Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites 13.11.2008 A/3631/2008

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE

POUVOIR JUDICIAIRE

DCSO/492/08 Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Commission de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).

DÉCISION DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES SIÉGEANT EN SECTION DU JEUDI 13 NOVEMBRE 2008 Cause A/3631/2008, plainte 17 LP formée le 9 octobre 2008 par M. C______, élisant domicile en l'étude de Me Philipp GANZONI, avocat, à Genève.

Décision communiquée à : - M. C______ domicile élu : Etude de Me Philipp GANZONI, avocat Des Gouttes & Associés Avenue de Champel 4 1206 Genève

- Masse en faillite de C______ en liquidation (2005 xxxx01 N / OFA7) p.a. Office des faillites

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E N FAIT A. La faillite de la société en nom collectif C______ a été prononcée par jugement du Tribunal de première instance du 14 décembre 2004, confirmé par arrêt de la Cour de justice du 7 avril 2005. La BCGe a produit dans la faillite une créance de 156'072 fr. 70 correspondant au solde débiteur du compte ______ dont C______ était titulaire. Par courrier du 8 mars 2006, la BCGe portait à la connaissance de l'Office des faillites (ci-après : l'Office) que la Vaudoise assurances lui avait versé la valeur de rachat de 239 '189 fr. 60 le 25 octobre 2005 "au titre de la police d'assurance-vie remise en nantissement par M. C______, en garantie du crédit en compte courant n° ______ ". Le crédit ayant ainsi été intégralement soldé, elle retirait la production de sa créance et sollicitait les instructions de l'Office, afin de pouvoir verser le solde créancier du montant reçu. Les 18 août et 19 septembre 2006, M. C______, un des deux associés et titulaire de la signature individuelle - qui n'a pas produit dans la faillite à concurrence du montant de la production de la BCGe - a écrit à l'Office pour lui réclamer le versement de "la différence payée en trop", celle-ci lui revenant en sa qualité de bénéficiaire de l'assurance. L'Office, après avoir admis dans deux lettres datées des 31 août et 13 octobre 2006, que le solde créancier de 140'977 fr. 25 qui avait été versé par la BCGe dans la masse en faillite lui revenait, a, par courrier du 23 octobre 2006, informé M. C______ que, "sans remettre en cause le droit du bénéficiaire au reliquat de son assurance-vie", il considérait qu'en sa qualité d'associé il répondait personnellement des dettes de la société en nom collectif, en application de l'art. 580 CO. Or, si la masse en faillite était débitrice de 140'977 fr. 25 envers cet associé, lui-même était débiteur de 1'148'181 fr. 85 envers les créanciers de sa faillite, selon état de collocation déposé le 1 er septembre 2006. Partant, l'Office excipait de compensation à hauteur du reliquat dû à M. C______. Le 3 novembre 2006, M. C______ a porté plainte contre cette décision auprès de la Commission de céans, laquelle, statuant le 7 mars 2007 (DCSO/114/2007), l'a déclarée irrecevable, le litige portant sur l'existence d'une créance de la masse en faillite à l'encontre du plaignant et sur le droit de compenser, soit des questions relevant du juge civil. La Commission de céans a invité l'Office à impartir à M. C______ un délai pour agir devant le juge ordinaire en constatation de son droit au paiement de la somme de 140'977 fr. 25.

