Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale d'appel et de révision 17.10.2016 P/7211/2012

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE P/7211/2012 AARP/412/2016 COUR DE JUSTICE Chambre pénale d'appel et de révision Arrêt du 17 octobre 2016

Entre LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3, appelant,

contre le jugement JTDP/865/2015 rendu le 30 novembre 2015 par le Tribunal de police,

et

A______, comparant par Me B______, avocat, intimé.

- 2/17 - P/7211/2012 EN FAIT : A. a. Par courrier expédié le 4 décembre 2015, le Ministère public a annoncé appeler du jugement du Tribunal de police du 30 novembre 2015, dont les motifs lui ont été notifiés le 1 er février 2016, par lequel le premier juge a acquitté A______ du chef d'actes d'ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues (art. 192 al. 1 du code pénal du 21 décembre 1937 [CP ; RS 311.0]), frais à la charge de l'Etat. b. Le 22 février 2016, le Ministère public forme la déclaration d'appel prévue par l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0) et conclut à ce que A______ soit reconnu coupable d'infraction à l'art. 192 al. 1 CP, ainsi que condamné à une peine privative de liberté de six mois, avec sursis pendant trois ans, et aux frais de la procédure. c.a. Par ordonnance pénale du Ministère public du 28 octobre 2014, valant acte d'accusation, il est reproché à A______ d'avoir, vraisemblablement le 14 ou le 15 avril 2012, alors qu'il travaillait en qualité d'aide-soignant dans l'unité ______ de l'Hôpital C______ (Genève), touché de façon insistante les seins de la pensionnaire D______, âgée de 82 ans au moment des faits, qu'il aidait à prendre sa douche, tout en lui disant qu'ils étaient "beaux et naturels", puis ouvert son pantalon et montré son sexe en demandant à la patiente de le lui embrasser, ce qu'elle avait refusé. c.b. Le Ministère public ne l'a pas renvoyé en jugement pour des faits de même nature dénoncés par E______, une patiente décédée dans l'intervalle, dès lors qu'une procédure contradictoire n'avait pas pu être diligentée. B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure : a.a. A teneur de la "réclamation pour harcèlement sexuel" du 19 avril 2012, D______ avait été victime d'attouchements sexuels qu'elle a décrits en ces termes : "J'ai été harcelée sexuellement par un aide-soignant "______" pendant qu'il m'aidait pour faire la douche. Il a commencé à me tripoter les seins, à me les embrasser et à me dire qu'ils étaient beaux et naturels. Puis, il a sorti ses attributs (bite) et il voulait que je lui fasse des baisers. Sur ce je me suis rebellée et lui ai dit qu'il pourrait être mon fils, il m'a répondu que ce n'était pas grave que j'étais belle et fraîche, il m'a aussi dit que ce qu'il faisait avec moi il le faisait aussi avec sa femme!!". a.b. Les Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après : HUG), qui avaient transmis cette missive au Ministère public le 21 mai suivant, désignaient A______ comme l'auteur présumé des faits.

- 3/17 - P/7211/2012 b. A teneur de ses déclarations à la police, confirmées et étayées devant le Ministère public, A______ contestait ces accusations. Il s'agissait d'une machination invraisemblable, d'un prétexte pour le licencier dans la mesure où une période de restructuration était en cours et qu'il avait auparavant refusé une proposition de retraite anticipée. Hormis son épouse de 12 ans son aînée, il n'avait jamais entretenu de relation intime avec une femme plus âgée que lui. Il avait choisi le métier d'aidesoignant auprès des personnes du troisième âge car il aimait le contact, pensait avoir de bonnes capacités dans ce domaine et avait, très jeune, compris la nécessité d'aider les personnes souffrantes. Il avait toujours été très proche de ses patients avec lesquels il entretenait de bonnes relations, sans éprouver aucune attirance sexuelle pour les femmes dont il s'occupait. Il reconnaissait être celui qui avait donné une douche à D______ pendant la période en question, le matin du 14 ou 15 avril 2012. Rien ne pouvait néanmoins lui être reproché puisqu'il n'avait fait que repousser ses avances. D______ avait tout de suite accepté la proposition qu'il lui avait faite, ainsi qu'à sa voisine de chambre, de prendre une douche. Dans la salle idoine, qui était vide, il lui avait lavé les parties du corps auxquelles elle ne pouvait accéder seule et demandé, à cette fin, de soulever sa poitrine. Il lui séchait les orteils accroupi sur le sol lorsqu'elle lui avait dit, avec une attitude aguichante, qu'il était beau. Il s'était empressé de répondre : "vous savez Madame, je suis marié et j'ai une fille", ce qui avait déplu à la dame. Dans sa chambre, D______ avait regardé bizarrement sa voisine de lit et lui avait fait une grimace, qui voulait sans doute dire "j'ai eu le droit d'avoir une douche et pas toi". A______ estimait l'incident de peu de gravité, de sorte qu'il n'en avait pas parlé à ses collègues. Il n'était en effet pas rare que des patients fassent des avances au personnel soignant. D______ semblait jalouse de sa voisine de chambre avec laquelle A______ entretenait de bons et réguliers contacts, souffrait que l'on ne s'occupe pas plus d'elle, faisait couramment des commentaires en ce sens et mettait en place des stratégies pour accaparer l'attention des soignants. Les sentiments d'abandon, pourtant illégitime puisque son état de santé exigeait moins de soins, et de vengeance étaient, sans doute, à l'origine de ces fausses accusations. Il occupait le poste d'aide-soignant depuis environ 18 ans à l'Hôpital C______. Il avait fait très attention à son comportement depuis l'avertissement de février 2012 lié aux accusations d'une première patiente (ndlr : E______). Il vivait très mal sa suspension car il considérait l'hôpital comme sa seconde famille. Lorsqu'il avait travaillé pendant sept ans à la résidence de ______, deux comportements inadéquats lui avaient été faussement reprochés. Il avait été licencié de manière injustifiée, après qu'il eut primitivement été mis hors de cause.

