.-.

Arrête à CHF 1'244.15, TVA comprise, l'indemnité due à Me B______, défenseur d'office d'A______.

Notifie le présent arrêt aux parties. Le communique, pour information, au Tribunal d'application des peines et des mesures, à l'Etablissement fermé de La Brenaz, au Service de l'application des peines et mesures, à l'Office cantonal de la population et des migrations. Siégeant : M. Jacques DELIEUTRAZ, président ; Mme Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE et Mme Verena PEDRAZZINI RIZZI, juges ; Mme Sophie ANZEVUI, greffière-juriste. Le greffier : Jean-Marc ROULIER Le président : Jacques DELIEUTRAZ

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération, du 19 mars 2010 (LOAP ; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivant sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. Le recours doit être adressé au Tribunal pénal fédéral, 6501 Bellinzone.

- 15/15 - PM/744/2016 PM/744/2016 ETAT DE FRAIS AARP/439/2016

COUR DE JUSTICE

Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).

Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c) CHF 0.00 Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i) CHF 120.00 Procès-verbal (let. f) CHF 50.00 Etat de frais CHF 75.00 Emolument de décision CHF 400.00 Total des frais de la procédure d'appel : CHF 645.00 Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel