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Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 09.04.2010 C/3135/2008

9 avril 2010·Français·Genève·Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes·PDF·15,285 mots·~1h 16min·3
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Résumé

; CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL ; DIRECTEUR ; PROFESSION SANITAIRE ; RÉSILIATION IMMÉDIATE ; JUSTE MOTIF ; INDEMNITÉ(EN GÉNÉRAL) ; FRAIS PROFESSIONNELS ; FARDEAU DE LA PREUVE | La Cour confirme la condamnation de la société E. à verser à T. une indemnité correspondant à la moitié d'un salaire mensuel pour licenciement immédiat injustifié. Elle a retenu qu'aucun des motifs invoqués par E. n'étaient de nature à justifier un tel licenciement. En effet, E. ne pouvait imputer à T., sa Directrice, les difficultés financières rencontrées par la société alors même qu'elle n'avait pas suffisamment surveillé l'activité de T. et que lesdites difficultés étaient connues. En outre E., n'a pas été en mesure de produire à la procédure les courriers qu'elle reprochait à T. de n'avoir pas ouvert pendant plusieurs mois, de sortes qu'il n'est pas possible d'en évaluer l'importance et surtout l'impact sur l'état financier de la société. Enfin, bien que T. n'ait pas réussi à prouver le caractère professionnel des dépenses faites avec la carte de crédit de la société, ce motif n'était pas suffisant en soi pour justifier un licenciement immédiat. | LJP.78.al.1; CO.321e ; CO.337; CO.330a; CO.336a; CO.337c

Texte intégral

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3135/2008 - 5 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* (CAPH/53/2010)

E___ Dom. élu : Me Jean DONNET Rue Sénebier 20 Case postale 166 1211 Genève 12

Partie appelante

D’une part Madame T___ Dom. élu : Me Joanna BÜRGISSER Avenue de Frontenex 5 1207 Genève

Partie intimée

D’autre part

ARRÊT

du 9 avril 2010

M. Christian MURBACH, président

MM. Michel FAVRE et Thierry ULMANN, juges employeurs Mme Josiane POITRY-PINOL et M. Jean-David URFER, juges salariés

M. Pierre-Alain STÄHLI, greffier d’audience

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3135/2008 - 5 - 2 - * COUR D’APPEL *

FAITS

A. a) Par acte mis à la poste le 27 avril 2009, E___ appelle du jugement TRPH/179/2009 rendu par le Tribunal des prud'hommes le 23 mars 2009, qu'elle a reçu le 26 du même mois, la condamnant à payer à T___ la somme de fr. 104'103.45 brut, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 21 janvier 2008 (soit fr. 80'000.- à titre de salaire pour la période de novembre 2007 à juin 2008, fr. 23'103.45 à titre d'indemnité pour vacances non prises et fr. 1'000.- à titre de prime d'ancienneté non reçue) ainsi que la somme nette de fr. 5'000.-, avec intérêts à 5% l'an dès le 21 janvier 2008 (à titre d'indemnité pour licenciement immédiat injustifié), de même qu'à remettre à T___ un certificat de travail et des décomptes de salaire conformes aux considérants 6 et 7 dudit jugement, déboutant les parties de toutes autres conclusions. L'appelante sollicite l'annulation dudit jugement, concluant, "sur demande principale", au déboutement de T___ de toutes ses conclusions et, "sur demande reconventionnelle", à ce que T___ soit condamnée à lui verser la somme de fr. 32'475.85 avec intérêts à 5% l'an dès le 12 octobre 2007 (soit : fr. 8'752.25 de salaire pour le mois d'octobre 2007 que l'intimée s'était octroyés en dépit de la résiliation de son contrat de travail; fr. 18'954.10 correspondant à des prélèvements indus sur le compte bancaire UBS de la société; fr. 4'769.50 pour des dépenses personnelles réglées au moyen de la carte de crédit Visa de la société), ce montant pouvant être compensé avec toute somme qu'elle pourrait devoir à son ex-employée dans le cadre de la demande principale. Il résulte par ailleurs des développements de l'appelante que celle-ci conclut, à titre subsidiaire: à l'annulation de toute indemnité pour licenciement immédiat injustifié; à une réduction de 2/12èmes du droit aux vacances de l'intimée et de 3/12èmes pour les vacances non prises du 1er janvier au 30 juin 2008; à la modification du certificat de travail admis par le Tribunal s'agissant du passage relatif à la qualité du travail de T___, qui pouvait être décrite comme effectuant "ses tâches globalement de façon correcte" au lieu de "de façon correcte" retenu par le Tribunal. b) L'intimée conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris. c) La motivation des premiers juges ainsi que les arguments des parties et les pièces qu'elles ont produites seront repris, dans la mesure utiles, ci-dessous, dans la partie "EN DROIT".

B. Il résulte de la procédure les éléments pertinents suivants : a) E___, qui a son siège à Genève, a pour but l’exploitation d’un centre de ___. T___, née en 1957, en a été l'actionnaire majoritaire depuis le début de la création de la société, en 2004, jusqu'au mois d'octobre 2007 (décl. de T___, p.-v. de CP du 17.09.2009, p. 1).

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A___ et B___ - la fille de T___ - en ont été respectivement l’administrateur-président et l’administratrice-secrétaire du 22 août 2006 au 19 novembre 2007, avec signature collective à deux. A compter de cette date, A___ a été le seul administrateur de E___, avec signature individuelle, jusqu’au 2 mai 2008. Depuis lors, F___ - dont la fiduciaire avait été l’organe de révision de la société du 22 février 2007 au 2 mai 2008 - a assumé les fonctions d’administrateur unique de celle-ci, également avec signature individuelle. A teneur de l'art. 24 des statuts de E___, le conseil d'administration "a les attributions intransmissibles et inaliénables suivantes :

1. exercer la haute direction de E___ et établir les instructions nécessaires ; 2. fixer l'organisation ; 3. fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de E___ ; 4. nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion et de la représentation ; 5. exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données ; 6. établir le rapport annuel, préparer l'assemblée générale et exécuter ses décisions ; 7. informer le juge en cas de surendettement." Selon l'article 26 de ces statuts "Le conseil d'administration peut déléguer le pouvoir de représentation à un ou plusieurs de ses membres (délégués) ou à des tiers (directeurs) auxquels il confère la signature individuelle ou collective". b) Par contrat écrit du 26 octobre 2004, E___ a engagé T___ en qualité de directrice administrative pour un salaire mensuel brut de fr. 10'000.- payable douze fois l’an. La date d’entrée en fonction a été arrêtée au 27 octobre 2004. Par avenant du même jour, les parties ont notamment convenu que l’ancienneté acquise par T___ auprès de C___ SA - société déclarée en faillite par jugement du Tribunal de première instance du 19 octobre 2004, laquelle l'avait embauchée le 1er octobre 1999 et inscrite au Registre du commerce du canton de Genève en qualité de directrice le 2 avril 2001, puis en tant qu'administratrice, vice-présidente et directrice le 21 janvier 2004, était conservée auprès de E___. Le contrat de travail renvoyait au Code des obligations, au règlement interne de E___ ainsi qu’à un cahier des charges.

L’article 2 lit. b du règlement interne de E___ prévoyait qu’après la période d’essai, chacune des parties pouvait résilier le contrat écrit moyennant un préavis d’un mois pour la fin d’un mois au cours de la première année de travail, de deux mois pour la fin d’un mois dès la deuxième année et de trois mois pour la fin d’un mois dès la cinquième année. L’article 10 lit. d disposait que les membres de la direction âgés de 50 ans et plus avaient droit à six semaines de vacances. L’article 12 lit. b contenait une disposition relative aux primes d’ancienneté. Il était notamment prévu que les salariés recevraient une prime d’ancienneté après 5 ans révolus (10% du salaire brut) et après 10 ans révolus (20% du salaire brut).

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Le 18 avril 2005, T___ a été promue directrice générale de E___, avec effet rétroactif au 15 avril précédent. Le 19 avril 2005, T___ a signé son cahier des charges qui comportait trois volets. L'intéressée était notamment :

- l'assistante du président et du vice-président de E___ et collaborait à la gestion financière de celle-ci ainsi qu'à l'achat des appareils et à l'élaboration des contrats (ch. 1, "conseil d'administration") ; - responsable de l'administration (notamment en ce qui concerne les commandes de matériels, produits et maintenance avec les fournisseurs, travaux et maintenance des locaux), responsable du personnel (les fiches de salaire étant établies par la fiduciaire), responsable des prestations médicales et responsable de l'informatique (ch. 2, "administration") ; - responsable de la comptabilité (gestion de la comptabilité, saisie des pièces comptables, collaboration à la clôture et à la révision des comptes annuels, responsable des paiements des patients [notes d'honoraires] et aux fournisseurs [factures], établissement de budgets avec le président et le vice-président du conseil d'administration (ch. 3, "finances").

De janvier à octobre 2007, elle a perçu un salaire mensuel brut de fr. 10'000.-, soit fr. 8'755.65 net. c) Par contrat du 27 juin 2007, D___ a prêté fr. 50'000.- à E___, T___ s’engageant à rembourser les mensualités en cas de défaillance de l’emprunteuse. A___ et T___ ont signé ce contrat pour le compte de E___. Ledit contrat prévoyait que la somme prêtée devait transiter sur le compte de T___ auprès de UBS SA et que l'intéressée devait immédiatement transférer ce montant sur le compte de E___, sous déduction de fr. 8'752.25 (soit son salaire de mai 2007), de € 326.88 ainsi que de fr. 2'860.85 (soit le remboursement d’avances consenties par T___ à E___).

d) Par lettre du 9 octobre 2007, E___, sous la plume de A___, a informé T___ avoir pris connaissance, lors de la réunion du 27 septembre 2007 avec les experts comptables F___, U___ et R___, de la réelle situation de la société. Lesdits comptables lui avaient enfin fourni des relevés de l'Office des poursuites qu'il lui réclamait depuis plusieurs mois, dont il ressortait qu'une trentaine de créanciers poursuivaient la société pour fr. 200'000.- environ. A___ demandait à T___ pourquoi elle lui avait volontairement caché avoir reçu des lettres recommandées émanant de créanciers qu'elle refusait ou faisait refuser par le personnel de la société ainsi que des courriers de l’Office des poursuites auxquels elle avait systématiquement formé opposition sans en justifier les raisons. Par ailleurs, la société venait de recevoir une commination de faillite pour un montant de fr. 26'000.- et il y avait 20 créanciers qui, "demain", pouvaient requérir sa