- 4/17 - P/7211/2012 c.a. Entendue par la police le 22 juillet 2014, sur mandat du Ministère public, D______, qui n'était, dans un premier temps, pas parvenue à se souvenir de son hospitalisation à l'Hôpital C______ en 2012, a confirmé le contenu de sa lettre du 19 avril 2012 et déclaré ce qui suit : "quand j'étais à l'hôpital de l'autre côté, il y avait un monsieur qui me mettait toujours les mains dessus. Nous étions plusieurs par chambre. Il me disait de venir me doucher avec lui. Et là il a fait le porc. Il a baissé son pantalon et sa culotte et il me disait de lui faire un bisou. Il me touchait les seins. Il faisait toujours cela. Je lui ai demandé s'il faisait la même chose avec sa femme et il m'a répondu que oui. Je lui ai demandé s'il faisait la même chose à sa fille qui a 12 ans et il m'a répondu que non. Ce n'est pas moi qui ai demandé qu'il me douche, c'est lui qui disait qu'il s'occupait de me doucher et j'acceptais car je n'avais pas le choix". Cela ne s'était produit qu'à une reprise. Le soignant lui avait touché les seins de manière insistante mais pas les parties intimes puisqu'elle était assise. Elle avait refusé de lui prodiguer des caresses en lui indiquant qu'elle aurait pu être sa grand-mère. A la question de savoir si elle lui avait fait des avances, D______ a répondu : "moi. Jamais. Il faut qu'il crève. C'est un cochon". Elle savait que ce soignant avait agi de la sorte avec plusieurs autres patientes dont elle ne se souvenait plus des noms. Il fallait qu'il cesse de travailler dans le milieu hospitalier avec des personnes âgées. c.b. Le Ministère public a reconnu la culpabilité de A______ dans une ordonnance pénale à laquelle celui-ci s'est opposé. Une audience a eu lieu le 4 mars 2015. A______ y a été entendu sur son opposition par une greffière-juriste sur délégation du procureur en charge du dossier. d. Procédure administrative Par courrier du 12 septembre 2013, la Ministère public a sollicité une copie intégrale de la procédure pendante devant la Chambre administrative de la Cour de justice (ciaprès : CACJ). Les éléments utiles en sont les suivants : d.a. Déroulement de la procédure d.a.a. Le 21 mai 2012, une enquête administrative a été ouverte et la suspension provisoire de A______ prononcée. d.a.b. Le rapport d'enquête du 20 décembre 2012 indiquait notamment que A______ avait été évalué à six reprises aux C______ (entre 1998 et 2009). Tous les entretiens relevaient qu'il répondait à son cahier des charges, qu'il était ponctuel, jamais absent et entretenait de très bons rapports avec ses collègues. Sa disponibilité, son ouverture d'esprit, son caractère positif, consciencieux et serviable étaient appréciés.