- 3 - Par courrier du 29 mars 2007, l'Office a imparti à M. C______ un délai au 13 avril 2007 pour agir en constatation de son droit. Ce dernier a assigné la masse en faillite de C______, en liquidation (ci-après : la masse en faillite) en temps utile. Par jugement du 15 novembre 2007, le Tribunal de première instance a débouté M. C______ de toutes ses conclusions, considérant en substance que la masse en faillite pouvait exciper de compensation avec sa créance, sur la base de l'art. 568 CO. Statuant sur l'appel formé par M. C______, la Cour de justice a, par arrêt du 18 avril 2008, annulé ce jugement et condamné la masse en faillite à verser au prénommé 140'977 fr. 25 avec intérêt à 5% l'an dès le 12 avril 2007, ainsi que les frais et dépens des deux instances, dont une indemnité de procédure de 10'000 fr. En résumé, la Cour de justice a considéré que la responsabilité personnelle de l'associé vis-à-vis des créanciers sociaux n'est pas un élément de l'actif social ni une créance de la société et que l'administration de la faillite ne peut pas faire valoir en justice des prétentions qui appartiennent aux créanciers, même considérés globalement. Le recours interjeté par la masse en faillite contre cette décision a été rejeté par le Tribunal fédéral, par arrêt du 23 septembre 2008, dont le dispositif a été communiqué aux parties le 24 septembre 2008, l'indemnité due par la masse en faillite à M. C______ à titre de dépens, étant fixée à 6'500 fr. Par courrier du 26 septembre 2008, le conseil de M. C______ a demandé à l'Office de lui faire parvenir d'ici au 1 er octobre 2008, la somme de 180'955 fr. (capital : 140'977 fr. 25 ; intérêts au 1 er octobre 2008 : 10'357 fr. 90 ; frais de procédure et indemnités : 29'955 fr. 15). Suite à un rappel dudit conseil, l'Office a, par courriel du 6 octobre 2008, répondu qu'à réception du dispositif, il avait requis la déconsignation des fonds mais qu'il envisageait d'attendre les considérants avant tout versement. Le 8 octobre 2008, l'Office a écrit au conseil de M. C______ qu'au vu du découvert important constaté dans la faillite et du domicile étranger de son mandant, il convenait d'accorder aux créanciers le temps de s'organiser dans la mesure où il ne peut être exclu que certains d'entre eux fassent valoir leur droit à titre individuel contre ce dernier. L'Office relevait, par ailleurs, que l'actif disponible de la masse en faillite n'excédait pas 148'000 fr. environ. B. Par acte déposé auprès de la Commission de céans le 9 octobre 2008, M. C______ a formé plainte contre le refus de l'Office d'exécuter l'arrêt du Tribunal fédéral. Il conclut à ce qu'il soit ordonné à l'Office de régler, sans délai, le montant dû tel que fixé par l'arrêt de la Cour de justice du 18 avril 2007, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral, en mains de son conseil. Il allègue qu'en renvoyant à une date inconnue l'exécution de cet arrêt, l'Office viole l'art. 61 LTF ainsi que son

- 4 obligation de veiller aux intérêts de la masse puisqu'il crée ainsi des intérêts de retard complémentaires au détriment d'un éventuel dividende, respectivement des frais de masse. Au terme de son rapport du 30 octobre 2008, l'Office conclut à l'irrecevabilité de la plainte, faute d'intérêt à agir, subsidiairement à son rejet, M. C______ devant, le cas échéant, agir à l'encontre de la masse en faillite par voie de poursuite. Il produit la circulaire qu'il a adressée aux créanciers le 9 octobre 2008 les informant que, faute d'une action visant à bloquer les fonds revenant à M. C______ d'ici au 31 octobre 2008, le disponible en sa faveur lui sera versé sans autre forme. Dans cet acte, l'Office indique notamment : "Avant exécution de ladite condamnation pécuniaire par la masse en faillite par le versement des fonds et compte tenu du domicile étranger de M. C______, les créanciers, auxquels un droit individuel contre les associés d'une société en nom collectif a été reconnu, ont la possibilité de sauvegarder leurs droits par le biais de mesures qu'ils jugeraient utiles. Après exécution du jugement, la masse active de la faillite sera vide et aucun dividende ne pourra être versé aux créanciers, à l'exception du créancier gagiste bailleur". Interpellé par la Commission de céans, l'Office a répondu que, selon téléphone à l'Office des poursuites et au Tribunal de première instance le 3 novembre 2008, aucune action n'avait été entreprise par les créanciers.