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faillite. A___ indiquait également à T___ qu'après plus de 25 appels téléphoniques, il n'avait toujours pas obtenu les dossiers pour "mener une action auprès de ces derniers" [soit les créanciers de la société]. A___ rendait ainsi T___ entièrement responsable de cette situation. e) Par courrier du 11 octobre 2007, T___ a fait parvenir à E___ un" certificat médical" portant une signature illisible et sans timbre humide permettant d'identifier son auteur -, indiquant une incapacité de travail totale pour cause de "maladie", devant prendre fin le 5 novembre suivant. f) fa) Par pli recommandé du 12 octobre 2007, signé par A___, E___ a licencié T___, avec effet immédiat, lui reprochant la "non-ouverture", depuis février 2007, des nombreuses lettres de créanciers adressées à la société, l'opposition systématique formée à l'encontre des poursuites auprès de l’Office des poursuites, l'absence de gestion des dossiers sociaux du personnel ainsi que le non-paiement des cotisations sociales et de l’impôt à la source. Par ailleurs, le 8 octobre 2007, T___, alors en congé, avait téléphoné à la banque de la société pour interrompre le paiement des salaires du personnel, en privilégiant le versement du sien (fr. 8'752.-). Elle avait également demandé le remboursement de prestations auprès de la caisse-maladie GC Assurances, en indiquant que les paiements avaient été effectués, alors qu’elle avait modifié les factures en mentionnant qu’il s’agissait d’actes médicaux gratuits, causant ainsi un préjudice d’environ € 4'000.-. T___ s’était enfin rendue coupable de mobbing, en 2006 et 2007, envers l’ensemble du personnel de la société. T___ était également sommée de restituer les clés de ses bureau, coffres et placards d'ici au lundi 15 octobre 2007 à 9 heures. fb) Par lettre datée du 12 octobre 2007, T___ a répondu en détail au courrier du 9 octobre 2007 de A___. Elle a notamment rappelé avoir, à de nombreuses reprises, fait part à ce dernier du manque de liquidités de la société, ce qui avait créé des difficultés pour payer les créanciers. S'agissant des dossiers des créanciers, à la suite du licenciement de la comptable de E___, G___, il avait été décidé que l'un des administrateurs de la société, B___ , s'occuperait du classement, de la gestion et du suivi des créanciers, dont les dossiers "devaient se trouver dans l'armoire où M. A___ souhaite que l'on mette les documents qui ne doivent pas être à la portée de tout le monde". Par ailleurs, T___ indiquait qu'avant son départ en congé le 27 octobre 2007 - A___ étant lui-même absent depuis une semaine et demie -, elle avait "mis la fourre qui lui était destinée et qu'elle avait déposée sur la table de conférence de son bureau [à elle], divers courriers, informations etc., afin qu'il trouve tout cela dès son retour. Dans cette fourre se trouve la liste de l'Office des poursuites. M. A___ m'avait requis d'effectuer la demande de cette liste fin août, début septembre 2007 et non pas depuis plusieurs mois. Quant à la formulation systématique d'opposition lorsqu'on reçoit des avis de mises en demeure ou poursuites de l'OPF, cela rentre dans le cadre des directives qui m'avaient été transmises par les divers administrateurs qui vous ont succédés. N'ayant pas reçu de

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directives de votre part, à ce jour, les anciennes directives ont continué à être appliquées". T___ indiquait également, "à toutes fins utiles", que "la fourre contenant les avis de l'OPF se trouve dans l'une des pelles qui se situent sur mon bureau", précisant avoir "mis Mme H___ au courant de cela avant mon départ". En outre, elle n'avait jamais refusé ou fait refuser au personnel des lettres recommandées envoyées à la société, sauf certains courriers qui lui étaient adressés à titre privé à son adresse privée de Florissant. g) Par lettre non datée, I___ et J___, K___, L___, M___ et H___, déclarant agir au nom de l’ensemble du personnel de E___, ont remercié A___ d'avoir licencié T___, souhaitant que celle-ci ne reprenne plus d’activité au sein de l’entreprise. h) Par pli recommandé du 16 octobre 2007, expédié également par fax, adressé à E___, T___ a affirmé que son licenciement était nul, car il avait été signifié en temps inopportun et ne comportait qu’une signature – celle de A___ – alors que les statuts de E___ requéraient que les administrateurs aient la signature collective à deux.

Pour le surplus, elle exposait qu’il lui était impossible d'avoir mis en danger seule E___, compte tenu de ce qu’elle n’avait jamais été inscrite au Registre du commerce. S’agissant du courrier non ouvert, cette tâche n'était pas de son ressort. Les oppositions aux poursuites formées auprès de l’Office des poursuites avaient été effectuées conformément aux directives qu’elle avait reçues des divers administrateurs qui s’étaient succédé au sein de la société. T___ a également nié avoir mal géré les dossiers du personnel. Par ailleurs, si elle avait dû demander des facilités de paiement pour régler les assurances sociales ainsi que l’impôt à la source, c'était en raison du manque de liquidités de E___, qui ne pouvait tenir ses engagements. Elle a aussi contesté s’être fait payer son salaire en priorité et s’être rendue coupable de mobbing à l’encontre du personnel. i) Par courrier du 22 octobre 2007, la fiduciaire U___ a informé l'avocat du Dr N___, qu'en date du 19 octobre 2007, A___ lui avait remis trois sacs contenant du courrier non ouvert ainsi que des dossiers non traités par T___, documents qui, après inventaire, s'étaient révélés comporter du courrier adressé à son client, le Dr N___. j) Par courrier du 25 octobre 2007, E___, sous la signature de A___, a transmis à T___, le dossier du Dr O___ pour "régulariser salaire septembre 2007, congé août 2007, remboursement des frais engagés" [sic], lui laissant le soin "d'effectuer le virement et la validation en vos qualités et compte tenu que vous seule pouvez le faire!." (pièce 10, chargé intimée). Par pli du même jour, A___ a remis à T___ le dossier du Dr P___ afin de "régulariser le retard des paiements de ses salaires", lui laissant le soin "d'effectuer le virement avec ses deux signatures" (cf. pièce 38, chargé intimée). k) Par lettre du 6 novembre 2007, E___ a confirmé la validité du licenciement avec effet immédiat pour faute grave, précisant que si la lettre du 12 octobre 2007 n’était pas si-

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gnée par le deuxième administrateur de la société, c'était parce que celui-ci était B___ , soit la propre fille de T___. E___ a requis T___ de lui rembourser fr. 25'991.-, de lui restituer diverses clefs, de lui communiquer les mots de passe de son PC ainsi que de lui rendre les dossiers conservés à son domicile, le tout sous menace du dépôt d’une plainte pénale à son encontre. l) Par pli du 7 novembre 2007, E___ a sommé T___ de lui restituer sans délai la somme de fr. 8'752.25 qu'elle avait fait débiter du compte de E___ après de UBS SA et dont le versement n’avait pu être annulé, sous menace du dépôt d’une plainte pénale. m) Par lettre du 8 novembre 2007, E___ a informé T___ être au courant de son intervention dans les locaux de l’entreprise le 6 novembre précédent à 21 heures, intervention au cours de laquelle elle avait mis en panne le serveur principal, effacé l’ensemble des données de son PC et modifié les codes d’accès administrateur. n) Par pli du 14 novembre 2007 adressé à E___, T___ a derechef invoqué la nullité de son licenciement, au motif qu’il avait été prononcé durant une période de maladie, de sorte que son salaire lui était dû. Elle souffrait de dépression et se trouvait dans le sud de la France pour se "régénérer". Elle n’avait pas pu se rendre dans les locaux de E___ le 6 novembre 2007, puisqu’elle se trouvait en France. Les codes d’accès avaient été transmis à Q___ et à R___, respectivement secrétaire et comptable de la société. o) L’incapacité de travail de T___ a été prolongée, par certificat médical, jusqu’au 30 novembre 2007, puis jusqu’au 31 janvier 2008. p) Le 23 octobre 2007, A___ a porté plainte contre T___ et B___ pour abus de confiance et escroquerie. q) Le 20 décembre 2007, T___ a porté plainte à son tour contre A___ pour dénonciation calomnieuse, calomnie, subsidiairement, diffamation. Elle a également demandé le versement de ses salaires de novembre et décembre 2007 ainsi que le paiement de dommages-intérêts. r) Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 21 janvier 2008, T___ a assigné E___ en paiement des sommes suivantes, avec intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 1er novembre 2007 :

- fr. 26'256.75 net à titre salaire pour les mois de novembre 2007 à janvier 2008 ; - fr. 17'921.30 net à titre d’indemnité pour les jours de vacances non pris en nature ; - fr. 52'513.50 net à titre d’indemnité pour licenciement immédiat injustifié ; - fr. 26'256.75 net à titre de salaire pendant le délai de congé ; - fr. 4'000.- brut à titre de primes d’ancienneté non perçues de 2004 à 2007.

T___ a également requis le paiement de salaires mensuels qui n’auraient pas été payés, à compter du mois de février 2008, pour le cas où elle se trouverait toujours en arrêt-

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maladie. Elle a demandé, par ailleurs, un certificat de travail, une attestation de salaire 2007, la restitution de ses affaires personnelles, avec un "inventaire devant huissier". s) L’incapacité du travail de T___ a été prolongée jusqu’au 29 février 2008, puis jusqu’au 31 mars suivant. t) Le 22 février 2008, E___ a établi un certificat de salaire 2007 pour T___, faisant état de la perception d'un salaire annuel brut de fr. 100'000.-. T___ a toutefois contesté ce document, au motif que l’adresse indiquée était inexacte. u) Par jugement du 5 février 2008, le Tribunal de première instance a constaté le surendettement de E___ et a ajourné le prononcé de sa faillite jusqu’au 15 avril suivant. Le 15 avril 2008, ce même Tribunal a prolongé l’ajournement de faillite de E___ au 30 mai suivant. v) Dans son mémoire de réponse du 5 mai 2008, E___ a conclu, principalement, au déboutement de T___ de toutes ses conclusions et, reconventionnellement, à la condamnation de celle-ci au paiement de fr. 74'628.85, avec intérêts à 5% l’an dès le 12 octobre 2007, montant devant être compensé avec toute somme dont E___ pourrait se trouver redevable envers son employée dans le cadre de la demande principale. E___ faisait valoir que T___ avait fait le nécessaire pour s’arroger les pouvoirs les plus étendus au sein de E___. La marche des affaires s’était peu à peu dégradée et la situation financière de celle-ci était devenue à ce point obérée en automne 2007 que l’organe de révision avait dû se résoudre à solliciter le dépôt de bilan. Un ajournement de faillite avait pu être obtenu. Le conseil d’administration s’était reposé sur T___ pour la gestion du cabinet médical, conformément à son cahier des charges. Compte tenu de la détérioration de la situation de la société, A___ avait procédé à diverses vérifications concernant les activités déléguées à T___. Il s’était avéré que E___ croulait sous les dettes, faisait l’objet de poursuites et qu'une commination de faillite lui avait été notifiée. E___ n’avait pu obtenir d’explications satisfaisantes de la part de T___ et l’avait, dès lors, licenciée avec effet immédiat.

Par ailleurs, T___ n’était certainement pas dans l’incapacité de travailler lorsqu’elle avait reçu son congé, incapacité qui tombait "fort à propos" dès lors qu'elle lui permettait d’éviter de se rendre sur son lieu de travail où elle était attendue pour répondre à des questions sur sa gestion des affaires sociales de la société.

S’agissant des manquements ayant justifié le licenciement avec effet immédiat, E___ reprochait à T___ une gestion totalement déficiente du règlement des charges sociales ainsi que le fait de s’être introduite dans les locaux de l’entreprise le 31 octobre 2007 à 0h39 (pièce 10 chargé E___, qui constitue un relevé des connexions aux ordinateurs de E___), alors qu’elle avait été licenciée, perturbant ainsi le système informatique, ce qui avait nécessité l’intervention d’informaticiens (pièce 11 chargé E___).