- 5/17 - P/7211/2012 Selon ce document, la tenue vestimentaire du personnel soignant était composée d'une casaque qui arrivait à mi-cuisse et d'un pantalon qui se fermait au moyen de trois boutons et d'une ficelle autour de la taille. Le haut du pantalon n'était en principe pas visible car couvert par la casaque. d.a.c. Sur la base des conclusions de l'enquêtrice qui considérait la culpabilité de A______ établie, les HUG ont, par courrier du 10 mai 2013, informé celui-ci de sa révocation, qu'il a contestée par un recours devant la CACJ. d.a.d. Par décision du 7 août 2013, la CACJ a suspendu l'instruction de la cause portée devant elle jusqu'à droit jugé devant l'autorité pénale. d.b. Eléments factuels d.b.a. A______ a été engagé par les HUG (soit plus précisément par les Institutions universitaires de gériatrie et de psychiatrie de l'époque) en qualité d'aide hospitalier à compter du 1 er mai 1995. Il a été nommé fonctionnaire le 1 er mai 1998. En 2004, sa fonction a été modifiée vu l'achèvement de sa formation d'aide-soignant, et sa rémunération revue. d.b.b. D______ a été hospitalisée à l'Hôpital C______ du 21 mars au 19 avril 2012. d.b.c. A teneur du tableau à usage interne sur le suivi des soins hospitaliers prodigués à D______, A______ avait apporté une "aide partielle" à la toilette "au lavabo" de la précitée, le 15 avril 2012, durant la matinée. Ensuite il l'avait aidé à se brosser les dents, s'habiller et lui avait prodigué des soins préventifs (massages). d.b.d. Le planning mensuel établi par l'Hôpital C______ révèle que A______ a été absent plusieurs jours aux mois de mars et avril 2012, en raison d'un accident non professionnel. Il avait néanmoins travaillé du 11 au 15 avril 2012 et du 18 au 22 du même mois. d.c. Témoignages d.c.a. F______, stagiaire à l'Hôpital C______ durant les mois de mars et avril 2012, avait proposé à D______, le 17 avril 2012, de prendre une douche vu son départ de l'établissement le lendemain. La patiente n'avait accepté qu'après que la stagiaire lui eut garanti qu'elle la doucherait elle-même. Arrivée dans la douche, D______ était restée "bloquée" et ne s'était pas déshabillée. Spontanément, elle avait dit que cela faisait aux moins deux semaines qu'elle n'avait pas pris de douche et expliqué, avec les larmes aux yeux, que le "connard" qui lui avait donné la dernière lui avait touché

- 6/17 - P/7211/2012 et tripoté les seins. Elle était d'autant plus choquée qu'il aurait pu être son fils. Après s'être interrompue pendant quelques instants, elle avait ajouté que "ce n'était pas tout" puisqu'il lui avait aussi montré son sexe. D______ s'était livrée ainsi car son départ était imminent, mais elle ne souhaitait pas que cela se sache. F______ l'avait trouvée crédible. La patiente était tout à fait capable de se laver seule, hormis quelques zones comme le dos et les pieds. Elle avait eu de la difficulté à laver le dessous de ses seins qui étaient lourds mais y était parvenue sans aide. d.c.b. G______, infirmière responsable d'unité, s'était entretenue avec D______ le 17 avril 2012 et avait consigné ce qu'il s'était dit dans son rapport à sa supérieure (cf. point C.c.a infra). La patiente avait notamment pu décrire la manière dont A______ avait ouvert son pantalon pour sortir son sexe, en ce sens qu'il avait défait la ficelle et les boutons. D______ semblait hautement crédible, elle n'avait pas adopté une attitude revendiquante et ne requérait pas le prononcé d'une sanction. Sa démarche avait pour but de protéger les autres patientes. d.d. Eléments ressortant de l'ensemble des témoignages (F______, G______, H______, I______, J______, K______, L______) d.d.a. Les douches (caractéristiques et utilisation) L'espace, qui était isolé par une porte principale généralement fermée, comportait plusieurs douches équipées de rideaux qui assuraient la totale intimité du patient. Lorsqu'une douche était utilisée, le soignant activait un "bouton présence", indiquant au personnel qu'il devait frapper avant d'entrer, de façon à laisser le temps au soignant de tirer le rideau de douche s'il ne l'avait pas fait. Un grand nombre de soignants entraient directement après avoir frappé à la porte, sans attendre l'aval de l'utilisateur. Il arrivait fréquemment que plusieurs douches soient utilisées en même temps et que le personnel pénètre dans la pièce pour se servir de matériel et/ou ranger ses uniformes de travail dans ce local, qui servait de lieu de stockage et de vestiaire pour les intérimaires. d.d.b. Caractéristiques propres à D______ D______ avait toute sa tête. Elle ne souffrait pas de distorsion cognitive et ne prenait aucun traitement médicamenteux altérant sa capacité de discernement qui était entière, ce qu'avait confirmé son médecin traitant. Elle se plaignait de recevoir moins d'attention que sa voisine de chambre et faisait savoir son mécontentement, tout comme elle élaborait des stratégies pour que l'on s'occupât d'elle. Elle bougonnait lorsqu'on prenait soin de sa voisine de chambre. d.d.c. Caractéristiques propres à A______

