Genève Cour de Justice (Cour civile) Assistance Juridique 13.10.2016 AC/1606/2016

Notification conforme, par pli recommandé du commis-greffier du 14 octobre 2016

REPUBLIQUE E T

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE AC/1606/2016 DAAJ/120/2016 COUR DE JUSTICE Assistance judiciaire DECISION DU JEUDI 13 OCTOBRE 2016

Statuant sur le recours déposé par :

Monsieur A_______, domicilié ______ (Genève),

contre la décision du 22 août 2016 du Vice-président du Tribunal civil.

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AC/1606/2016 EN FAIT A. a. A_______ (ci-après : le recourant), de nationalité suisse et française, et B_______, de nationalité malaisienne, se sont mariés à C______ (Malaisie) le 18 juin 1990. L'épouse a acquis la nationalité suisse par mariage. Sur requête du recourant, ce mariage a été inscrit sur les registres de l'état civil suisse. Deux enfants sont issus de cette union, soit D_______, née le ______ 1991 et E_______, née le ______ 1992. b. Le 15 avril 1993, le recourant, alors domicilié en France, a déposé une demande de divorce en Malaisie. c. En mai 1993, B_______, alors domiciliée à Genève (avec ses filles), où elle avait fui, selon ses dires, la maltraitance de son époux, a déposé une demande de divorce devant le Tribunal de première instance (TPI) à Genève. Sur mesures préprovisoires, la garde des enfants lui a été attribuée, par ordonnance du 30 juillet 1993. d. Le 16 septembre 1993, le recourant a enlevé ses filles par la force et les a cachées en Malaisie. B_______ a déposé plainte pénale. e. Le Tribunal islamique d'instance de F_______ (Malaisie) a autorisé le recourant à "prononcer le divorce" par répudiation de son épouse, en date du 13 décembre 1993, tel qu'attesté par le certificat de divorce du 14 décembre 1993 et précisé par courrier de la Cour de H______ du 20 novembre 1995. La répudiation est intervenue au motif que B_______ se serait éloignée de la religion musulmane (apostasie) et a eu lieu en l'absence de l'intéressée, sous prétexte que son adresse était inconnue. Vu la répudiation, le même Tribunal a rendu une décision le 13 décembre 1993, qui tient sur une seule page, nommant le recourant gardien légal des enfants, dès lors que les fillettes étaient "avec leur père depuis que leur mère les a[avait] abandonnées et a[vait] été déclarée aposte et divorcée". Cette dernière décision a néanmoins été cassée par l'instance malaisienne supérieure (le Tribunal de I______) par décision du 29 mars 1994, pour vice de procédure, B_______ n'ayant pas été entendue dans la procédure et contestant son apostasie. f. Par jugement du 5 mai 1994, le TPI a notamment prononcé le divorce des époux, attribué l'autorité parentale et la garde des enfants à leur mère et condamné le recourant

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AC/1606/2016 à contribuer à l'entretien de celle-ci jusqu'au 31 décembre 2008 et à l'entretien de chacune de ses filles jusqu'à leur majorité. Dans les considérants de cette décision, le TPI a retenu que le "prononcé du divorce" malaisien ne pouvait être reconnu en Suisse, au motif que les conditions de l'art 65 LDIP concernant la reconnaissance des décisions étrangères de divorce n'étaient pas remplies et qu'il apparaissait, sur déclaration du témoin G_______, que les autorités civiles de Malaisie, de Thaïlande et d'Arabie Saoudite ne reconnaissaient pas non plus celui-ci, dès lors que la décision émanait d'une instance religieuse. Le jugement de divorce rendu par le TPI le 5 mai 1994 est devenu définitif et exécutoire en juin 1994, l'appel formé par le recourant ayant été déclaré irrecevable pour cause de tardiveté, par arrêt de la Cour de justice du 28 avril 1995. g. En 1996, lors d'un passage en Suisse, le recourant a été arrêté et écroué. Par arrêt de la Cour correctionnelle du 3 septembre 1997, il a été condamné à une peine de 5 ans de réclusion, notamment pour enlèvement et séquestration de mineurs, condamnation confirmée jusqu'en dernière instance. h. Par décision du 13 avril 2003, le Tribunal islamique d'instance de F_______ a confirmé l'attribution au recourant du droit de garde sur les filles. i. Il ressort d'une note figurant au bas d'un document intitulé "transcription", établi par l'Officier de l'état civil de J______ (France) le 11 mars 2015, que le jugement de divorce prononcé à Genève en 1994 a été déclaré inopposable en France par arrêt – non produit – rendu le 13 janvier 2004 par la Cour d'appel de K______ (France). Pour l'état civil français, sur instruction du procureur de la République de J______ du 9 janvier 2015, le mariage des époux avait été dissous par l'émission du certificat de divorce par la Cour islamique de F_______ (Malaisie) en date du 14 décembre 1993. j. Entre 1995 et 2015, le recourant a, à plusieurs reprises, sollicité le bénéfice de l'assistance juridique, notamment en vue de demander la révision du jugement de divorce prononcé à Genève, faisant entre autres valoir que le juge suisse du divorce avait erré en ne reconnaissant pas la litispendance malaisienne. Ses requêtes d'assistance juridique ont toutes été rejetées, au motif que les actions envisagées étaient dénuées de chances de succès. k. Le 30 mai 2016, le recourant a déposé une action en reconnaissance de la décision de divorce malaisienne du 14 décembre 1993, concluant préalablement à ce qu'il soit notamment constaté : que son ex-épouse, alors domiciliée avec lui en France, n'était pas fondée à se constituer un domicile séparé à Genève, de sorte que les juridictions genevoises n'étaient pas compétentes pour connaître de sa demande de divorce en 1993; que la date d'introduction du divorce en Malaisie l'emporte effectivement sur celle de