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Dans sa demande reconventionnelle, E___ réclamait le remboursement de fr. 74'628.85, représentant des montants indument prélevés par la demanderesse sur le compte de la société, soit :

- fr. 8'752.25 correspondant au salaire d’octobre 2007 que T___ s’était octroyé alors que son contrat avait été résilié ; - fr. 18'954.10 que T___ avait prélevé sans cause (sur un montant de fr. 30'120.35) sur le compte de la société auprès de UBS SA ; - fr. 4'769.50 de dépenses personnelles effectuées au moyen de la carte Visa de E___ ; - fr. 37'847.- correspondant au solde du prêt octroyé par D___ qui n’avait pas été crédité sur le compte de la société ; - fr. 4'306.- (contre-valeur de € 2'778.25) encaissés par T___ pour des prestations de E___, "faussement enregistrées comme gratuites".

w) Dans ses écritures responsives du 6 juin 2008, T___ a conclu, sur demande principale, à la condamnation de E___ au paiement des sommes suivantes :

- fr. 121'049.- brut, avec intérêts à 5% l’an dès le 1er novembre 2007, soit: fr. 90'000.- à titre de salaire brut jusqu’au 31 juillet 2008, avec intérêts à 5% l’an dès le 1er novembre 2007 ; fr. 17'921.-, correspondant à 43 jours de vacances dus au 31 décembre 2007 ; fr. 9'128.- à titre de droit aux vacances pour la période du 1er janvier au 31 août 2008; fr. 4'000.- à titre de primes d’ancienneté non reçues ; - fr. 60'000.- correspondant à 6 mois de salaire, plus intérêts à 5% l’an dès le 12 octobre 2007.

Elle a également réclamé un certificat de travail complet, ainsi que les attestations de salaires 2007-2008. T___ faisait valoir n'avoir jamais eu de pouvoir décisionnel au sein de E___ ni disposé d'une quelconque signature, hormis, pour des raisons pratiques évidentes, la signature collective en matière bancaire. Elle n’avait ainsi jamais pu signer de document ni procéder à des actes engageant la société. La dégradation de la situation financière de E___ n’était pas de sa responsabilité, mais de celle des organes de la société, qui avaient décidé d’abandonner l’appareillage dans le domaine de___, ce qui avait entraîné des pertes annuelles oscillant entre fr. 600'000.- à fr. 800'000.-. La mauvaise tenue de la comptabilité avait été constatée lors de la révision des comptes 2006 - à la suite de quoi A___ avait licencié, en avril 2007, G___, responsable de la comptabilité, et non pas ellemême - ainsi que de la préparation et du suivi des paiements, des créanciers et du contentieux.

T___ soutenait également que les problèmes dans la gestion des charges sociales n’étaient pas de son fait. A défaut de fonds, le règlement de celles-ci avait fait l’objet d’arrangements qui n’avaient pu être tenus, d’autres paiements ayant été privilégiés par A___. Après son départ en vacances, elle ne s’était plus jamais rendue dans les locaux

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de E___. A___ disposait de tout moyen et connaissait les mots de passe pour accéder à tous les ordinateurs du bureau.

Selon T___, le prélèvement de fr. 8'752.25 qu'on lui reprochait d'avoir effectué alors qu'elle n’était plus employée de la société, était compréhensible, dans la mesure où elle avait considéré que la résiliation de son contrat de travail était nulle. Le solde de fr. 18'954.10 dont on lui demandait le remboursement, correspondait aux paiements des employés, de factures urgentes, de commissions aux médecins, et aux remboursements dus à la société. La somme de fr. 4'769.50 dépensée par le biais la carte de crédit de la société avait été utilisée pour procéder à des paiements de représentation pour E___; une partie de ces paiements lui avait servi pour régler des dépenses personnelles, ce qui était légitime, car cela compensait les avances de fonds qu'elle avait dû consentir à E___, qui ne disposait plus de liquidités pour s’acquitter de ses factures. S’agissant du solde du prêt de D___, elle faisait valoir son droit à la compensation; A___ n’en avait du reste jamais demandé le virement sur le compte de E___. Les factures concernant les examens médicaux des employés, administrateurs de la société et des membres leurs familles étaient remises avec la mention « montant réglé » et ils pouvaient encaisser ces montants auprès de l’assurance, ce genre de gratification étant une pratique de longue date, connue de tous, dont A___ avait du reste bénéficié lui-même.

En outre, T___ déclarait renoncer à invoquer la nullité de son licenciement, quand bien même il avait été prononcé durant son incapacité de travail et avait été signé par un seul administrateur de la société. Elle persistait toutefois à invoquer le caractère injustifié de ce congé, les raisons invoquées par E___ n’étant pas pertinentes et le licenciement n’ayant été précédé d’aucun avertissement, ni reproche; de surcroît, après le congé, E___ avait continué à solliciter ses services.

Enfin, de T___ affirmait avoir subi une grave atteinte à sa personnalité (harcèlement par de nombreux courriers, propos mensongers, dénigrement auprès des employés de E___ et auprès des tiers). Le licenciement apparaissait ainsi comme un acte de représailles à son encontre.

x) A l’audience du 24 juin 2008, T___ a déclaré n’avoir jamais reçu de prime d’ancienneté et que cette question n’était "pas traitée chez C___ SA". Conformément au règlement de E___, elle bénéficiait de cinq semaines de vacances annuelles, mais n’avait pris que deux ou trois jours de vacances depuis la création de E___. Elle recevait ses instructions de A___, qui exerçait la haute surveillance sur E___ et qui était au courant des nombreux problèmes rencontrés par celle-ci. En avril 2007, G___, comptable de E___, avait été licenciée à la suite d’indications provenant du réviseur (F___) constatant une mauvaise tenue de la comptabilité. G___ n’avait pas été remplacée. Les factures destinées aux patients étaient établies, mais les écritures comptables n’étaient pas passées. C’était A___ qui prenait la décision de ce qui devait être payé en fonction des liquidités qui existaient sur le compte bancaire de E___. Elle disposait, tout comme A___, d’un accès audit compte bancaire, mais sans les codes de celui-ci, elle ne pouvait procéder à des paiements en ligne. E___ parvenait à peine à verser les salaires, de sorte qu'elle avait dû effectuer des avances sur ses fonds propres pour les payer. S’agissant du

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3135/2008 - 5 - 11 - * COUR D’APPEL *

contrat de prêt, elle avait crédité fr. 50'000.- sur le compte de E___, sous déduction des sommes prévues contractuellement. Elle n’avait pas disposé de la somme de fr. 37'846.-. Le courrier qu'on lui reprochait de n'avoir pas ouvert ne concernait pas E___ et elle ne l’avait pas vu. Elle percevait des Assedic depuis le mois d’avril 2008, avec effet rétroactif au 1er janvier 2008.

Lors de cette même audience, F___, représentant E___, a exposé que lorsqu’il occupait le poste de réviseur de la société, il ne voyait A___ qu'épisodiquement et avait surtout à faire à T___, précisant que les pièces comptables étaient très difficiles à obtenir. Il avait été contacté par T___, qui lui avait notamment demandé si l'on pouvait trouver un ou une comptable. C'était ainsi G___, qui était d'abord venue à titre temporaire en août 2006, avant d'être engagée par E___ le mois suivant. F___ a déclaré qu'il y avait un disfonctionnement énorme dans la comptabilité de E___, comptabilité dont il n'avait jamais discuté avec A___, son intermédiaire étant T___. Le témoin S___, technicien en radiologie, a déclaré qu'à ses yeux, T___ était la directrice et l'administratrice de la société et qu'elle s'occupait des ressources humaines, précisant que lorsqu'il parlait d'administratrice, il ne se référait pas à la notion d'administratrice nommée au conseil d'administration, mais bien d'administratrice gérant E___ au quotidien. Il a par ailleurs indiqué que s'il y avait un problème avec l'administratif, c'était auprès de T___ qu'on s'adressait, celle-ci étant responsable de l'organisation du travail au quotidien. T___ était considérée par le témoin comme son supérieur hiérarchique pour tout ce qui était administratif.

Le témoin I___, médecin, a indiqué avoir déjà travaillé auparavant pour C___ SA, qui avait fait faillite, et ensuite avoir été réengagé en novembre 2006 par T___ et A___, qui lui avaient notamment déclaré que E___ avait un passif de fr. 200'000.- qu'il fallait éponger, notamment par des réductions de personnel et de frais. A___ avait diminué le personnel, qui était encore trop nombreux en raison de l'activité de E___. Le témoin a également précisé que lorsqu'il travaillait au sein de C___ SA ou de E___, T___ était présente en tant que directrice. Lorsqu'il avait vu comment A___ - qui avait déclaré en février-mars 2007, qu'il gérait tout - gérait E___ après avoir licencié T___, c'est-à-dire de la même façon que cette dernière, il avait donné sa démission un mois plus tard, lorsqu'il avait compris que les choses ne changeraient pas. Tant A___ que T___ étaient responsables du désordre de E___. A___ était également responsable de cette situation, ayant été absent toute l'année. Au cours de l'année 2007 c'était T___ qu'il avait vu être la plus impliquée dans la gestion de E___, raison pour laquelle il avait signé la lettre du 12 octobre 2007 lorsqu'il avait appris le licenciement de l'intéressée.

Le témoin a encore déclaré ne jamais avoir été "mobbé" par T___, mais que les relations avec celle-ci n'étaient pas aisées et qu'en pratique tous les employés de la société lui avaient laissé entendre que les relations avec l'intéressée étaient tendues.

y) Par ordonnance préparatoire rendue au terme de l’audience susmentionnée, le Tribunal des prud’hommes a requis de E___ la remise d'un certificat de travail à son exemployée et la production d'une copie du dossier administratif de celle-ci. Le Tribunal a

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3135/2008 - 5 - 12 - * COUR D’APPEL *

également ordonné à T___ de produire toutes pièces attestant du versement de fr. 37'847.- à E___ ainsi que le contrat Assedic et la preuve des versements des indemnités y relatives.

z) za) Par lettre déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 25 juillet 2008, T___ a exposé – pièce justificative à l’appui – qu’elle avait demandé un extrait de son ancien compte auprès de UBS SA. Elle n’avait toutefois pas encore reçu de réponse. D’entente entre les parties, E___ lui fournirait un certificat de travail "simple". T___ a versé à la procédure une "attestation sur l’honneur" du 4 mars 2008, par laquelle elle demandait des allocations à compter du 1er novembre 2007 et s’engageait à rembourser à l’Assedic les allocations "versées à tort", pour le cas où elle percevrait des indemnités dans le cadre d’une action judiciaire. T___ a également versé une lettre de l’Assedic des Alpes, lui octroyant une allocation journalière de € 103.88. zb) Par lettre du 25 juillet 2008, E___ a informé le Tribunal retirer sa demande reconventionnelle en tant qu'elle portait sur un montant de fr. 37'847.-. zc) A l’audience du 19 août 2008, le Tribunal a procédé à l'audition de témoins. H___, secrétaire, a déclaré avoir travaillé du 1er mai 2007 au 31 mai 2008 pour E___. En juin 2007, elle avait procédé, avec T___ au pointage des écritures comptables faites par G___. A la base, c'était T___ qui lui avait demandé d'effectuer ce travail avec ellemême et sa fille, dans le but d'aider F___, qui devait établir les comptes de l'année précédente. C'était à la demande de T___ qu'elle avait rangé les pièces comptables que G___ avait laissées. Elle ignorait si A___ connaissait la totalité des mots de passe informatiques des employés de E___, elle-même disposant de celui T___ afin de rentrer dans son ordinateur. Elle estimait avoir été mobbée par T___, subissant tous les jours une pression constante au travail. Un jour, elle avait trouvé, en faisant du rangement sur le bureau de T___, du courrier non ouvert et de nombreuses factures non honorées. Elle avait proposé son aide à l'intéressée et, à compter de ce jour-là, n'avait plus eu le droit d'ouvrir le courrier, cet événement s'étant déroulé entre août et septembre 2007. Il s'agissait du courrier adressé à E___ et non pas du courrier personnel adressé à T___. Les employés ne recevant pas leur salaire à temps, y compris les médecins, le nonpaiement du salaire à la fin du mois étant assez fréquent. Elle avait essayé de discuter de ces problèmes avec A___, qui lui avait demandé de patienter, et l'avait "enguirlandée", l'intéressé semblant avoir une totale confiance en T___. Cette dernière assurait la direction de E___ "au jour le jour" et tous les employés lui étaient subordonnés, sauf les médecins dans l'accomplissement de leur travail. A___ a déclaré avoir été contacté en 2006 par T___ qui, à l'époque, disposait de 70 à 72% du capital-actions de E___, et avoir été nommé président du conseil d'administration en août 2006 lors d'une assemblée générale extraordinaire. Lors de sa nomination, le bilan avait été refusé par le précédent président du conseil d'administration.et, ne disposant pas d'éléments comptables, il n'avait pas su si E___ était endettée. Après sa nomination, il s'était occupé journellement des dettes de E___, afin de négocier le remboursement et de les étaler dans le temps ainsi que de chercher des accords avec les