- 7/17 - P/7211/2012 A______ était un collègue agréable, disponible et attentionné qui avait un bon sens relationnel. Il était sensible, joyeux, chaleureux, très impliqué et apprécié des patients pour son comportement enjoué. Il était "toujours aux petits soins pour tout le monde". Certaines pensionnaires le réclamaient lorsqu'il était absent. Par le passé, il lui avait été reproché de se montrer un peu trop proche des patients, notamment tactile, en leur posant une main sur l'épaule par exemple. Après la première dénonciation, il lui avait été demandé de maintenir une distance thérapeutique afin d'éviter que des gestes soient mal interprétés. Personne n'avait jamais eu vent d'un quelconque problème impliquant A______, que ce soit avec les patients ou le personnel. Ses collègues étaient tous très étonnés de ces accusations et certains se demandaient s'il n'y avait pas eu une mauvaise interprétation d'un geste ou une extrapolation de la part de D______. Elles leur paraissaient d'autant moins probables que le local de douche était hautement fréquenté. d.d.d. Procédure à suivre en cas de dérives d'un patient Il arrivait que certains patients soient désinhibés à l'endroit du personnel soignant (avances, gestes ou propos obscènes). L'employé était tenu d'annoncer verbalement ce type de comportement à ses collègues et hiérarchie, ou par écrit dans les cas graves. Il devait néanmoins apprécier la nécessité de procéder à cette démarche, en fonction des capacités cognitives du patient. A______ n'avait jamais fait de signalement dans ce sens. e.a. Devant le premier juge, A______ a persisté dans ses précédentes déclarations et dénégations. Au cours des débats, son conseil a cherché en vain dans le dossier la pièce sur laquelle il s'était fondé dans la procédure administrative pour affirmer que les pantalons du personnel étaient ceints d'une taille élastique. e.b. Selon leurs témoignages, M______, aide-soignante à l'Hôpital C______, et N______, infirmière et amie de A______, avaient travaillé avec lui pendant 18, respectivement 10 ans. C'était quelqu'un d'enjoué, de compatissant envers les patients et de dévoué à son travail. Il chantait pour égayer les lieux, faisait de la musique les jours de fête et s'occupait des décorations de Noël, ce que plus personne ne faisait depuis son départ. Il était très compétent et n'avait jamais présenté de problème. Il était très correct avec les patients et n'avait jamais eu un comportement inquiétant à leur égard. Les accusations qui le visaient paraissaient impossibles à M______. C. a. Par ordonnance présidentielle OARP/133/2016 du 3 juin 2016, la CPAR a ouvert une procédure orale, fixé les débats et rejeté les réquisitions de preuve présentées par

- 8/17 - P/7211/2012 le Ministère public et A______, pour les motifs exposés dans l'ordonnance à laquelle la CPAR se réfère expressément. b. Le Ministère public persiste dans les conclusions prises dans sa déclaration d'appel. Le problème de datation de l'acte incriminé, tel que développé par le premier juge, n'en était pas un, dès lors que A______ avait reconnu avoir procédé à la douche litigieuse le 15 avril 2012. Ses déclarations étaient sujettes à caution, eu notamment égard aux multiples théories (du complot, des avances) infondées qu'il avait servies en guise d'explications. Leur crédibilité serait, en tout état, moindre que celles de la victime qui n'étaient infirmées par aucun élément du dossier. c.a. A______ conclut au rejet de l'appel, frais à la charge de l'Etat de Genève. Son conseil produit le rapport de G______ à sa hiérarchie qu'il avait recherché en vain lors des débats de première instance. Dans ce document, G______ résume son entretien du 17 avril 2012 avec D______ comme suit : "elle me dit que A______ l'a installée dans la douche en fermant tout les rideaux [sic!], ce qui l'a interrogée car habituellement les soignants ne ferment pas tous les rideaux y compris ceux de la douche d'en face. Au bout d'un moment, A______ aurait baissé son pantalon et sorti son sexe. Elle me dit qu'il lui touchait les seins en lui demandant si c'était des vrais. De suite elle lui aurait dit qu'elle pourrait être sa mère. Il lui aurait répondu qu'il n'y a pas d'âge. Elle aurait répété à A______ qu'elle pourrait être sa mère et qu'il devait arrêter sinon elle allait parler au médecin. A______ se serait habillé. […] Elle a pu décrire le pantalon de A______ c'est-à-dire qu'il y a une taille élastique." Le Ministère public ne s'oppose pas à la production de cette pièce tirée de la procédure administrative à la condition qu'elle figure déjà dans le dossier pénal. c.b. A______ ne contestait pas être le soignant qui s'était occupé de la douche litigieuse et maintenait avoir repoussé les avances de D______ qui l'avait vraisemblablement accusé par jalousie. Il considérait toujours qu'il n'était pas nécessaire de signaler cet incident isolé, anodin, et certainement lié à la personnalité de la patiente d'origine italienne. Il n'avait donc pas le sentiment d'avoir failli à son obligation d'annonce à cet égard. Il adoptait une attitude chaleureuse avec les pensionnaires et essayait d'être proche d'eux, ce qui lui avait valu des remarques de sa hiérarchie. Si cette manière de faire convenait à certains, d'autres lui avaient demandé un peu plus de réserve. Il avait beaucoup souffert de ces événements sur le plan moral, psychique, personnel et financier. Il supportait très mal de ne plus pouvoir travailler. Cet empêchement lui pesait énormément et son avenir dépendait

