Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 24.01.2008 C/3128/2007

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3128/2007 - 2

POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* (CAPH/9/2008)

E_____ Dom. élu : Me Mike HORNUNG Place du Bourg-de-Four 9 1204 Genève

Partie appelante

D’une part T_____

Partie intimée

D’autre part

ARRÊT

du 24 janvier 2008

M. Guy STANISLAS, président

MM. Daniel CHAPELON et Jean-Paul METRAL, juges employeurs

MM. Stéphane JAN et Marc LABHART, juges salariés

M. Olivier SIGG, greffier d’audience

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3128/2007 - 2 - 2 - * COUR D’APPEL *

EN FAIT

A. E_____ était propriétaire, depuis le 26 janvier 1996, d’une entreprise individuelle, sous la raison de commerce « A_____ », ayant pour objet l’exploitation d’un café-restaurant à l’enseigne « B_____ » sis _____ dans le canton de Genève. L’établissement a été confié en gérance à C_____ de 1996 à 2000 puis exploité personnellement par E_____ jusqu’à la fin de l’année 2000.

Depuis le 4 avril 2000, E_____ possède également une entreprise individuelle sous la raison de commerce « E_____ » destinée à l’exploitation d’une salle de billard à l’enseigne « D_____ ».

B. Par contrat de gérance libre conclu le 21 décembre 2001, E_____ a confié à F_____ l’exploitation de l’établissement à l’enseigne « B_____ » pour une durée de 3 années commençant le 1 er janvier 2002 et échéant le 31 décembre 2004. Le contrat prévoit notamment qu’en sa qualité de gérant libre, F_____ assure l’exploitation du commerce à son nom et à ses profits et risques. Dans le cadre de cette exploitation, le gérant devait s’inscrire auprès du Registre de commerce et assumer toutes les charges d’exploitation de l’établissement. Le contrat prévoit également que le gérant engage le personnel pour lequel il est responsable devant les autorités administratives compétentes et doit s’affilier à une caisse de compensation AVS. A teneur du contrat, le gérant doit en outre contracter en son nom les polices d’assurances couvrant les risques d’incendie, vol avec effraction et dégâts d’eau. Enfin, la gérance était communiquée aux tiers par une publication dans la Feuille d’Avis Officielle du canton de Genève.

C. F_____ ne disposant pas du certificat de capacité lui permettant d’exploiter l’établissement en son nom auprès des autorités administratives, le contrat de

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3128/2007 - 2 - 3 - * COUR D’APPEL *

gérance libre prévoyait que C_____, titulaire d’une patente, mettrait son certificat de capacité à disposition de F_____ contre une rétribution.

A la suite de divergences, qui ont opposé C_____ et F_____, E_____ a accepté, à compter d’avril 2002, de mettre à disposition du gérant son certificat de capacité.

D. Le 1er avril 2002, T_____ a été engagée par F_____ en qualité de cuisinière au restaurant « B_____ ». Son salaire mensuel brut s’est élevé tout d’abord à Fr. 3'800.- puis à 3'920.- dès 2004.

Le 18 août 2004, T_____ a été victime d’un grave accident et s’est trouvée depuis lors en incapacité totale de travail.

E. Le contrat de gérance libre prévoyait que la comptabilité de l’établissement serait tenue par une fiduciaire, E_____ disposant d’un droit de regard sur les comptes. La comptabilité de l’établissement « B_____ » fut alors assurée par la fiduciaire G_____ qui se chargeait également de la comptabilité de l’établissement « D_____ » exploité par E_____. Invoquant le fait que F_____ ne disposait pas d’un certificat de capacité, la fiduciaire G_____ avait alors suggéré que E_____ s’affilie auprès des caisses sociales, non seulement pour les cotisations sociales liées à l’établissement « D_____ », mais également pour celles relatives à l’établissement « B_____ ». Un décompte interne était par la suite établi par la fiduciaire pour l’exploitation distincte de ces deux établissements et F_____ remboursait alors à E_____ la part des cotisations sociales afférentes à l’exploitation de l’établissement « B_____ ».