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3135/2008 - 5 - 13 - * COUR D’APPEL *

créanciers. Dès qu'il avait pris connaissance de la situation financière dans laquelle se trouvait E___, il avait travaillé quotidiennement pour cette dernière. T___, qui en était la directrice générale, s'occupait des "petites choses" et était également la secrétaire de la présidence. Elle gérait le quotidien, soit le personnel, lui-même ayant repris l'aspect financier de E___, compte tenu de la situation de celle-ci. T___ était totalement indépendante dans la gestion de E___ et lui présentait tous les jours toutes les correspondances des administrations et des clients ainsi que "les choses graves" concernant E___, afin que l'on puisse "répondre aux attentes et trouver des solutions". Il y avait un échange quotidien avec T___ et un partage entre les deux. T___ avait la connaissance réelle des difficultés de E___, ce qui n'était pas son cas. Il lui apportait son expérience de gestionnaire de sociétés. Leurs relations étaient excellentes jusqu'en décembre 2006. Ce mois-là, une grosse partie des poursuites à l'encontre de E___ avait été soldée auprès de l'Office des poursuites. E___ avait encore des dettes qui étaient des créances courantes, les postes salaires étant à jour, mais pas les charges sociales dont il n'avait pas examiné l'état. A ce moment-là, E___ travaillait avec un comptable externe, qui saisissait les écritures et qui était en contact journalier avec T___. Il y avait également eu une restructuration du personnel qui avait abouti à une réduction d'environ 80% de celui-ci. Au mois de décembre 2006, les charges avaient été diminuées de ¾, de sorte que E___ pouvait tourner "sans grosse marge". T___ devait gérer E___. Aux environs de février et de mars 2007, il avait commencé à ne venir qu'une fois par semaine dans les locaux de E___. T___ lui disait que cela allait et elle n'avait pas besoin de ses instructions. Il s'entretenait avec T___ par courrier, par fax ou au moyen d'un téléphone portable. Il n'y avait rien de particulier, si ce n'était la question du matériel, notamment l'acquisition d'un IRM, qui ne s'était pas faite. La situation s'était maintenue jusqu'en juillet et août. Le bilan 2006 n'était toutefois pas établi, F___ n'ayant pas tous les éléments pour le finaliser. Il n'avait lui-même pas été au courant de la situation de E___ avant le mois de septembre 2007, réclamant le bilan tous les mois, mais en vain. A la fin septembre il avait exigé un entretien avec les comptables U___ et F___. T___ devait participer à cet entretien, qui avait été fixé le 23 ou 25 septembre. Il avait découvert à ce moment-là l'état dans lequel se trouvait E___ qui avait des poursuites pour fr. 500'000.- dont il n'avait pas connaissance. Les comptables lui avaient alors indiqué devoir informer le juge de la situation. A la suite de cet entretien, il avait tenté en vain de joindre T___, ainsi que sa fille, qui était administratrice de E___. Après avoir demandé conseil auprès de l'avocat de E___, il avait commencé à chercher dans le bureau de T___ afin de trouver l'origine des dettes de E___. Au début du mois d'octobre 2007 il avait cassé un placard - dont il ne disposait pas des clés et T___ étant injoignable - en présence de R___ et du Dr P___, placard dans lequel il avait découvert plusieurs cabas de courriers non ouverts. Il avait fait un tri avec le personnel et R___, ce qui avait pris cinq jours et il avait découvert qu'il y avait quasiment fr. 1'400'000.- de dettes, des rappels de fournisseurs et de l'administration et que tous les courriers avaient été refusés. Un inventaire avait été dressé de ce courrier, qui avait été daté. Il avait alors demandé à T___ de se présenter pour avoir une discussion avec elle, mais celle-ci n'était pas venue. Il l'avait donc licenciée pour faute grave, avec effet immédiat, la faute essentielle étant une absence totale de gestion de E___. Il y avait par ailleurs d'innombrables reproches, notamment l'utilisation de la carte bancaire de E___ à titre personnel.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3135/2008 - 5 - 14 - * COUR D’APPEL *

A___ a également confirmé la pièce 6 du chargé de E___, en particulier la liste des reproches figurant en bas de ce courrier. Les prélèvements de l'impôt à la source n'avaient pas été effectués, pas plus que les paiements AVS auprès de la Caisse de compensation. Il avait également découvert que T___ avait versé son salaire "en premier" et que les salaires des autres employés n'avaient pas été payés. Il avait encore découvert que T___ avait bénéficié de soins de la part de E___ et obtenu le remboursement de ceux-ci par le biais de son assurance-maladie, pour environ € 4'000.-. T___ avait une signature collective à deux sur le plan bancaire et ne pouvait donc pas retirer seule de l'argent à la banque ; la présence de sa fille, B___ , ou de lui-même était ainsi requise. Le prêt de fr. 50'000.- que T___ avait obtenu de Mme D___ avait notamment permis de payer les salaires. Peu de temps après être devenue président du conseil d'administration de E___, il avait ratifié un accord proposé par T___, au terme duquel celle-ci lui cédait la moitié de ses actions. R___ a expliqué avoir fait la connaissance de T___ en avril 2007, F___, qui avait été nommé réviseur au comptes de E___, avait demandé à la fiduciaire U___, dans laquelle le témoin était employé, que celle-ci procède à la révision des comptes 2006. Au début, les contacts avec T___ étaient bons, celle-ci collaborant et donnant les pièces nécessaires pour l'audit. Il avait été constaté de très nombreux manquements au niveau de la balance des comptes, lesquels "étaient faux". Il manquait énormément de pièces comptables. Il avait dû intervenir auprès de E___, ayant mis en place le logiciel comptable auprès de E___ ainsi qu'auprès de l'ancienne fiduciaire qui avait effectué la révision des comptes 2005. Il était par ailleurs impossible d'avoir des listes des postes ouverts des débiteurs, de sorte que la révision des comptes 2006 s'était avérée impossible. Par la suite, T___, consécutivement au départ de G___, avait demandé à la fiduciaire U___ de reprendre la comptabilité 2007, ce que ladite fiduciaire avait accepté au mois de mai 2007. Au début de l'intervention de la fiduciaire, T___ était leur interlocutrice principale. Concrètement, après le départ de G___, les écritures n'avaient pas été saisies et rien n'avait été fait. Il avait repris la comptabilité 2007 au mois de novembre de cette même année sans se servir de ce qui avait été fait auparavant, excepté les salaires. Entre le départ de G___ et la reprise de la comptabilité par la fiduciaire U___ en novembre 2007, c'était H___ qui était en charge des encaissements des débiteurs et T___ qui s'occupait des dossiers débiteurs. T___ et sa fille s'occupaient également des "dossiers salaires". La révision 2006 avait montré que, financièrement, "E___ était dans un gouffre", de sorte que le juge avait dû être informé de la situation. Concrètement, la direction de E___ était menée par T___, étant précisé qu'il ne s'agissait que d'une petite équipe ne comptant pas plus de huit personnes. T___ lui avait fait comprendre qu'elle n'avait pas tous les pouvoirs, quand bien même elle avait été nommée directrice générale de E___. En revanche, elle avait un pouvoir hiérarchique sur l'ensemble du personnel. Le témoin a déclaré qu'il n'était pas présent tous les jours dans les locaux de E___, mais qu'il pouvait estimer que les décisions au sujet de celle-ci étaient prises par T___ ou conjointement avec A___. S'agissant de la révision 2006 des comptes de E___, celleci avait eu lieu d'avril à fin décembre 2007. T___ ne répondait pas aux demandes de la fiduciaire qui n'avait ainsi pas les documents nécessaires, la moitié des documents importants manquant. Il avait fallu établir la comptabilité 2006 sur la base d'un inventaire, fait en prenant un extrait des poursuites, ce qui avait également permis de dresser

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3135/2008 - 5 - 15 - * COUR D’APPEL *

l'inventaire des créanciers. En 2007, E___ avait plus de deux pages de poursuites enregistrées auprès de l'Office des poursuites totalisant plus de fr. 600'000.-. Le témoin a déclaré ne pas avoir été présent lorsque A___ avait dû forcer l'armoire de T___. Le 15 octobre 2007, il y avait eu un conseil d'administration qui s'était mal passé ; des courriers non ouverts avaient été découverts, il le supposait, lorsque l'armoire de T___ avait été forcée. La grande majorité de ces courriers concernait T___, qui était domiciliée au 54, route de Florissant. Il avait fait établir un inventaire de ce qui concernait T___, lequel figurait en annexe à la pièce 9 du chargé E___. Dans les sacs de commissions trouvés, il y avait également des factures et des rappels de factures concernant E___, certaines remontant à 2005. Il avait également constaté que certaines charges sociales n'avaient pas été payées depuis 2005, soit dès la création de E___. Il n'avait pas le souvenir d'avoir eu un entretien spécifique avec A___ concernant la comptabilité. Comme les rappels et les courriers avaient été cachés, A___ ne pouvait pas non plus en être informé. Au 31 décembre 2007, E___ accumulait un déficit de fr. 1'300'000.-. Le témoin a également déclaré, en relation avec la pièce 16 du chargé de T___, que l'ordinateur de cette dernière était protégé par deux codes et que les salaires n'étaient accessibles que par son ordinateur. Le témoin a déclaré qu'il lui avait fallu des semaines pour obtenir les codes du PC de T___, alors que le temps lui était compté, devant remettre au plus vite la comptabilité de la société en raison de la procédure de faillite qui avait été initiée. Il savait que, d'après les rapports d'une société informatique, T___ se serait introduite dans les locaux entre 11h et 12h et serait intervenue sur le serveur de E___. Sauf erreur, les codes d'administrateur pour la facturation avaient été changé à ce moment-là, mais il ne se souvenait plus de la date. A___ ne lui avait jamais dit avoir les mêmes codes d'accès informatiques que T___. Il savait que H___ disposait du code de l'ordinateur de T___. Le témoin a encore indiqué avoir des factures de téléphones adressées à E___, mais qui ne la concernait pas. Il avait demandé à SWISSCOM de facturer ces lignes à leurs titulaires; il n'était pas allé vérifier, mais quelqu'un lui avait dit qu'il s'agissait de la ligne téléphonique de T___. zd) Par ordonnance préparatoire rendue au terme de l’audience précitée, le Tribunal des prud’hommes a ordonné aux parties de lui transmettre un projet de certificat de travail complet. E___ a versé à la procédure un projet de certificat de travail, ainsi libellé :

« A qui de droit Certificat de travail Par la présente, nous attestons que Madame T___ a débuté son emploi auprès de notre société le 27 octobre 2004 en qualité de directrice administrative. Elle a ensuite été nommée directrice générale avec effet au 15 avril 2005. Le contrat de travail de Madame T___ a pris fin le 12 octobre 2007.