- 9/17 - P/7211/2012 du sort de la présente procédure. Il avait essayé d'entreprendre des formations sans que cela n'ait débouché sur un emploi. A teneur des arguments développés par son conseil, la cause avait été instruite de manière lacunaire par le Ministère public, qui s'était reposé sur l'enquête administrative mandatée par les HUG. Pour exemple, la victime avait été entendue tardivement (en 2014) et à une seule reprise. Il convenait, comme l'avait fait le premier juge, de se détacher du statut de partie faible (patiente de sexe féminin et âgée) de la victime et d'apprécier sa crédibilité sur la base des éléments du dossier, tels l'absence de plainte pénale et les propos virulents énoncés dans sa dénonciation. Il n'appartenait pas à A______ de trouver des explications aux accusations contestées. Le fardeau de la preuve avait erronément été inversé. Dans la mesure où la procédure aurait été toute autre s'il avait rapporté l'incident à sa hiérarchie, cette erreur ne saurait mener à une condamnation. Une personne censée et saine d'esprit comme A______ n'aurait jamais pris le risque inconsidéré de commettre un tel acte dans un lieu aussi exposé. d. Me B______, défenseur d'office de A______, a déposé son état de frais relatif à la procédure d'appel, décomptant une entrevue (deux heures et 30 minutes), la rédaction d'une détermination sur l'appel du Ministère public et de réquisitions de preuve (une heure) et la préparation à l'audience d'appel (cinq heures), dont la durée effective devait être ajoutée.

EN DROIT : 1. L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 CPP). La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g). La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP). 2. L'appelant conteste, à titre préjudiciel, la production par l'intimé du rapport de G______ en appel.

- 10/17 - P/7211/2012 2.1. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure de recours se fonde sur les preuves administrées pendant les procédures préliminaire et de première instance. L'art. 389 al. 3 CPP règle les preuves complémentaires. Ainsi, la juridiction de recours peut administrer, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours. Conformément à l'art. 139 al. 2 CPP, il n'y a pas lieu d'administrer des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité ou déjà suffisamment prouvés. Cette disposition codifie, pour la procédure pénale, la règle jurisprudentielle déduite de l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101) en matière d'appréciation anticipée des preuves (arrêt du Tribunal fédéral 6B_977/2014 du 17 août 2015 consid. 1.2 et les références citées). Le juge peut renoncer à l'administration de certaines preuves, notamment lorsque les faits dont les parties veulent rapporter l'authenticité ne sont pas importants pour la solution du litige. Ce refus d'instruire ne viole ainsi le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a procédé, est entachée d'arbitraire (ATF 136 I 229 consid. 5.3 p. 236 ss ; ATF 131 I 153 consid. 3 p. 157 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_157/2015 du 21 mars 2016 consid. 2.1.). 2.2. Il ne saurait être fait grief à l'intimé d'avoir tardivement produit le rapport de G______, puisqu'il avait manifesté sa volonté de le faire déjà devant le premier juge, sans toutefois y parvenir. Dans la mesure où le Ministère public avait requis de la CACJ qu'elle lui transfère une copie intégrale de la procédure administrative dont ce document fait partie, son absence à la procédure pénale relève manifestement d'une erreur. Rien ne s'oppose, dès lors, à sa production, laquelle sera admise. 3. 3.1. Selon l’art. 311 al. 1 1ère phrase CPP, le procureur recueille, en principe, luimême les preuves nécessaires. La 2 ème phrase statue une première exception : dans certains cantons, selon une pratique établie, le ministère public peut, aux fins de décharger les procureurs, confier certains actes d’instruction à ses collaborateurs donc à des agents chargés de l’instruction, tel que la loi d’application du code pénal suisse et d’autres lois fédérales en matière pénale du 27 août 2009 (LaCP ; E 4 10) le prévoit à Genève. Il s’agit généralement d’auditions de participants à la procédure dans les cas les plus simples (art. 21 al. 2 LaCP), en particulier lorsqu’il est prévisible que la procédure sera clôturée par une ordonnance pénale. Selon le Message, la Confédération et les cantons doivent pouvoir maintenir cette pratique tout en veillant à ce que les actes essentiels de l’instruction continuent d’être accomplis par les procureurs eux-mêmes (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 p. 1248). Une seconde exception