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AC/1606/2016 Genève; que le certificat de divorce délivré par la Cour de I______ en Malaisie le 14 décembre 1993 est définitif et exécutoire; que l'ex-épouse du recourant avait la nationalité malaisienne lors du prononcé du divorce en Malaisie le 14 décembre 1993; que le divorce prononcé en Malaisie ne l'a pas été de manière "moins unilatérale" que le divorce genevois du 5 mai 1994; que l'exequatur français du certificat malaisien de divorce du 14 décembre 1993 confirme la compatibilité de ce divorce avec la Convention européenne des droits de l'homme; que le recourant dispose d'intérêts financiers, constitutionnels et politiques concrets et actuels à obtenir la reconnaissance de son divorce malaisien en Suisse. A l'appui de sa requête, il a notamment fait valoir que quand bien même son ex-épouse n'avait pas pu prendre part à la procédure, la décision de divorce malaisienne était compatible avec l'ordre public suisse et la CEDH. La convocation judiciaire d'une partie n'était qu'un acte de procédure destiné à garantir à celle-ci la possibilité de faire valoir ses moyens. Or son ex-épouse avait eu la possibilité de faire valoir ses droits en obtenant l'annulation du jugement du 13 décembre 1993 en ce qui concerne la garde des enfants, étant relevé qu'elle ne s'était pas opposée au prononcé du divorce. B. Le même jour, le recourant a sollicité l'assistance juridique pour l'action en reconnaissance susvisée. C. Par décision du 22 août 2016, notifiée le 31 du même mois, le Vice-président du Tribunal civil a rejeté la requête d'assistance juridique précitée, au motif que la cause du recourant était dénuée de chances de succès. D. a. Recours est formé contre cette décision, par acte déposé le 9 septembre 2016 au greffe de la Cour de justice. Le recourant conclut à ce qu'il soit dit et constaté que la décision querellée viole l'art. 117 CPC, est arbitraire, viole le droit au procès équitable garanti par l'art. 6 § 1 CEDH, constitue une ingérence illégitime à la vie familiale au sens de l'art. 8 CEDH et une "discrimination du fait de la religion" au sens de l'art. 9 CEDH. Il demande donc l'octroi de l'assistance juridique pour la procédure C/10842/2016. b. Le Vice-président du Tribunal civil a renoncé à formuler des observations. EN DROIT 1. 1.1. La décision entreprise est sujette à recours auprès du président de la Cour de justice en tant qu'elle refuse l'assistance juridique (art. 121 CPC et art. 21 al. 3 LaCC), compétence déléguée au vice-président soussigné (art. 29 al. 5 LOJ ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 2). Le recours, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance de recours (art. 321 al. 1 CPC) dans un délai de dix jours (art. 321 al. 2 CPC et 11 RAJ).