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Les tâches incombant à Madame T___ dans le cadre de ses fonctions consistaient en l’administration générale d'un cabinet de ___ (tâches administratives, gestion du personnel, gestion des prestations médicales, informatiques, comptabilité et finances). La qualité du travail de Madame T___ n’a pas été satisfaisante. Quant à sa conduite au sein de l’entreprise, elle s’est progressivement détériorée, plus particulièrement dans ses rapports avec les employés de E___. Suite à la fin de ses rapports de travail avec E___, Madame T___ est libre d’être engagée par un autre employeur. Madame T___ demeure liée à E___ par son obligation de confidentialité comprenant le respect absolu du secret sur toutes les affaires traitées durant son emploi, qui perdure après la fin des rapports de service ». T___ a, pour sa part, déposé un projet de certificat "complet" ainsi qu'un projet de certificat "réduit". Le certificat "complet" était rédigé de la manière suivante :

« Mme T___, née le 14 juin 1957, a travaillé au sein de E___ du 27 octobre 2004 au 12 octobre 2007 en qualité de directrice, poste qu’elle occupait déjà au sein de C___ SA, depuis le 1er octobre 1999, lors de la reprise de l’activité de ___ de cette dernière par E___. Dès le 15 avril 2005, Mme T___ a été nommée directrice générale. Depuis son engagement au sein de E___, Mme T___ a accompli les fonctions suivantes :  Responsable des ressources humaines.  Responsable du secrétariat-réception.  Responsable du suivi des relations avec les patients, les assureurs, les médecins correspondants et l’ensemble des fournisseurs.  Responsable de la mise en place, du suivi de la gestion et des mises à jour des différentes prestations médicales en vigueurs (entre autre le « TARMED »).  Responsable du suivi de la gestion et des mises à jour du programme informatique de gestion administrative des patients.  Responsable de la supervision des prestations médicales facturées aux patients.  Responsable de la supervision de l’ensemble des commandes de produit et de matériel.  Responsable de l’organisation des déplacements et manifestation.  Elle a également assumé diverses tâches administratives à la demande des administrateurs telle que : aide à l’établissement de business plans et de plans prévisionnels budgétaires, dactylographie de divers courriers confidentiels.

Mme T___ effectuait ses tâches de façon correcte, en collaboration étroite avec la direction générale. Elle a fait preuve de dévouement et d’une forte implication pour la bonne marche de l’entreprise, en entretenant de bonnes relations avec le personnel administratif, les médecins correspondants et la direction générale de E___. Mme T___ nous a quittés libre de tout engagement à l’exception du secret médical et professionnel la liant à notre société ».

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Le certificat "réduit" était identique au certificat "complet", à l’exception de l'avantdernier paragraphe (« Mme T___ effectuait ses tâches de façon correcte […] »), qui était supprimé. ze) A l’audience du 7 octobre 2008, T___ a notamment déclaré que le prélèvement de fr. 20'000.- du 24 mai 2007 représentait une somme destinée à payer les employés, les médecins ou les factures urgentes. E___ a exposé qu’elle ne disposait d’aucune pièce relative à sa prétention de fr. 4'306.concernant des notes d’honoraires. Les parties se sont mises d’accord pour qu’un certificat "abrégé" puisse être délivré à T___, comprenant les paragraphes 1, 2, 5 et 6 du certificat remis par E___ le 18 septembre 2008. T___ a persisté dans ses conclusions tendant à la remise d’un certificat de travail complet. zf) Lors de l'audience du 17 septembre 2009 devant la Cour de céans, T___ a notamment déclaré que les dépenses auxquelles elle avait précédé avec la carte Visa de la société concernaient également des repas avec des fournisseurs et que les décomptes des avances qu'elles avait accordées à E___ figurait dans la comptabilité. S'agissant des avances de son ex-employée, E___ a affirmé qu'il n'y en avait aucune trace dans la comptabilité de la société, en particulier dans les comptes courants. A cet égard, T___ a soutenu que chaque fois qu'elle procédait à un paiement de factures de sa poche en faveur de la société, elle l'indiquait sur la facture qu'elle remettait ensuite à la comptabilité et qu'elle était remboursée soit directement en espèces, soit par virement bancaire sur son compte, précisant qu'il lui arrivait également de compenser les sommes avancées en utilisant la carte Visa de la société, carte dont elle n'était pas la seule à se servir.

EN DROIT

1. Interjeté dans les délai et forme prévus à l'article 59 de la loi sur la juridiction des prud'hommes (ci-après LJP), l'appel est recevable.

2. 2.1. Les premiers juges ont considéré que le licenciement avec effet immédiat, notifié à l'intimée le 12 octobre 2007, était injustifié. Les enquêtes avaient confirmé les graves difficultés financières rencontrées par l'appelante, notamment à propos du paiement des salaires de ses employés. La société ne disposant parfois pas des liquidités nécessaires pour rémunérer ses employés, c'était l'intimée qui avait dû effectuer des avances sur ses

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deniers personnels. L'intimée apparaissait également comme la personne gérant la société au quotidien, un témoin avait déclaré avoir été mobbé par l'intéressée. Toutefois, ces soucis d'ordre financier ainsi que l'incurie dans la tenue des comptes de la société n'étaient toutefois pas apparus du jour au lendemain, G___, responsable de la comptabilité, ayant été licenciée en avril 2007 déjà. Quant aux problèmes relatifs au courrier, ils "remonteraient, aux dires de la société, à 2007 également". A___ avait "déclaré avoir repris l'aspect financier, une fois nommé président du conseil d'administration le 22 août 2006" et s'était chargé de négocier des arrangements de paiement avec les créanciers. Lors de son audition, il avait déclaré que seule l'intimée avait connaissance des difficultés de la société et qu'il réclamait en vain des bilans tous les mois, affirmant que ce n'était qu'en septembre 2007 qu'il avait pris connaissance de poursuites pour fr. 500'000.- et, à la suite de l'ouverture du placard du bureau de l'intimée, découvert des dettes pour fr. 1'400'000.-. Sur la base de ces éléments, les premiers juges ont estimé qu'un président du conseil d'administration, chargé des affaires financières d'une société, ne pouvait s'exonérer totalement de sa responsabilité financière de l'entité qu'il administrait. Par ailleurs, il ne résultait pas des pièces du dossier qu'un seul avertissement écrit ou même oral avait été adressé à l'intimée, au motif qu'elle avait failli dans la gestion de son travail. Il n'avait pas non plus été établi que la société avait réagi immédiatement à l'un des actes reprochés à son employée. Il n'existait dès lors pas de motif de licenciement avec effet immédiat, de sorte que l'intimée avait droit à son salaire au moment où le contrat pouvait être résilié, c'est-à-dire après la fin de son incapacité de travail pour cause de maladie le 31 mars 2008. Le délai de congé de l'intimée étant de trois mois pour la fin d'un mois, l'intéressée avait dès lors droit à son salaire de novembre 2007 à mars 2008 (période de protection) et d'avril à juin 2008 (délai de résiliation ordinaire), soit huit mois de salaire, correspondant à la somme de fr. 80'000.-. 2.2. L'appelante relève que la lecture du jugement entrepris donne l'impression que le Tribunal a retenu une certaine dilution du rôle et de la fonction de l'intimée, en raison notamment du poste d'administrateur occupé par A___. Or, la réalité était bien différente, puisque l'intimée avait occupé le poste de directrice générale de la société et s'était comportée en tant que tel auprès du personnel, se présentant sans ambiguïté comme la supérieure hiérarchique des employés. Même si elle n'avait pas la signature sociale, l'intimée disposait d'une signature bancaire collective à deux, dont elle faisait usage avec sa fille, B___ , cette dernière ayant été administratrice de la société durant un certain temps. Il fallait également garder à l'esprit que l'intimée détenait 70 à 72% du capital-actions de la société, ce qui lui donnait un pouvoir certain au sein de celle-ci, élément qui avait été totalement passé sous silence par le Tribunal. Les manquements qui étaient reprochés à l'intimée dans le cadre de son travail portaient essentiellement sur sa gestion totalement déficiente, ses rapports avec les partenaires commerciaux de la société, principalement les créanciers et les fournisseurs, auxquels s'ajoutaient les créanciers sociaux et administratifs tels que la Caisse de compensation et l'Administration fiscale. Plus qu'un laisser-aller total, il apparaissait que l'intimée s'était enfermée dans un processus de "fuite en avant" en ne réagissant plus aux communications de

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formes diverses (factures, rappels, sommations, poursuites, etc.) émanant des créanciers, ces faits étant attestés par les témoignages H___ et R___. Certes, la société se trouvait à l'époque des faits dans une mauvaise situation financière découlant de motifs d'ordre commercial qui, "sous toutes réserves", ne pouvaient pas forcément être imputés exclusivement à l'intimée, la perte de l'IRM pouvant être un début d'explication à ces problèmes. Cela n'empêchait toutefois pas l'intimée de garder le contact avec les créanciers et fournisseurs de la société afin de calmer ceux-ci en leur expliquant la situation et en essayant de négocier avec eux. Au lieu de procéder de la sorte, l'intéressée, qui avait pourtant l'expérience de directrice de plusieurs années dans le cadre de la société C___ SA, était demeurée totalement passive en cachant la situation de la société, relativement à ses créanciers et fournisseurs. Lorsque H___ avait proposé son aide à l'intimée, à la suite de la découverte de courriers non ouverts, de factures non honorées, cette employée n'avait eu, à partir de ce jour, plus le droit d'ouvrir le courrier. A___ avait expliqué avoir demandé à plusieurs reprises à l'intimée de lui faire le point de la situation sans jamais obtenir de réponse satisfaisante. A cet égard, il ne fallait pas perdre de vue que A___, qui faisait totalement confiance à l'intimée, n'avait commencé à nourrir des doutes au sujet de sa gestion de la société qu'à partir du mois de septembre 2007, plus précisément à la suite d'une réunion du 27 septembre 2007 qu'il avait eue avec la fiduciaire - l'intimée ne répondant jamais à ses questions - au cours de laquelle il avait appris l'existence des très nombreuses poursuites dont E___ faisait l'objet et dont il n'avait pas été mis au courant. A la suite de cela, A___ avait mené ses propres investigations en procédant à des recherches dans le bureau de l'intimée où il était même allé jusqu'à devoir forcer la porte d'une armoire pour en examiner le contenu et découvrir des cabas de courriers non ouverts. Plusieurs jours lui avaient été ensuite nécessaires pour faire le tri de ces documents et avoir une idée plus précise de la situation dans laquelle se trouvait la société, dont il n'avait commencé à réaliser la gravité que le 9 octobre 2007, date à laquelle il s'était adressé à l'intimée par pli recommandé et courrier A pour lui demander toutes explications utiles à ce sujet. N'ayant une nouvelle fois obtenu aucune réponse, il s'était alors adressé à nouveau à l'intimée par courrier du 12 octobre 2007 dans lequel il avait résilié le contrat de travail liant les parties. La chronologie des événements démontrait que A___ avait réagi avec la rapidité nécessaire lorsqu'il avait commencé à pouvoir se faire une idée de l'état catastrophique dans lequel se trouvait la société. Ainsi, selon l'appelante, laissant se péjorer la situation de la société, notamment par l'accumulation de courriers de créanciers et fournisseurs auxquels elle n'avait pas donné suite et, pire, en cachant la situation à l'administrateur de la société, l'intimée avait commis manifestement une faute grave et prolongée dans l'accomplissement de ses fonctions justifiant son licenciement immédiat. Compte tenu du caractère répétitif et durable du comportement de l'intimée, un avertissement aurait été totalement vain, une telle mesure n'ayant pu être envisageable que pour des actes ponctuels et isolés, tels que les oublis de paiement de factures, retards de réponse à des courriers, etc. Le total désengagement de l'intimée pour les affaires de la société, de façon constante et durable, ainsi que la volonté de cacher la situation constituaient sans le moindre doute un élément propre à entraîner la rupture du rapport de confiance entre les parties. Les prélèvements indus auxquels s'était livrée l'intimée venant, en outre, confirmer la rupture des