- 11/17 - P/7211/2012 est prévue à l'art. 312 CPP, qui octroie au procureur la faculté de confier des actes d'instruction particuliers à la police (ex. art. 23 LaCP). Ces prérogatives s'inscrivent dans son rôle d'accusateur exigeant qu'il fournisse au tribunal les éléments essentiels lui permettant de juger de la culpabilité du prévenu et de fixer la peine (art. 308 al. 3 CPP). Le ministère public porte ainsi la responsabilité principale de l'établissement des faits ; le système de l'immédiateté des preuves limitée en première instance donne à l'instruction durant la procédure préliminaire une importance particulière (arrêts 6B_24/2015 du 2 décembre 2015 consid. 2.1, 6B_845/2014 du 16 mars 2015 consid. 2.1 et 1B_302/2011 du 26 juillet 2011 consid. 2.2.1). 3.2. Le principe in dubio pro reo, qui découle de la présomption d'innocence, garantie par l'art. 6 ch. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH ; RS 0.101) et, sur le plan interne, par les art. 32 al. 1 Cst. et 10 al. 3 CPP, concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence ; lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 et les arrêts cités) ou encore lorsque le juge condamne le prévenu au seul motif que sa culpabilité est plus vraisemblable que son innocence (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1145/2014 du 26 novembre 2015 consid. 1.2 et 6B_748/2009 du 2 novembre 2009 consid. 2.1). Comme principe présidant à l'appréciation des preuves, la présomption d'innocence est violée si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes. Il ne doit pas s'agir de doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles ; ces principes sont violés lorsque l'appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à la culpabilité de l'accusé, autrement dit lorsque le juge du fond retient un état de fait défavorable à l'accusé alors qu'il existe un doute raisonnable quant au déroulement véritable des événements (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 41 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_784/2011 du 12 mars 2012 consid. 1.1). En vertu de l'art. 10 al. 2 CPP, le juge donne aux moyens de preuve produits tout au long de la procédure la valeur qu'il estime devoir leur attacher pour se forger une

- 12/17 - P/7211/2012 intime conviction sur la réalité d'un fait (arrêt du Tribunal fédéral 6B_348/2012 du 24 octobre 2012 consid. 1.3). Cela signifie qu'il ne saurait attribuer d'entrée de cause une force probante accrue à certains moyens de preuve (arrêts du Tribunal fédéral 6B_146/2016 du 22 août 2016 consid. 4.1 ; 6B_353/2015 du 14 décembre 2015 consid. 2 et 1P.283/2006 du 4 août 2006 consid. 2.3). 3.3. A teneur de l'art. 192 al. 1 CP, celui qui, profitant d'un rapport de dépendance aura déterminé, notamment une personne hospitalisée, à commettre ou subir un acte d'ordre sexuel, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. L'auteur doit se trouver dans un lien de dépendance avec la victime et doit avoir une position dominante par rapport à celle-ci. Il peut être celui qui a l'autorité sur la personne ou un collaborateur spécialisé comme un infirmier, un aide-soignant ou toutes les personnes qui prennent soin des patients (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1010/2013 du 17 février 2014 consid. 3.1). Outre l'existence d'un lien de dépendance, l'art. 192 CP exige que l'auteur de l'infraction en ait profité afin de déterminer sa victime à commettre ou à subir un acte d'ordre sexuel. Pour ce faire, il faut que la victime ait été influencée par la situation dans laquelle elle se trouvait et par la position qu'occupait l'auteur par rapport à elle (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1010/2013 du 17 février 2014 consid. 3.1). A cet égard, il est admis que les patients d'un hôpital ne peuvent pas se soustraire sans difficulté de l'influence du personnel soignant (ATF 102 IV 250 p. 252 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1010/2013 du 17 février 2014 consid. 3.1). L'infraction n'est pas réalisée si l'on doit conclure, même au bénéfice du doute, que la personne entravée dans sa liberté a consenti de manière totalement libre, sans être en rien influencée par sa situation particulière, par exemple en prenant librement l'initiative (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1010/2013 du 17 février 2014 consid. 3.1). 3.4. Il est établi, sur la base des éléments matériels explicités par ses propres déclarations, que l'intimé n'a donné qu'une douche à la victime durant le mois précédant ses accusations, le 15 avril 2012, de sorte que les divergences relatives à la date de l'événement ne se révèlent pas problématiques. Le Ministère public fait grand cas de la crédibilité de la victime. C'est oublier qu'il a attendu deux ans et trois mois avant de solliciter son audition par la police et qu'il a renoncé à ce qu'elle confirme/infirme ses accusations devant lui. Il va sans dire, vu la gravité des charges et des conséquences professionnelles potentielles, que le Ministère public ne pouvait pas rendre son ordonnance pénale sans avoir entendu ni l'intimé ni la victime, sinon par le truchement de la police, et a fortiori maintenir sa décision sans effectuer d'autres actes d'instruction que l'audition obligatoire de