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AC/1606/2016 1.2. En l'espèce, le recours est recevable pour avoir été interjeté dans le délai utile et en la forme écrite prescrite par la loi. 1.3. Lorsque la Cour est saisie d'un recours (art. 121 CPC), son pouvoir d'examen est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC, applicable par renvoi de l'art. 8 al. 3 RAJ). Il appartient en particulier au recourant de motiver en droit son recours et de démontrer l'arbitraire des faits retenus par l'instance inférieure (HOHL, Procédure civile, tome II, 2 ème éd., n. 2513-2515). 2. 2.1. Reprenant l'art. 29 al. 3 Cst., l'art. 117 CPC prévoit que toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès. Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter ; en revanche, une demande ne doit pas être considérée comme dépourvue de toute chance de succès lorsque les perspectives de gain et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou lorsque les premières sont seulement un peu plus faibles que les seconds. Ce qui est déterminant est de savoir si une partie, qui disposerait des ressources financières nécessaires, se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. Une partie ne doit pas pouvoir mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4 ; 133 III 614 consid. 5 ; 129 I 129 consid. 2.3.1 ; ATF 128 I 225 consid. 2.5.3). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête et sur la base d'un examen sommaire (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4 ; 133 III 614 consid. 5). L'absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L'assistance sera refusée s'il apparaît d'emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_454/2008 du 1 er décembre 2008 consid. 4.2). 2.2.1. En l'absence de convention en la matière entre la Malaisie et la Suisse, les conditions de la reconnaissance du jugement de divorce malaisien sont régies par la LDIP. Selon l'art. 65 LDIP, les décisions étrangères de divorce ou de séparation de corps sont reconnues en Suisse, notamment lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat du domicile de la résidence habituelle, ou dans l'Etat national de l'un des époux. La notion de "décision étrangère de divorce" s'entend dans un sens large. Il suffit que le divorce ait été prononcé à la suite de n'importe quelle procédure qui, dans l'Etat du jugement, présente un caractère officiel. Cette procédure peut être aussi bien judiciaire qu'administrative ou

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AC/1606/2016 religieuse. Il faut cependant qu'une procédure se soit déroulée ou qu'un organe officiel ait prêté son concours (Message du Conseil fédéral, FF 1983 I 255 ch. 235.7; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, n. 3 ad art. 65). L'art. 65 LDIP doit être lu en relation avec les règles générales prévues aux art. 25 ss LDIP. Ces dispositions prévoient en substance qu'une décision étrangère est reconnue en Suisse pour autant que les autorités judiciaires de l'Etat dont émane la décision étaient compétentes, que la décision n'est plus susceptible de recours ordinaire et qu'elle n'est pas manifestement incompatible avec l'ordre public suisse matériel ou procédural (ATF 126 III 327 consid. 2a). En tant que clause d'exception, la réserve de l'ordre public s'interprète de manière restrictive, spécialement en matière de reconnaissance et d'exécution de jugements étrangers, où sa portée est plus étroite que pour l'application directe du droit étranger. Il y a violation de l'ordre public selon l'art. 27 al. 1 LDIP lorsque la reconnaissance et l'exécution d'une décision étrangère heurte de manière intolérable les conceptions suisses de la justice. Une décision étrangère peut être incompatible avec l'ordre juridique suisse non seulement à cause de son contenu matériel, mais aussi en raison de la procédure dont elle est issue (art. 27 al. 2 LDIP). A cet égard, l'ordre public suisse exige le respect des règles fondamentales de la procédure déduites de la Constitution, tels notamment le droit à un procès équitable et celui d'être entendu (ATF 126 III 327 consid. 2b et la jurisprudence citée). Le Tribunal fédéral a laissé ouvert le point de savoir si pour faire valoir le motif de refus tiré de l'art. 27 al. 2 let. b LDIP, la partie qui s'oppose à la reconnaissance devait avoir épuisé ses moyens dans la procédure antérieure (ATF 141 III 210). La reconnaissance de la décision étrangère constitue la règle, dont il ne faut pas s'écarter sans de bonnes raisons (ATF 126 III 101 consid. 3b et la jurisprudence citée). 2.2.2. Aux termes de l'art. 29 al. 1 LDIP, la requête en reconnaissance ou en exécution sera adressée à l'autorité compétente du canton où la décision étrangère est invoquée. Elle sera accompagnée: d'une expédition complète et authentique de la décision (a); d'une attestation constatant que la décision n'est plus susceptible de recours ordinaire ou qu'elle est définitive, et (b.) en cas de jugement par défaut, d'un document officiel établissant que le défaillant a été cité régulièrement et qu'il a eu la possibilité de faire valoir ses moyens (c.). Le Tribunal fédéral a jugé que la reconnaissance et l'exécution d'un jugement sommaire rendu sans motifs et même par défaut n'étaient pas nécessairement contraires à l'ordre public procédural suisse (DUTOIT, op. cit., n. 5 ad art. 29 LDIP et les références citées). 3.3. En l'espèce, le Vice-président du Tribunal civil a retenu que la démarche du recourant était une action en constatation de droit et qu'il ne disposait d'aucun intérêt juridiquement protégé à une telle action, de sorte que sa cause était dénuée de chances