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liens de confiance et le caractère totalement illusoire des effets d'un éventuel avertissement. Les difficultés financières de E___ ne justifiaient en aucun cas que l'intimée abandonne le suivi des relations avec les créanciers et fournisseurs et cache cette situation à l'administrateur de la société. A cet égard, les premiers juges avaient "choisi la solution de la facilité" en mettant en avant une éventuelle faute commise par A___ en rapport avec les difficultés financières de l'appelante. Certes, il n'était pas du tout exclu que l'intéressé porte une part de responsabilité dans les manquements constatés dans le cadre général de l'administration de la société et qu'il doive en répondre un jour. Il n'en demeurait pas moins que son comportement ne "compensait" en aucune façon les manquements de l'intimée. Par ailleurs, selon l'appelante, la somme de fr. 18'954.10 qu'elle réclamait à son employée correspondait bien à des retraits effectués pour un montant total de fr. 30'120.35, pour lesquels il n'existait aucun justificatif, étant précisé que l'intimée avait parfaitement la possibilité de justifier de façon claire et sommaire de tels retraits si ceux-ci concernaient bien la société, ce qu'elle a fait sur certains prélèvements bancaires en indiquant de façon manuscrite sur lesdits avis les raisons du retrait (cf. pièce 13 appelante). Quant aux dépenses effectuées par l'intimée au moyen de la carte Visa de E___, elle n'avait certes pas été en mesure de produire un relevé de ces dépenses en première instance. Cela restait toutefois secondaire, dans la mesure où l'intimée avait elle-même reconnu dans son mémoire de réponse qu'il s'agissait essentiellement de paiements de représentation pour la société. Or, ni le contrat de travail de l'intimée, ni son avenant n'indiquaient que celle-ci avait droit à des frais de représentation. Il ne résultait pas non plus de son cahier des charges que l'intimée avait été chargée d'une quelconque mission en matière de marketing, d'acquisition de clientèle ou dans le domaine commercial en général, de sorte qu'elle ne pouvait pas se trouver dans une situation l'amenant à devoir engager de réels frais de représentation. De plus, si tel avait été le cas, "la moindre des choses eut été d'établir un décompte de ses prétendus frais de représentation" en produisant les justificatifs nécessaires. Si l'on examinait la liste des dépenses effectuées par l'intimée au moyen de cette carte Visa, on constatait que bon nombre de postes correspondaient à des retraits en espèces dans des distributeurs de billets et que, pour le reste, il s'agissait d'achats dans les supermarchés, de frais d'essence, frais de pharmacie et d'opticien, dépenses de sport, loisirs, dont certains à l'étranger, frais de restaurant, etc. (cf. pièce 2 chargé appelante). Il fallait ainsi admettre que l'intimée avait clairement fait usage de cette carte Visa pour ses seuls besoins privés en confondant ses propres intérêts et ceux de la société. 2.3. Pour sa part, l'intimée fait valoir le problème des courriers des créanciers non ouverts depuis le mois de février 2007 était déjà connu de longue date de A___, qui n'avait pas réagi lorsque H___ lui en avait fait part, alors qu'il aurait dû, dès la connaissance de ces faits, demander des comptes à ce sujet à l'intimée. Les oppositions systématiques aux commandements de payer constituaient une pratique courante et logique dans l'exercice d'une activité commerciale afin de suspendre des poursuites et/ou gagner du temps en cas de difficultés financières de l'entreprise. C'était au contraire la passivité

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lors de la réception d'un tel acte qui aurait constitué une faute professionnelle. L'absence de paiement de certaines charges sociales et de l'impôt à la source était bien évidemment due aux difficultés financières que connaissait la société, ce dont A___ n'ignorait rien ; il aurait dû analyser avec l'intimée les créances en suspens puis lui donner des instructions quant aux priorités dans les paiements. L'absence de gestion des dossiers sociaux était un motif totalement inexact ne se fondant sur aucun élément. Le téléphone qu'elle avait passé à la banque UBS, pour interrompre le paiement des salaires du mois de septembre 2007, n'avait pas eu pour but de privilégier le versement de son propre salaire, mais un paiement au bénéfice de l'assurance LPP de la société afin d'éviter les poursuites, de sorte que les salaires n'avaient ensuite pas tous pu être payés, faute de solde disponible (cf. pièce 8 chargé intimée p. 4-5). Les demandes de remboursement de prestations médicales gratuites auprès de la caisse-maladie GC Assurances ne concernaient en aucune manière les relations entre les parties, mais celles entre l'intimée et son assureur-maladie. Par ailleurs, la découverte de courriers plus anciens non ouverts dans l'armoire de l'intimée constituait des circonstances qui étaient apparues après la déclaration de résiliation des rapports de travail, de sorte qu'il fallait se demander si cette circonstance non invoquée au moment du licenciement immédiat, aurait pu conduire l'employeur, s'il les avait connues, à admettre que le rapport de confiance était rompu et à résilier le contrat de travail sur-le-champ. Or, les courriers découverts après le licenciement dataient de 2005 et 2006, de sorte que l'appelante savait déjà, lors du congé, que l'intimée avait gardé certains courriers non ouverts en 2007, ce qui aurait dû amener son administrateur, A___, à s'adresser à son employée pour lui demander des explications à ce sujet et savoir si cette pratique existait déjà auparavant, ce qu'il n'avait pas fait.

3. 3.1. Selon l'article 337 alinéa 1er 1ère phrase CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Doivent notamment être considérées comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31 ; 127 III 351 consid. 4a et les références citées). D'après la jurisprudence, les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31, 213 consid. 3.1 p. 220/221; 129 III 380 consid. 2.1). Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=licenciement+imm%E9diat&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-28%3Afr&number_of_ranks=0#page28 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=licenciement+imm%E9diat&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-351%3Afr&number_of_ranks=0#page351 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=licenciement+imm%E9diat&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-28%3Afr&number_of_ranks=0#page28 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=licenciement+imm%E9diat&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-III-380%3Afr&number_of_ranks=0#page380

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type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 32; 127 III 351 consid. 4a p. 354; 116 II 145 consid. 6a p. 150). La partie qui résilie un contrat de travail en invoquant un juste motif ne dispose que d'un court délai de réflexion dès la connaissance des faits pour signifier la rupture immédiate des relations. Un délai de réflexion généralement de deux à trois jours est présumé approprié ; un délai supplémentaire n'est accordé à celui qui entend résilier le contrat que si l'on se trouve en présence d'événements particuliers qui justifient une exception à la règle dans le cas concret (ATF 130 III 28 consid. 4.4 p. 34 et les arrêts cités). Lorsque les faits sont incertains, les délais pour résilier ne sont pas aussi contraignants; mais la partie qui entend résilier doit alors établir les faits sans délai et avec diligence (cf. Wyler, Droit du travail, 2008, p. 503). Ainsi, lorsqu'un ou des travailleurs se plaignent de harcèlement sexuel, l'employeur doit contrôler le bien-fondé de l'accusation, en veillant à protéger la personnalité de tous les travailleurs impliqués, accusateur(s) et accusé(s). Il convient de tenir compte, d'une part, de la gravité d'une telle accusation et de la nécessité de protéger les travailleurs victimes de tels actes et, d'autre part, des conséquences négatives pour le travailleur accusé, que ce soit sur le plan personnel ou sur l'avenir professionnel ; l'employeur doit dès lors tirer les choses au clair avec rapidité et détermination, mais également avec prudence et sans parti pris (cf. arrêt 4A_238/2007 du 1er octobre 2007 consid. 4.3). Sous certaines conditions restrictives, l'employeur peut, pour justifier un licenciement immédiat, se prévaloir d'une circonstance qui existait au moment de la déclaration de licenciement, mais qu'il ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître. Il faut se demander, dans un tel cas, si les circonstances antérieures, non invoquées au moment du licenciement immédiat, auraient pu conduire l'employeur, s'il les avait connues, à admettre que le rapport de confiance était rompu et à résilier le contrat de travail avec effet immédiat. Cependant, des faits postérieurs au licenciement immédiat ne sauraient être pris en considération (arrêt du TF 4A_132/2009 du 18 mai 2009, avec référence aux ATF 124 III 25 consid. 3c et 121 III 467 consid. 5a et b). Il appartient à la partie qui résilie avec effet immédiat de prouver l'existence de justes motifs (ATF 130 III 213 consid. 3.2 p. 221 et l'arrêt cité). Ainsi, de manière générale, l'employeur qui licencie sur-le-champ un travailleur sur la base de soupçons le fait à ses risques et périls (Wyler, op. cit., p. 495 ; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 2006, p. 277). S'il ne parvient pas à démontrer que le soupçon correspond à la réalité, il devra verser au travailleur les indemnités prévues en cas de licenciement injustifié (cf. ATF 4A_251/2009 du 29 juin 2009, consid. 2.1). 3.2. 3.2.1. Il ne résulte pas clairement du témoignage de H___ qu'après avoir découvert, entre août et septembre 2007, du courrier non ouvert sur bureau de T___, elle en ait informé A___. A cet égard, le Tribunal s'est borné à indiquer que : "quant aux problèmes relatifs aux courriers, ils remonteraient, aux dires de la défenderesse, à 2007 également" (jugement entrepris, p. 17). http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=licenciement+imm%E9diat&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-28%3Afr&number_of_ranks=0#page28 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=licenciement+imm%E9diat&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-351%3Afr&number_of_ranks=0#page351 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=licenciement+imm%E9diat&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-145%3Afr&number_of_ranks=0#page145 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=licenciement+imm%E9diat&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-28%3Afr&number_of_ranks=0#page28 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=%22127+III+310%22&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-25%3Afr&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page25 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=%22127+III+310%22&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-25%3Afr&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page25 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=%22127+III+310%22&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-467%3Afr&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page467 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=licenciement+imm%E9diat&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-213%3Afr&number_of_ranks=0#page213

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3135/2008 - 5 - 23 - * COUR D’APPEL *