La fiduciaire G_____ établissait ainsi des décomptes réguliers liés notamment à la perception de la TVA et aux cotisations AVS sur la base desquels F_____

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3128/2007 - 2 - 4 - * COUR D’APPEL *

devait rembourser à E_____ la part acquittée par ce dernier liée à l’exploitation de « B_____ ».

F. Dans le courant de l’année 2007, à l’initiative de la nouvelle fiduciaire de E_____, la situation fiscale de ce dernier a fait l’objet d’un rectificatif pour les années 2001 à 2004. L’administration fiscale a considéré que le bénéfice provenant de l’exploitation « B_____ » ne devait être imputé à E_____ qui n’avait pas réalisé ce bénéfice, compte tenu de la mise en gérance de l’établissement.

G. Par demande déposée au Greffe de la Juridiction des Prud’hommes le 15 février 2007, T_____ a assigné conjointement et solidairement E_____ et F_____ en paiement de la somme de fr. 14'885.--, avec intérêts, se décomposant de i) fr. 2'280.- à titre de salaire pour le mois d’août 2004 ii) fr. 3'087.50 à titre de 13 ème

salaire pour les années 2002 et 2003 iii) fr. 7'728.50 à titre d’indemnité de vacances pour les années 2002, 2003 et 2004 iv) fr. 1'789.- à titre d’indemnité pour les jours fériés travaillés.

H. E_____ s’est opposé à la demande et a contesté la qualité d’employeur de T_____. Il a précisé, à teneur de contrat de gérance libre, que F_____ avait seul la responsabilité du personnel qu’il engageait et que le propriétaire du fonds de commerce ne pouvait être tenu pour responsable du paiement des salaires même si, de façon exceptionnelle, il avait accepté de mettre son certificat de capacité à disposition du gérant libre.

F_____ n’a pas comparu. Préalablement à l’audience de conciliation, il a fait parvenir à la Greffe de Juridiction des Prud’hommes une lettre annonçant son départ pour le Portugal. Il précisait que l’établissement « B_____ » avait été vendu par E_____ à la société « H_____ Sarl » et que, estimant recevoir une

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3128/2007 - 2 - 5 - * COUR D’APPEL *

partie du montant de cette transaction, il était en litige avec l’ancien propriétaire du fonds de commerce. Il indiquait que toutes les cotisations sociales pour le personnel étaient effectuées au nom de E_____ qui était ainsi légalement responsable du personnel.

A l’audience de comparution des parties du 3 mai 2007, T_____ a indiqué avoir été engagée par F_____ qui lui versait son salaire. Elle a également précisé que E_____ fréquentait l’établissement en qualité de client.

I. Par jugement du 2 août 2007, le Tribunal des Prud’hommes a condamné conjointement et solidairement E_____ et F_____ à payer à T_____ la somme brute de fr. 14'885.- avec intérêts de 5% dès le 8 août 2004. En substance, le Tribunal a considéré que E_____ et F_____ étaient liés par un rapport de société simple dans la mesure où ils partageaient la gestion effective du restaurant, le premier engageant le personnel en lui donnant des directives et le second s’occupant de leurs salaires et charges sociales. Le Tribunal a ainsi considéré que E_____ et F_____ étaient tous deux employeurs de T_____ et étaient donc tous deux responsables des obligations d’employeur envers cette dernière. Appliquant au litige la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 6 juillet 1998 (CCNT 98), le Tribunal des Prud’hommes a considéré que T_____ avait droit aux sommes de fr. 2'352.- à titre de salaire pour la période du 1 er au 18 août 2004, fr. 2'850.- à titre de 13 ème

salaire pour les années 2002 et 2003, fr. 7'728.50 à titre d’indemnité de vacances non prises pour les années 2002 et 2004 et fr. 1'970.76 à titre d’indemnité pour les jours fériés travaillés des années 2002 et 2004.