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AC/1606/2016 de succès. En effet, le divorce avait été prononcé depuis plus de 20 ans, sans que le recourant ne veuille le remettre en cause et ses filles étaient devenues majeures en 2009 et 2010. Les pensions alimentaires dues ne pouvaient plus être réclamées, vu la prescription de 5 ans qui était applicable. Par ailleurs, les conditions de l'enlèvement au sens pénal étaient réalisées en septembre 1993 et le seraient toujours en cas de reconnaissance de la décision de divorce malaisienne du 13 décembre 1993, dès lors que la mère était alors détentrice de leur garde, conformément à l'ordonnance sur mesures préprovisoires du 30 juillet 1993, laquelle demeurerait valable même en cas de litispendance. Partant, le recourant ne pourrait faire modifier sa condamnation pénale, ce qui était le but final avoué de la procédure C/10842/2016, même si par impossible il obtenait la reconnaissance de la décision de divorce malaisienne. Le recourant fait notamment valoir qu'il n'appartenait pas à l'Assistance juridique de se prononcer sur l'intérêt de ses démarches, en particulier sur les éventuelles implications pénales d'une reconnaissance du jugement de divorce malaisien. Par ailleurs, il soutient que la question de l'inscription du divorce étranger au registre de l'état civil suisse représente un intérêt juridique suffisant pour légitimer son action. Le recourant estime donc que le Vice-président du Tribunal civil a abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que sa cause était dépourvue de chances de succès. En premier lieu, il convient de relever que l'Autorité de première instance est sortie du contexte de la procédure pour laquelle l'assistance juridique a été requise, dans la mesure où elle s'est uniquement penchée sur l'intérêt de la démarche du recourant, en particulier sur les potentielles implications pénales d'une éventuelle reconnaissance du jugement de divorce malaisien, sans se prononcer clairement sur les chances du recourant d'obtenir la reconnaissance du jugement de divorce malaisien. Dans cette mesure, le grief du recourant est fondé. Par ailleurs, au regard des principes rappelés ci-dessus, il apparaît que la question de la reconnaissance d'un jugement de divorce étranger, notamment dans le cas d'une répudiation, n'est pas si claire. S'il semble certes qu'un tel jugement de divorce est en règle générale contraire à l'ordre public suisse, la question doit être examinée de cas en cas, étant précisé que le fait que l'époux défendeur n'ait ni été convoqué, ni entendu dans le cadre de la procédure de divorce étrangère n'est apparemment pas déterminant à lui seul. Au regard des éléments qui ressortent du dossier (soit en particulier que l'ex-épouse du recourant n'a pas contesté le jugement de divorce malaisien – alors qu'elle s'était opposée au jugement malaisien concernant la garde des enfants – et qu'elle a elle-même formé une demande de divorce en Suisse un mois après le dépôt de la requête du recourant, de sorte qu'elle n'était pas opposée au principe du divorce), il ne paraît a priori pas impossible que le jugement de divorce malaisien puisse être reconnu en Suisse, de sorte que la cause du recourant n'est pas dénuée de toute chance succès.

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AC/1606/2016 En conséquence, la décision querellée sera annulée et la cause renvoyée au premier juge pour examen de la condition de l'indigence et nouvelle décision, étant relevé qu'en cas d'octroi de l'assistance juridique, celle-ci devra être limitée à la prise en charge de l'avance de frais requise pour la procédure au fond, le recourant disposant de connaissances juridiques suffisantes pour agir seul, sans l'aide d'un avocat. 3. Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d'assistance juridique (art. 119 al. 6 CPC). * * * * *

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AC/1606/2016 PAR CES MOTIFS, LE VICE-PRÉSIDENT DE LA COUR : A la forme : Déclare recevable le recours formé par A_______ contre la décision rendue le 22 août 2016 par le Vice-président du Tribunal civil dans la cause AC/1606/2016. Préalablement : Ordonne l'apport de la procédure C/10842/2016. Au fond : Annule la décision entreprise et cela fait : Renvoie la cause au Vice-président du Tribunal civil pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants. Déboute A_______ de toutes autres conclusions. Dit qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires pour le recours. Notifie une copie de la présente décision à A_______ (art. 327 al. 5 CPC et 8 al. 3 RAJ). Siégeant : Monsieur Patrick CHENAUX, vice-président; Monsieur David VAZQUEZ, commis-greffier.

Indication des voies de recours :

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.