EN DROIT 1. Il peut être porté plainte contre toute mesure déterminée ou omission de l'Office qui consacre une violation de la loi ou qui n'est pas justifiée en fait (art. 17 al. al. 1 LP). La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). 2.a. Les mesures sujettes à plainte au sens de l’art. 17 LP sont des mesures individuelles et concrètes ayant une incidence sur la poursuite en cours, qu’elles font avancer en déployant des effets externes aux organes de l’exécution forcée agissant dans l’exercice de la puissance publique. La simple opinion exprimée par le préposé ou des indications de portée générale sur ses intentions, de même que la confirmation d'une décision déjà prise antérieurement ne peuvent faire l'objet d'une plainte (ATF 116 III 91 consid. 1 ; Nicolas Jeandin, Poursuite pour dettes et faillite. La plainte, FJS n° 679 p. 6 ; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, Bâle- Genève-Munich 2000, ad art. 17 n° 46 ss ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 n° 9 ss ; Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 17 n° 18 ss ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7 ème éd., Berne 2003, § 6 n° 7 ss) ; aussi, l'art. 21 LP prévoit-il que, lorsque la plainte est reconnue fondée, l'autorité annule ou redresse l'acte qui en fait l'objet.

- 5 - 2.b. La qualité pour porter plainte, qui permet de délimiter le cercle des personnes habilitées à agir, suppose un intérêt digne de protection, conférant la légitimation active à celui qui est titulaire du droit invoqué, soit l'intérêt à la plainte, qui est une condition de recevabilité devant être examinée d'office (ATF 120 III 42 consid. 3 ; Flavio Cometta, SchKG I ad art. 17 n° 36 ss ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 nos 95ss et 140). De pratique constante, la plainte n'est recevable que si elle permet d'atteindre un but concret sur le plan de l'exécution forcée (arrêt du Tribunal fédéral 7B.25/2004 du 19 avril 2004 ; arrêt du Tribunal fédéral 7B.20/2005 du 14 septembre 2005 consid. 1.1 non publié in ATF 131 III 652, ATF 120 III 107 consid. 2 p. 108/109 ; 99 III 58 consid. 2 p. 60/61). 3. En l'espèce, la plainte tend à ce que la Commission de céans ordonne à l'Office de régler sans délai le montant qui lui est dû par la masse en faillite selon arrêt de la Cour de justice du 18 avril 2008, confirmé par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 23 septembre 2008, lequel a acquis force de juge jugée le jour où il a été prononcé (art. 61 LTF). Or, pour obtenir son dû, le créancier doit procéder par la voie de l'exécution forcée, laquelle est régie exclusivement par la LP. Lorsqu'il s'agit d'une prestation ayant pour objet le paiement d'une somme d'argent ou la fourniture de sûretés, seul, en effet, s'applique le droit fédéral (LP) (Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, chap. VI n° 99 ss ; art. 122 Cst ; art. 97 al. 2 CO). A teneur de l'art. 38 LP, l'exécution forcée, ayant pour objet une somme d'argent ou la fourniture de sûretés, s'opère par la poursuite pour dettes (al. 1), laquelle commence par la notification du commandement de payer (al. 2). Il appartient dès lors au plaignant, s'il l'estime opportun - étant rappelé qu'aucun créancier n'a, dans le délai qui lui avait été imparti par l'Office pour sauvegarder ses droits, entrepris d'action - d'adresser à l'Office des poursuites une réquisition de poursuite dirigée contre la masse en faillite. La voie de la plainte à l'autorité de surveillance (art. 17 LP) ne lui est pas ouverte. Au surplus, la prétendue violation par l'Office de son obligation de veiller aux intérêts de la masse en faillite, le report du versement du montant dû engendrant des intérêts de retard au détriment d'un éventuel dividende, respectivement des frais de masse, ne saurait être invoquée par le plaignant qui, n'ayant pas produit dans la faillite, n'est pas membre de la communauté des créanciers, partant n'a pas, au sens des considérants rappelés ci-dessus, la qualité pour agir contre la décision prise par l'Office, aucun motif de nullité n'étant au demeurant réalisé (art. 22 al. 1 LP). 4. La plainte doit en conséquence être déclarée irrecevable.

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P A R C E S MOTIFS , L A COMMISSION D E SURVEILLANCE SIÉGEANT E N SECTION :

Déclare irrecevable la plainte formée le 9 octobre 2008 par M. C______.

Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; Mme Florence CASTELLA, juge assesseure, et M. Yves DE COULON, juge assesseur suppléant.

Au nom de la Commission de surveillance :

Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :

La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le