La façon dont ont été protocolés chronologiquement les propos de ce témoin (cf. partie EN FAIT, lit. zc) ne permet pas de retenir que les "problèmes" dont elle avait essayé, sans succès, de parler à A___ se rapportaient aussi à la découverte de courriers non ouverts sur le bureau de l'intimée. En effet, dans le procès-verbal ténorisé par le Tribunal, les déclarations de l'intimée à propos de cette découverte sont séparées par plusieurs phrases prononcées par le témoin, notamment, en dernier lieu, de celle relatant sa conversation avec A___ au sujet du retard récurrent du paiement des salaires des employés de la société, de sorte qu'on ne saurait admettre sans autre que les "problèmes" évoqués avec l'intéressé concernaient également la question du courrier non ouvert par l'intimé, courriers dont, au demeurant, on ignore tout de leur contenu exact. Aucun autre élément de la procédure ne permet de corroborer l'affirmation de l'intimée relative à la connaissance de A___ de la découverte précitée de H___ d'août-septembre 2007. Par ailleurs, il résulte de la lettre du 9 octobre 2007 adressée à T___ par A___ que ce dernier avait pris connaissance, lors de la réunion du 27 septembre 2007 avec les comptables F___, U___ et R___, de la réelle situation de la société, lesdits comptables lui ayant fourni des relevés de l'Office des poursuites qu'il réclamait à sa directrice depuis plusieurs mois. Il ressortait de ces documents qu'une trentaine de créanciers poursuivait la société. Cette lettre, pas plus que la réponse que l'intimée y a apportée le 12 octobre 2007, ne permet cependant de retenir de manière certaine que l'appelante, soit pour elle A___, avait eu connaissance, avant le 9 octobre 2007, par le biais de H___, de courriers non ouverts par l'intimée depuis février 2007. En revanche, A___ a déclaré qu'après avoir organisé un entretien avec les comptables et réviseurs de la société à fin septembre 2007, et découvert à ce moment-là l'état dans lequel se trouvait E___, qui avait des poursuites pour fr. 500'000.- dont il n'avait pas connaissance, puis tenté en vain de joindre l'intimée ainsi que sa fille, il avait commencé à chercher dans le bureau de T___ afin de trouver l'origine des dettes de l'appelante et, au début du mois d'octobre 2007, il avait dû "casser" un placard - dont il ne disposait pas des clés, l'intimée étant injoignable - dans lequel il avait découvert plusieurs cabas contenant du courrier non ouvert. Il avait fait un tri de ce courrier avec le personnel et R___, ce qui avait pris cinq jours, et avait découvert qu'il y avait quasiment fr. 1'400'000.- de dettes, des rappels de fournisseurs et de l'administration et que tous les courriers avaient été refusés. Un inventaire avait été dressé de ce courrier, qui avait été daté. Il avait alors demandé à T___ de se présenter pour avoir une discussion avec elle, mais celle-ci n'était pas venue. Toutefois, comme l'a relevé l'intimée, il semble toutefois que la découverte des cabas susmentionnés a plutôt eu lieu postérieurement à la lettre de licenciement du 12 octobre 2007. En effet, selon le témoignage de R___, un conseil d'administration de la société tenu le 15 octobre 2007 s'était mal passé à la suite de la découverte de certaines lettres non ou-

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vertes trouvées dans le placard de l'intimée, lettres dont certaines dataient de 2005, soit dès la création de la société. Par ailleurs, la lettre de congé litigieuse ne mentionne que du courrier non ouvert depuis février 2007, de sorte que si A___ avait eu connaissance à ce moment-là déjà de correspondance non traitée depuis 2005 déjà, il n'aurait pas manqué de l'indiquer dans le courrier de licenciement. De surcroît, dans la lettre de congé précitée, A___ impartissait à l'intimée un délai au 15 octobre 2007, correspondant à la date de la séance du conseil d'administration précité, pour lui remettre les clés, notamment de ses placards, ce qu'il n'aurait pas eu besoin de faire s'il avait déjà ouvert de force le ou les placards contenant du courrier non ouvert. Il ressort également du courrier adressé le 22 octobre 2007 par la fiduciaire U___ à l'avocat du Dr N___, que c'était le 19 octobre 2007 que A___ avait remis à ladite fiduciaire trois sacs contenant du courrier non ouvert ainsi que des dossiers non traités par l'intimée. Or, cette date de remise coïncide avec les quelques jours que A___ dit qu'il lui a fallu pour trier le courrier trouvé dans les sacs précités.

Il a été vu ci-dessus que la jurisprudence admet, sous certaines conditions restrictives, que pour justifier un licenciement immédiat l'employeur peut se prévaloir d'une circonstance qui existait au moment de la déclaration de licenciement, mais qu'il ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître, et que, dans un tel cas, il faut se demander si ces circonstances antérieures auraient pu conduire l'employeur, s'il les avait connues, à admettre que le rapport de confiance était rompu et à résilier le contrat de travail avec effet immédiat. En l'occurrence, il a été relevé plus haut qu'au moment où elle a licencié l'intimée avec effet immédiat, l'appelante ne semblait pas connaître et pouvoir connaître que des factures et rappels de factures de fournisseurs et de l'administration - dont certains remontaient à 2005 - étaient entreposés dans un placard du bureau de l'intimée. Dès lors, il ne fait aucun doute que si l'appelante avait connu ces faits au moment du licenciement de l'intimée, elle n'aurait pas manqué de s'en prévaloir comme motifs de congé. De surcroît, contrairement aux affirmations de A___, le témoin R___ a déclaré ne pas avoir été présent lorsque celui-ci avait forcé et ouvert le placard de T___. En revanche, ce témoin a précisé avoir fait établir "un inventaire de ce qui concernait T___", lequel figurait en annexe à la pièce 9 du chargé de E___. Cette pièce répertorie les courriers adressés à l'intéressée, à sa fille ainsi qu'au Dr N___ à titre privé. Il résulte également du témoignage de R___ que "la grande majorité" de ces courriers non ouverts se trouvant dans le placard susmentionné concernait T___ à titre privé et que dans les sacs de commissions découverts, il y avait également des factures et des rappels de factures concernant E___, certaines remontant à 2005. Il avait également constaté que certaines charges sociales n'avaient pas été payées depuis 2005, soit dès la création de E___. A propos du courrier retrouvé dans le placard du bureau de l'intimée concernant la société, A___ a aussi affirmé qu'un inventaire avait été établi et daté.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3135/2008 - 5 - 25 - * COUR D’APPEL *

Or, force est de constater que l'appelante, alors que rien ne l'en empêchait, n'a pas produit un tel inventaire ni du reste les courriers eux-mêmes. On ignore donc tout du nombre, du contenu, de la date et de l'importance des factures et rappels de factures de fournisseurs et de l'administration, documents dont il résulte, a contrario, des déclarations du témoin R___ - propos que l'appelante n'a pas contestés - qu'ils ne constituaient qu'une minorité de la correspondance se trouvant dans le placard précité. La même constatation peut du reste être fait en ce qui concerne les lettres non-ouvertes de créanciers, adressées à l'appelante depuis février 2007, mentionnées dans le courrier de licenciement du 12 octobre 2007, si l'on considère qu'il s'agit de correspondances dont A___ avait connaissance avant cette-date-là.

Quoi qu'il en soit à cet égard, à défaut de ces données essentielles que constituent l'inventaire et le contenu des courriers dont l'appelante se prévaut à l'appui du licenciement litigieux, dont la charge de la preuve lui incombait, il n'est pas possible de déterminer sérieusement si, en ne mettant pas au courant son employeur de l'existence de ces factures et rappels émanant de fournisseurs et de l'administration, l'intimée a contribué à causer à l'appelante - et, dans l'affirmative, dans quelle mesure - un préjudice financier certain, à tout le moins à aggraver sa situation financière obérée, et, partant, a violé ses obligations contractuelles de manière si importante que seul son renvoi immédiat était susceptible de sanctionner ce comportement. A cet égard, compte tenu de la nature restrictive des conditions d'un licenciement immédiat, on ne saurait se contenter des déclarations générales et incomplètes du témoin R___ et de A___, étant précisé que les affirmations de ce dernier - qui ne sont corroborées par aucun autre élément de la procédure - doivent être appréciées avec toute la circonspection qui s'impose, au vu de son évidente implication, en sa qualité d'administrateur de l'appelante, dans la situation de la société.

En effet, il convient de ne pas perdre de vue que depuis l'été 2006 l'appelante était au courant des difficultés financières sérieuses qu'elle rencontrait puisque, lorsque A___ a été nommé administrateur de la société, en août de cette année-là, le bilan de E___ avait été refusé par le précédent conseil d'administration, la comptabilité de la société étant alors tenue d'une manière particulièrement déficiente. Par ailleurs, en novembre 2006, A___ avait, sur la base des documents en sa possession, connaissance de la situation financière difficile de la société, qui accusait alors un passif déjà important, ce qui l'avait amené à prendre des mesures de restructuration de la société, en collaboration du reste avec l'intimée. Il découle ainsi de l'ensemble des développements qui précèdent que l'appelante n'a pas établi à satisfaction de droit la nature et l'importance du courrier et des factures qu'elle fait grief à l'intimée de lui avoir caché, et, partant les conséquences de cette omission sur sa situation financière. Elle n'a ainsi pas prouvé que ce comportement de sa directrice générale était suffisamment grave pour justifier son licenciement immédiat. 3.2.2. Quant aux autres motifs invoqués dans la lettre de licenciement du 12 octobre 2007 (soit : l'opposition systématique formée à l'encontre des poursuites auprès de

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3135/2008 - 5 - 26 - * COUR D’APPEL *

l’Office des poursuites ; l'absence de gestion des dossiers sociaux du personnel ; le nonpaiement des cotisations sociales et de l’impôt à la source ; le téléphone de l'intéressée, le 8 octobre 2007, à la banque de la société pour interrompre le paiement des salaires du personnel, en privilégiant le versement du sien (fr. 8'752.-) ; la demande le remboursement de prestations auprès de la caisse-maladie GC Assurances ; le mobbing, en 2006 et 2007, envers l’ensemble du personnel de la société), force est de constater que E___ ne reproche essentiellement en appel à l'intimée que des manquement dans le cadre de son travail portant essentiellement sur sa gestion déficiente et ses rapports avec les partenaires commerciaux de la société, principalement les créanciers et les fournisseurs, ainsi que ses dépense effectuées à titre privé avec l'argent de la société, notamment au moyen de la carte de crédit Visa de celle-ci. Certains des motifs de l'appelante à l'appui du congé litigieux constituant également le fondement de sa demande reconventionnelle, ces questions seront traitées simultanément ci-après. 3.2.2.1. En ce qui concerne la somme de fr. 18'954.10 que l'appelante fait grief à l'intimée d'avoir prélevé indument sur le compte de la société auprès de UBS SA, et dont elle lui réclame par ailleurs le remboursement, le Tribunal, qui a traité cette question sous le seul angle de la demande reconventionnelle de E___, a considéré que cette dernière n'avait pas établi à cet égard ses allégués à satisfaction de droit, de sorte qu'il l'a déboutée de ses conclusions sur ce point. L'intimée se borne à cet égard à souscrire à la motivation du Tribunal. L'appelante fonde ses prétentions sur la pièce 13 de son chargé, comportant 8 annexes, soit : - quatre "justificatif(s) pour le client" de prélèvements sur le compte de UBS SA de E___ les 18 mai, 24 mai et 21 juin 2007 (deux prélèvements), de, respectivement, fr. 1'011.60 (contre-valeur de € 600.-), fr. 20'000.-, fr. 2'700.- et fr. 6'600.- ; - un justificatif établi le 21 juin 2007 par le change Migros relatif à la vente de € 780.- pour un montant de fr. 1'299.85 ; - un relevé du compte de E___ auprès d'UBS SA du 1er janvier au 25 octobre 2007 comportant diverses opérations de débit et de crédit ; - un relevé de compte de la Banque Raiffeisen du Salève concernant E___, période du 1er novembre au 30 novembre 2007, indiquant notamment un virement de l'Etat de Genève de fr. 1'059.10 le 8 novembre 2007 et un retrait en espèces de fr. 2'500.- le 20 novembre 2007 ; - un "décompte du montant total dû au 27 juin 2007 sur avance effectuée par T___ à E___" indiquant, au 27 juin 2007, un total de fr. 2'860.85, biffé pour un montant de fr. 123.60.