- 13/17 - P/7211/2012 l'opposant déléguée à une greffière-juriste plus de quatre mois plus tard. Tout porte ainsi à croire que le Ministère public s'est reposé sur l'enquête administrative, ce qui revenait à occulter les principes d'immédiateté des preuves et d'impartialité auxquels la procédure administrative n'est pas formellement soumise – ce qui ne veut toutefois pas dire qu'ils n'ont pas été respectés dans le cas d'espèce –, au même titre que les autres règles du CPP. Indépendamment de ces considérations procédurales, le dossier administratif ne comportait, en tout état, pas suffisamment d'éléments pour fonder le verdict de culpabilité prononcé par le Ministère public, ne serait-ce que par le choix opéré par l'enquêtrice de privilégier l'audition de témoins indirects plutôt que celle de la victime qu'elle n'a jamais entendue. Au surplus, même à considérer les éléments issus de cette procédure comme suffisamment probants, la version de la victime, seul élément à charge, n'emporte pas pleinement conviction. Certes, sa capacité de discernement était entière, encore qu'elle a pu subir une altération en un peu plus de deux ans si l'on en croit les doutes exprimés au sujet de la réalité d'une hospitalisation aux C______. Le processus de dévoilement semble sincère et sa version des faits envisageable, au-delà de la controverse sur les caractéristiques du pantalon du personnel soignant. Aurait-elle, par ailleurs, menti que l'on ne discerne pas de mobile, si ce n'est celui futile de sa jalousie pour le temps consacré par l'intimé à sa voisine de lit. Cela étant, le contenu vindicatif de sa dénonciation écrite et les propos fielleux/la description extrapolée qu'elle a servis à la police posent un problème de crédibilité non négligeable. S'y ajoute un doute quant à la matérialité des faits décrits au regard des caractéristiques du local de douche largement ouvert à divers usagers. Il appert, par conséquent, que la version de la victime peut être réelle, très éloignée de la réalité ou même porter sur un autre événement concernant une autre personne. Quant à celle de l'intimé, sa crédibilité est corroborée par la constance de ses dires, la reconnaissance immédiate de sa possible implication et la description plausible du comportement aguicheur de la victime. Certes, il peut être imputé à charge de l'intimé qu'il n'ait pas signalé les propos déplacés de la patiente, encore qu'il ne puisse s'agir que d'une mauvaise appréciation de sa part. Il ne ressort par ailleurs pas du dossier que la victime ait refusé de recevoir d'autres soins de l'intimé, notamment ceux qu'il lui a prodigués juste après sa douche selon le tableau à usage interne, ce qui vient contredire les propos tenus à la stagiaire. S'ajoutent l'absence de précédents – puisqu'on ne saurait tenir compte des faits non instruits relatifs à la résidence ______ ni de ceux, non poursuivis, concernant E______ –, et la qualité du travail qu'il a fourni pendant 17 années au sein des HUG, ainsi que le démontrent ses six excellentes évaluations, les retours positifs de ses collègues et patients qui le

- 14/17 - P/7211/2012 décrivent unanimement comme une personne impliquée et dévouée. Eu égard à l'attachement de l'intimé pour sa fonction, on peine à croire qu'il aurait pris un risque aussi grand, qui plus est dans un endroit couramment fréquenté et nonobstant l'avertissement qui lui avait été récemment donné. Force est ainsi de constater que l'innocence de l'intimé ne parait pas moins vraisemblable que sa culpabilité. Le doute doit lui profiter de sorte que l'acquittement prononcé en première instance sera confirmé par substitution partielle des motifs et l'appel rejeté. 4. Vu la qualité de l'appelant, qui succombe, les frais de la procédure seront laissés à la charge de l'Etat de Genève (art. 428 CPP). 5. 5.1. Les frais imputables à la défense d'office ou à l'assistance juridique gratuite pour la partie plaignante sont des débours (art. 422 al. 2 let. a CPP) qui constituent des frais de procédure (art. 422 al. 1 CPP) et doivent, conformément à l'art. 421 al. 1 CPP, être fixés par l'autorité pénale dans la décision finale au plus tard (ATF 139 IV 199 consid. 5.1 p. 201-202). La juridiction d'appel est partant compétente, au sens de l'art. 135 al. 2 CPP, pour statuer sur l'activité postérieure à sa saisine. 5.2.1. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office ou le conseil juridique gratuit (cf. art. 138 al. 1 CPP) est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès. S'agissant d'une affaire soumise à la juridiction cantonale genevoise, l'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique du 28 juillet 2010 (RAJ ; E 2 05.04) s'applique. Cette dernière disposition prescrit que l'indemnité, en matière pénale, est calculée au tarif de CHF 200.- pour un chef d'étude (let. c). En cas d'assujettissement, l'équivalent de la TVA est versé en sus. 5.2.2. A l'instar de la jurisprudence fédérale, l'art 16 al. 2 RAJ prescrit également que seules les heures nécessaires à la défense devant les juridictions cantonales sont retenues et sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu. 5.2.3. Reprenant l'activité de taxation suite à l'entrée en vigueur du CPP, la CPAR a maintenu dans son principe – nonobstant l'ordonnance de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2015.35 du 3 août 2015 consid. 5.3 – l'ancienne pratique selon laquelle l'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure était forfaitairement majorée de 20% jusqu'à 30 heures d'activité, 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la