J. A l’encontre de ce jugement notifié aux parties le 2 août 2007, E_____ interjette appel par acte déposé au Greffe le 5 septembre 2007.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3128/2007 - 2 - 6 - * COUR D’APPEL *

A l’appui de son appel, E_____ fait grief au Tribunal des Prud’hommes de lui avoir conféré un statut d’employeur de T_____ en retenant un rapport de société simple pour l’exploitation de l’établissement « B_____ ». L’appelant considère que les premiers juges ont violé les règles relatives au fardeau de la preuve en retenant derechef une qualité d’employeur de E_____ alors qu’il ressort des débats que ce dernier a confié en gérance l’exploitation de l’établissement « B_____ » à F_____ sous la seule responsabilité et aux seuls profits et risques de ce dernier, E_____ n’intervenant pas dans la gestion de l’établissement. L’appelant indique que l’assujettissement aux cotisations sociales était exclusivement dû aux conseils erronés de la fiduciaire de l’époque qui considérait que F_____ ne pouvait procéder à une affiliation auprès des caisses compétentes dès lors qu’il ne bénéficiait pas du certificat de capacité. E_____ avait ainsi accepté de mettre son certificat de capacité à disposition du gérant libre et d’effectuer en son nom les démarches auprès des autorités administratives et sociales sans que cette situation ne puisse lui conférer une qualité d’employeur du personnel du gérant libre.

Par déclaration du syndicat interprofessionnel des travailleuses et travailleurs du 12 septembre 2007, T_____ a sollicité la confirmation du jugement entrepris et le rejet de l’appel.

K. A l’audience devant la Cour d’appel des Prud’hommes, E_____ a indiqué d’avoir cessé toute activité dans l’exploitation de l’établissement « B_____ » dès la conclusion du contrat de gérance et la remise de l’établissement à F_____ à compter du 1 er janvier 2002. Il a précisé n’avoir été aucunement intéressé au bénéfice de cette exploitation et avoir fait l’objet d’une procédure de rectification de la part de l’administration fiscale qui a considéré que le bénéfice de l’exploitation de l’établissement « B_____ » ne pouvait lui être imputé.

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3128/2007 - 2 - 7 - * COUR D’APPEL *

Entendu en qualité de témoin, I_____ a indiqué s’occuper de la comptabilité de E_____ et avoir repris le mandat de la fiduciaire G_____. Le témoin a indiqué que la précédente fiduciaire avait fait un amalgame entre les établissements « D_____ » et « B_____ » sous couvert de deux comptabilités séparées mais tenues au nom de E_____ uniquement. Le témoin a précisé qu’il n’y avait aucune justification pour ne pas effectuer une séparation des deux activités, ce d’autant plus que F_____ était un gérant réel et qu’aucun élément ne permettait de retenir que E_____ et F_____ géraient conjointement l’établissement « B_____ ».

EN DROIT

1. Interjeté dans le délai et la forme prescrits par la loi, l’appel de E_____ est recevable (art. 59 LJP).

2. Il convient d’examiner si une qualité d’employeur de T_____ peut être retenue à l’encontre de E_____., soit si ce dernier possède la légitimation passive pour connaître de la réclamation formulée par l’employée.

Les quatre éléments constitutifs d’un contrat de travail, selon l’art. 319 al. 1 CO, sont i) une prestation personnelle du travailleur, ii) la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, iii) un rapport de subordination et iv) un salaire (Rehbinder, Berner Kommentar p. 46 ; Aubert, Commentaire romand, n° 1 ad. art. 319 CO). Le rapport de subordination revêt une importance primordiale dans la qualification du contrat de travail. Il suppose que le travailleur est soumis à l’autorité de l’employeur pour l’exécution du contrat, d’un point de vue temporel, spatial et hiérarchique (Aubert, loc. cit. N° ad. art. 319 CO). Le droit de l’employeur de donner des

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3128/2007 - 2 - 8 - * COUR D’APPEL *

directives et des instructions constitue un élément caractéristique du contrat de travail (SJ 1990 p. 145, 149.

La jurisprudence a déjà eu l’occasion de trancher la question de la légitimation passive du propriétaire d’un fonds de commerce remis en gérance libre pour connaître des réclamations d’un employé du gérant libre. Dans un arrêt du décembre 1999, confirmé par le Tribunal fédéral par décision du 15 novembre 2000 (4C.234.2000), la Cour d’appel des Prud’hommes a considéré que l’engagement d’un employé par un gérant libre en exécution du contrat de gérance libre créé une relation de travail entre le gérant libre et l’employé ainsi engagé, le propriétaire du fonds de commerce étant étranger à toute relation de travail en l’absence notamment d’un rapport de subordination pouvant le lier à l’employé. La Cour cantonale a également considéré que le fait que le propriétaire du fonds de commerce soit en possession de la patente d’exploitation d’un établissement qu’il ne gère pas lui-même ne lui confère automatiquement le statut d’employé. Ce n’est que dans l’hypothèse où le contrat de gérance libre ne reflèterait pas la réalité des rapports juridiques entre le gérant et le propriétaire du fonds de commerce de la question d’une éventuelle légitimation passive de ce dernier pourrait être prise en considération.