Préalablement aux pièces susmentionnées, l'appelante a fait produire un document intitulé "DEBITEUR T___ au 31.12.2007 Cpte 11'310", à la teneur suivante :

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Date Euro Solde - Prélèvement à l'UBS 18.05.2007 600.00 1'011.60 - Prélèvement à l'UBS 24.05.2007 20'000.00 - Prélèvement à l'UBS 21.06.2007 6'600.00 - Versement acompte sur Salaire Dr. P___ 21.06.2007 -5'000.00 - Solde du sur prélèvement UBS du 21 juin 2007 27.06.2007 -4.15 - Décompte Mme T___ - remboursement avances 27.06.2007 -3'507.15 - Décompte Mme T___ - remboursement avances 27.06.2007 -296.00 - Décompte Mme T___ - remboursement avances 27.06.2007 -1'299.85 - Prélèvement à l'UBS 13.08.2007 1'500.00 2'508.75 - Raiffeisen - encaissement Etat de Genève 28.11.2007 -1'059.10 TOTAL 18'954.10

En relation avec ces documents (produits sous pièce 13 de son chargé), E___ a, dans son mémoire de réponse et demande reconventionnelle du 5 mai 2008, indiqué qu'elle reprochait à T___ d'avoir procédé à divers prélèvements auprès de UBS SA pour un total de fr. 30'120.35, dont seule une faible partie était justifiée par des dépenses légitimes imputables à la société ou des remboursements légitimes en faveur de l'intéressée, le solde en faveur de l'appelante se montant à fr. 18'954.10. Dans son mémoire de réponse à la demande reconventionnelle sur ce point, T___ a contesté le solde que faisait valoir E___ à son endroit, affirmant que ce montant correspondait "au paiement des employés et de factures, de commissions aux médecins (envoyant des patients à E___) et aux remboursements dus à la demanderesse. Tout avec justificatifs et moyennant quittances en mains de la société". Lors de l'audience du 7 octobre 2008, l'intimée a affirmé, relativement au prélèvement de fr. 20'000.- auprès du compte UBS de E___ le 24 mai 2007, qu'il s'agissait d'une somme ayant été débitée pour payer les médecins ou les employés de E___ ou encore pour régler des commissions à des médecins ou encore des factures urgentes, précisant que tous les débits et les crédits se trouvaient auprès de la société. Elle a ajouté que la pièce avait été comptabilisée avec la mention "10900/10230", indiquant que cette inscription manuscrite n'était pas de sa main et que le timbre humide relatif au mot "comptabilisé" lui était inconnu. S'agissant du prélèvement de fr. 2'700.- du 22 juin 2007 auprès du même compte, l'intimée a indiqué que la mention manuscrite figurant sur cette pièce : "fr. 296.- acompte remboursé à T___ sur avance effectuée 2006" était de sa main et indiquait un remboursement en sa faveur de fr. 296.- qu'elle avait avancé à la société, ce document portant également la mention "10900/10230". Quant au prélèvement de fr. 6'600.- du 21 juin 2007, portant également l'inscription de sa main "fr. 1'299.85 acompte remboursé à T___ sur avance effectuée en 2007", l'intimée a indiqué s'être remboursée cette somme-là pour les avances qu'elle avait effectuées, "le reste étant parti dans la caisse".

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Enfin, l'intimée a contesté formellement avoir pris les montants figurant à la pièce 13, affirmant ne s'être remboursée que les sommes indiquées sur les attestations bancaires et qui avaient été effectivement déduites par E___. A propos de la pièce 13 de son chargé, E___ a expliqué que ce document avait été établi le 23 avril 2008, "sous compte d'attente 2007", précisant qu'il s'agissait d'une pièce de la comptabilité, les comptes ayant été retravaillés à cette époque-là, puisque la société était en train d'assainir sa situation, notamment pour le juge dans le cadre de l'ajournement de la faillite. Par ailleurs, la mention "10900/10230" devait être, selon l'appelante, l'écriture comptable : "compte UBS à caisse E___". Dans son mémoire d'appel du 27 avril 2009, E___ n'a fourni aucune explication complémentaire au sujet des documents figurant sous pièce 13 de son chargé, se bornant à se référer à cet égard à ce dernier. Dès lors, force est de constater que l'appelante n'a pas établi que l'intimée s'était appropriée indûment la somme de fr. 18'954.10. Pour ce faire, et prouver l'inexactitude des déclarations de son ex-employée à ce sujet - qui affirmait n'avoir prélevé sur les retraits en espèces effectués auprès du compte de E___ que les remboursements des avances qu'elle avait effectuées pour le compte de la société, le reste étant parti dans la caisse de cette dernière -, il eut notamment appartenu à l'appelante de produire un extrait de caisse de la société du 18 mai 2007 jusqu'à la cessation d'activité de T___. Dès lors, les griefs de l'appelante sur ce point ne sauraient justifier le licenciement immédiat de l'intimée, à qui elle aurait pu, avant cette mesure, qui doit être prise en ultime recours, demander des explications circonstanciées sur la question. Cette constatation scelle du même coup le sort de la demande reconventionnelle de l'appelante sur ce point, qui sera ainsi déboutée de ses prétentions en paiement de la somme de fr. 18'954.10, la procédure n'ayant pas établi que l'intimé en avait disposé indûment. 3.2.2.2. Traitant également cette question sous l'angle unique de la demande reconventionnelle de l'appelante, les premiers juges ont débouté cette dernière de ses conclusions tendant au remboursement par l'intimée d'un montant de fr. 4'769.50, correspondant à des dépenses effectuées à titre personnel par le débit de la carte Visa de la société et ce, faute d'avoir établi à satisfaction de droit ses allégués à cet égard. Ces dépenses de l'intimée constituent également l'un des motifs invoqués par l'appelante à l'appui du congé litigieux. Dans le cadre de son appel, E___ a produit un décompte de Visa Card Services SA du 24 janvier au 24 août 2007, concernant la carte de crédit utilisée par l'intimée, dont il résulte que, durant ce laps de temps, des dépenses à hauteur de fr. 4'401.30 ont été effectuées. Il résulte de ce décompte que les dépenses concernent des achats et/ou dépenses effectuées notamment auprès de la jardinerie ___ à ___, du Steak House ___ à ___, de la

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3135/2008 - 5 - 29 - * COUR D’APPEL *

Coopérative de ___ à Genève, du restaurant Le ___ à Genève, de la pharmacie de Florissant à Genève, de Migros MParc La Praille à Carouge, d'Avion station service à Genève, de ___à Wokingham (Grande-Bretagne ?), de la Sàrl Pacôme, aux Tourrettes (France?), d'Optical Center à Annemasse, de la Porte-de-Drôme en France, de la Sàrl ___ à Villemolaque (en France ?), de Sport ___ à ___ (en Espagne ?), de Sess___a de Montélimar en France, de ES Agip Espanã à la Junquera en Espagne, de l'Intermarché de Gaillard, de la Sessa de Béziers en France, de ______à Blanes (en Espagne ?) et du Carrefour des Adrets en France. Dans ses écritures responsives à l'appel, l'intimée se prévaut de l'irrecevabilité des pièces nouvelles produites par E___, affirmant par ailleurs que A___ l'avait autorisée à utiliser la carte Visa de la société pour compenser les avances faites à cette dernière sur ses fonds propres. Par ailleurs, lors de l'audience du 17 septembre 2009 devant la Cour de céans, l'intimée a affirmé, s'agissant des dépenses à titre personnel qu'elle avait effectuées avec la carte Visa de la société, qu'elle avait également pu utiliser ladite carte pour payer des repas pris avec des fournisseurs, précisant que le décompte des avances qu'elle avait accordées à la société figurait dans la comptabilité de celle-ci. A cet égard E___ a indiqué qu'il n'y avait aucune trace desdites avances dans ces comptes, en particulier ses comptes courants. L'intimée a rétorqué, lors de cette même audience, que chaque fois qu'elle procédait à un paiement d'une facture de sa poche, elle l'indiquait sur la facture qu'elle remettait à la comptabilité, qu'elle ignorait si cela avait été fait ou pas et qu'elle était remboursée soit directement par la société en espèces, voire parfois au moyen de virements bancaires sur son compte. Il lui arrivait également de compenser les sommes avancées en utilisant la carte Visa dont elle n'était pas seule à se servir. 3.2.2.3. Contrairement à ce que soutient l'intimée, la pièce nouvelle produite par l'appelante relative au décompte de Visa Card Services SA susmentionné est recevable, dans la mesure où la jurisprudence a toujours admis que dans le cadre d'un appel ordinaire, les parties pouvaient produire des pièces qu'elles n'avaient pas soumises au premier juge, sans égard au fait qu'à l'époque où la contestation était pendante devant ce magistrat, la partie détenait ou non ces pièces, la question des dépens est réservée à cet égard (cf. art. 308, al. 2 LPC, Bertossa/Gaillard/Guillet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile et genevoise, ad. art. 312 No.9 et les références jurisprudentielles citées). Il résulte du décompte de Visa Card Services SA susmentionné - décompte dont l'exactitude n'est pas contestée - qu'il s'agit essentiellement de dépenses privées effectuées par l'intimée. Il ne ressort pas du dossier qu'il rentrait dans les attributions de T___ d'exercer au sein de l'appelante une activité de représentation ou commerciale l'autorisant à procéder à des dépenses dans ce but. Les explications tardives de l'intimée au sujet du règlement de repas pris avec des fournisseurs, qui ne sont étayées par aucun élément sé-

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rieux du dossier, et par ailleurs ne justifient en rien ses autres dépenses, ne sauraient ainsi être retenues. En outre, contrairement aux prélèvements effectués par l'intimée sur les comptes courants de l'appelante auprès de UBS SA et de RAIFFEISEN, à hauteur de fr. 18'954.10, les dépenses accomplies par le biais de la carte Visa de la société n'ont fait l'objet d'aucun justificatif portant soit une indication manuscrite de l'appelante à propos de ces avances en faveur de E___, soit des mentions tels les chiffres "10900/10230" prouvant l'existence de ces justificatifs et leur inscription dans la comptabilité de la société. Si l'intimée avait véritablement procédé à ces dépenses au moyen de la carte Visa en compensation d'avances consenties par ses soins à la société sur ses deniers personnels, on ne discerne pas pourquoi elle aurait agi différemment que lorsqu'elle a retiré des montants en espèces sur le compte courant de E___, à savoir en transmettant les justificatifs à la comptabilité. Dans ces conditions, force est d'admettre que l'intimée, qui en avait la charge, n'a pas établi que les dépenses personnelles qu'elle effectuées avec la carte Visa de l'appelante constituaient la compensation des avances de fonds qu'elle lui avait consenties. Cela suffit à faire droit sur ce point aux prétentions reconventionnelles de l'appelante sur la base de l'article 321e CO, à qui l'intimée devra ainsi rembours

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