- 15/17 - P/7211/2012 lecture de communications, pièces et décisions, sous réserve d'exceptions possibles, pour des documents particulièrement volumineux ou nécessitant un examen poussé, charge à l'avocat d'en justifier. Cette pratique s'explique par un souci de simplification et de rationalisation, l'expérience enseignant qu'un taux de 20% jusqu'à 30 heures de travail dans un même dossier, 10% au-delà, permet de couvrir les prestations n'entrant pas dans les postes de la procédure et répondant à l'exigence de nécessité et d'adéquation. Ainsi, les courriers divers sont en principe inclus dans le forfait de même que d'autres documents ne nécessitant pas ou peu de motivation ou autre investissement particulier en termes de travail juridique, telles des observations sur la déclaration d'appel (AARP/33/2016 du 29 janvier 2016 ; AARP/326/2015 du 16 juillet 2015 ; AARP/302/2013 du 14 juin 2013 ; AARP/281/2015 du 25 juin 2015) ou la formulation de réquisitions de preuve pas ou peu étayées (AARP/472/2015 du 16 octobre 2015 consid. 7.3 ; AARP/295/2015 du 12 juillet 2015 consid. 8.2.3 et 8.3.1.1 ; AARP/433/2014 du 7 octobre 2014). 5.2.4. Le temps de déplacement de l'avocat est considéré comme nécessaire pour la défense d'office au sens de l'art. 135 CPP (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2015.33 du 28 juillet 2015 consid. 4.3 et les références citées). La jurisprudence admet que la rémunération y relative soit inférieure à celle des diligences de l'avocat, dans la mesure où elle ne fait pas appel à ses compétences intellectuelles relevant de l'exécution du mandat stricto sensu (arrêt du Tribunal fédéral 6B_810/2010 du 25 mai 2011 consid. 2.2 ; dans ce sens : ordonnance de la Cour des plaintes BB.2015.44 du 27 octobre 2015 consid. 3.2.4). L'allocation d'un montant forfaitaire par vacation (aller-retour) est admissible (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2013.182 du 16 avril 2014 consid. 3.2.1). Le règlement genevois ne disposant pas quelle doit être la rémunération des vacations, la Cour doit combler cette lacune. Il apparaît justifié de considérer que la rémunération du seul déplacement doit être réduite de 50% par rapport à la rémunération des prestations intellectuelles relevant du mandat stricto sensu. Vu l'exiguïté du territoire cantonal et le fait que la plupart des études sont installées au centre-ville, soit à une distance de, au plus, une quinzaine de minutes à pied ou en empruntant les transports publics, du Palais de justice et des locaux du Ministère public (cf. notamment l'itinéraire "Rive -> Quidort" ou "Bel-Air -> Quidort" selon le site www.tpg.ch), la rémunération forfaitaire de la vacation aller/retour (soit 30 minutes au total) au et du Palais de justice ou au et du bâtiment du Ministère public est donc arrêtée à CHF 50.pour les chefs d'étude. 5.3. Conformément aux principes précités, la durée de l'entretien facturée par le défenseur d'office sera réduite à une heure et demie, dans la mesure où il connaissait parfaitement le dossier qu'il suit depuis le début et que la ligne de défense était identique à celle décidée avec le client en première instance. Le temps consacré à la

- 16/17 - P/7211/2012 rédaction d'une détermination/réquisitions de preuve sera en outre retranché, toutes tâches incluses dans le forfait pour l'activité diverse. Aussi, l'indemnité sera arrêtée à CHF 2'224.85 correspondant à huit heures et 20 minutes d'activité (audience d'une heure et 50 minutes et forfait de déplacement inclus) au tarif de CHF 200.-/heure, plus la majoration forfaitaire de 20% (CHF 343.35) et l'équivalent de la TVA au taux de 8% (CHF 164.80). * * * * *

- 17/17 - P/7211/2012 PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Reçoit l'appel formé par le Ministère public contre le jugement JTDP/865/2015 rendu le 30 novembre 2015 par le Tribunal de police dans la procédure P/7211/2012. Le rejette. Laisse les frais de la procédure d'appel à la charge de l'Etat de Genève. Arrête à CHF 2'224.85, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de M e B______, défenseur d'office de A______. Notifie le présent arrêt aux parties. Le communique, pour information, au Tribunal de police et à l'Office cantonal de la population et des migrations. Siégeant : Monsieur Jacques DELIEUTRAZ, président ; Madame Alessandra CAMBI FAVRE- BULLE, juge, et Madame Carole BARBEY, juge-suppléante ; Madame Sophie ANZEVUI, greffière-juriste.

Le greffier : Jean-Marc ROULIER Le président : Jacques DELIEUTRAZ

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.

Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP ; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).