3. A l’aune des principes qui viennent d’être rappelés, la Cour d’appel ne peut retenir une qualité d’employeur de E_____ pour l’activité effectuée par T_____ auprès de l’établissement « B_____ ».

Tout d’abord, E_____ n’a pas procédé à l’engagement de T_____ comme employée de l’établissement, ne lui a donné aucune instruction ou directive dans le cadre de son activité et ne lui a pas versé son salaire, ces prérogatives incombant exclusivement à F_____, exploitant de l’établissement au bénéfice d’un contrat de gérance libre. Aucun rapport de subordination n’existait ainsi entre E_____ et T_____, ce qui n’est pas contesté par l’intimée, qui n’a pas non

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3128/2007 - 2 - 9 - * COUR D’APPEL *

plus allégué que le contrat de gérance libre ne reflèterait pas la réalité des rapports juridiques conclus entre le gérant et le propriétaire du fonds de commerce.

En outre, à teneur du contrat de gérance libre conclu entre le 21 décembre 2001, F_____ assumait seul l’exploitation de l’établissement « B_____ » sous sa responsabilité et ses risques et profits. En qualité de gérant libre, il était ainsi responsable envers son personnel, situation qui était réglementée par l’art. 18 du contrat précité. Selon la jurisprudence précitée, le fait que le propriétaire du fonds de commerce accepte de mettre à disposition du gérant libre sa patente ne saurait, sauf autre circonstance, impliquer l’existence d’un rapport contractuel de travail entre le propriétaire du fonds de commerce et les employés du gérant libre.

De plus, il ressort des débats que toutes les factures liées à l’exploitation de l’établissement « B_____ » ont été libellées exclusivement à l’attention de F_____ en sa qualité de gérant de cette établissement, E_____ n’ayant exercé aucune activité dans le cadre de cette gestion et n’ayant souscrit envers les tiers aucun engagement lié à cette gestion.

Enfin, la Cour d’appel cherche en vain dans le dossier les éléments d’un contrat de société simple au sens de l’art. 530 ss. CO qui nécessite notamment un animus societatis par lequel les parties au contrat de société simple mettent des ressources ou efforts en commun en vue de réaliser un but commun. En l’espèce, on ne voit pas le but commun qui aurait présidé aux rapports entre E_____ et F_____ dans la mesure où l’exploitation de l’établissement était assurée exclusivement par le gérant, à son seul profit et à ses seuls risques, situation qui est incompatible avec le contrat de société simple qui présuppose un partage des risques et des profits. Enfin, le contrat de société simple est subsidiaire aux autres constructions juridiques (art. 530 al. 2 CO) et, en l’espèce, les parties ont souhaité que leurs relations juridiques soient régies par

Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3128/2007 - 2 - 10 - * COUR D’APPEL *

un contrat de gérance libre, soit un contrat de bail à ferme au sens des art 275 et ss CO. Une relation de société simple ne peut donc en l’état être retenue.

4. Le jugement du Tribunal de Prud’hommes sera ainsi réformé en ce qu’il condamne E_____ à verser à T_____ la somme brute de fr. 14'885.- avec intérêts.

PAR CES MOTIFS

La Cour d’appel des Prud’hommes, groupe 2

A la forme :

Déclare recevable l’appel interjeté par E_____ à l’encontre du jugement du Tribunal des Prud’hommes du 2 août 2007 rendu dans la cause C/3128/2007-2.

Au fond :

Annule ce jugement en tant qu’il condamne E_____ à verser à T_____ la somme brute de fr. 14'885.- avec intérêts dès le 8 août 2004.

Déboute T_____ de sa réclamation envers E_____.

Confirme ledit jugement pour le surplus.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

La greffière de Juridiction Le président