CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; HORLOGER; DIRECTEUR ; SALAIRE; GRATIFICATION; RÉSILIATION ABUSIVE; INDEMNITÉ(EN GÉNÉRAL); OPPOSITION TARDIVE | T, directeur commercial dans une société active dans l'horlogerie a conclu avec E un contrat prévoyant un système de bonus sur objectifs. Peu après la conclusion du contrat, E envoie à ses membres de direction une notice les informant de l'introduction d'un système de salaire variable basé sur le chiffre d'affaires et les résultats de la société. Dix-huit mois après son engagement T est licencié. Il s'oppose à son licenciement qu'il estime abusif car intervenu suite à sa demande de versement d'un bonus. La Cour infirmant le jugement de première instance retient que, conformément au texte même de la notice, le bonus représentait un salaire variable dépendant de la réalisation d'objectifs et du chiffre d'affaire et non une gratification. Ce faisant, T avait droit à cette forme de rémunération durant l'ensemble des rapports de travail et son paiement ne pouvait être subordonné à la condition de l'article 322d CO. Dans la mesure où il ressort de l'instruction de la cause que T s'est acquitté de ses devoirs avec diligence et que le chiffre d'affaires de E a augmenté, T a droit un pourcentage basé sur le chiffre d'affaire en tant que salaire variable. La Cour, appréciant les témoignages de deux personnes disposant d'une expérience du secteur horloger, retient que le pourcentage adéquat à appliquer est de 1%. Ce faisant elle condamne E à verser à T 1% de son chiffre d'affaire au titre de salaire variable. Enfin, la Cour, sans examiner le bien-fondé des conclusions élevées en lien avec le caractère abusif du licenciement retient qu'il est tardif, l'opposition étant parvenue à l'employeur le surlendemain du dernier jour du délai de congé. | CO.336.al1.leta; CO.336a; CO.336b; CO.322a; CO.322d; CO.322
Texte intégral
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28730/2006 - 3
POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL *
(CAPH/219/2008)
Monsieur T______ Dom. élu : Me Jérôme PICOT Rue du Marché 12-14 Case postale 5222 1211 Genève 11
Partie appelante
D’une part E______SA Dom. élu : Me Fernand CHAPPUIS Rue du Mont-Blanc 9 Case postale 1284 1211 Genève 1
Partie intimée
D’autre part
ARRÊT
du 16 décembre 2008
M. Richard BARBEY, président
Mme Suzanne BORGSTEDT-VOGT et M. Pierre-Jean BOSSON, juges employeurs Mme Andrée HOPPE et M. Victor TODESCHI, juges salariés
Mme Chantal MARGAND, greffière d’audience
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EN FAIT
A/a. Le 14 octobre 2004, E______SA avec siège à B______, spécialisée dans la conception, la fabrication et la commercialisation d’articles d’horlogerie, de joaillerie et de bijouterie, a engagé T______ à partir du 1er novembre suivant en qualité de directeur commercial responsable notamment de la mise en place de la stratégie commerciale, de l’ouverture de nouveaux marchés, de la vente et du suivi régulier de la clientèle. Selon le contrat rédigé par l’employeur et signé en son nom par B______, alors directeur de la société autorisé à signer individuellement, T______ avait droit à un salaire mensuel brut de 10'000 fr. payable treize fois l’an. A l’échéance de la période d’essai, le délai de résiliation était de trois mois. L’accord précisait encore :
«Un système de bonus sur objectifs sera mis en place au sein de l’entreprise au courant de l’année 2005» (pièce 1 dem; pv du 22.9.2008 p. 1-2).
b. A l’époque, le personnel de E______SA, constituée en 1999, comprenait dix à douze employés sous la direction de B______, qui deviendra administrateur le 25 novembre 2004, toujours avec droit de signature individuelle jusqu’en mai 2006, époque à partir de laquelle il ne disposera plus que d’une signature collective à deux.
C______, bailleur de fonds principal ou exclusif de E______SA, présidait de son côté le conseil d’administration de la société également au bénéfice d’une signature individuelle (pv du 22.9.2008 p. 2; extrait du registre du commerce).
B/a. Le 20 janvier 2005, B______ a adressé aux membres de la direction de E______ SA une notice confidentielle relative à l’introduction d’un nouveau plan de prévoyance professionnelle, qui leur accordait divers avantages. Le texte se poursuivait ainsi (pièce 4 dem.) :
«Ces changements s’inscrivent dans la stratégie de l’entreprise d’une responsibilisation accrue de ses cadres au niveau prise de décision et
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participation au risque lié au résultat, avec la mise sur pied à partir de l’année 2005 d’un système de salaire variable (bonus) basé sur le chiffre d’affaires et les résultats de la société».
b. Au mois de décembre 2005, T______ a bénéficié à l’instar des autres membres de la direction d’une «prime exceptionnelle et unique» de 10'000 fr. en sus de son treizième salaire, destinée à récompenser son engagement dans la croissance de l’entreprise, ses efforts pour l’ouverture de nouveaux marchés et la recherche constante de partenaires de très haute qualité (pièce 5 dem; pv du 14.3.2007 p. 3).
C/a. En date du 28 avril 2006, C______, agissant au nom de E______SA, a licencié T______ pour le 31 juillet de la même année, en le dispensant de l’obligation de travailler jusqu’à cette échéance.
La résiliation a encore été confirmée deux semaines et demie plus tard (pièces 6-7 dem.).
Le 20 mai 2006, T______ a rédigé une lettre de protestation destinée à C______, dans laquelle il dénonçait la décision dont il était l’objet, ainsi que les refus opposés à ses demandes tendant au versement d’un bonus lié aux résultats commerciaux. Selon ses calculs et en fonction de l’augmentation du chiffre d’affaire de la société durant son engagement, à hauteur de 9'000'000 fr., il pouvait prétendre à une allocation de 170'000 fr. après déduction de la gratification de 10'000 fr. qui lui avait été versée en décembre 2005. L’employé a cependant choisi en fin de compte de ne pas envoyer le courrier en question (pièce 8 dem; pv du 14.3.2007 p. 3).
b. Par lettre-signature du 31 juillet 2006, l’avocat de T______ a notifié à E______SA l’opposition de son client au licenciement «conformément à l’art. 336b al. 1 CO», mais sans fournir d’autres précisions sur la nature prétendument abusive du congé. Le pli a été délivré à la destinataire à une date qui n’a pu être déterminée, le bulletin d’envoi ayant été égaré (pièce 9 dem ; pv
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du 14.3.2007 p. 3; lettres des conseils des parties des 2.4.2007, 30.10 et 14.11.2008 avec annexes à la Juridiction des prud’hommes).
Par la suite, T______ a reproché à E______SA de l’avoir congédié, car il avait demandé le versement du bonus promis dans le contrat de travail. Une somme de 170'000 fr. était réclamée à ce titre, à laquelle s’ajoutait une indemnité de 60'000 fr. destinée à sanctionner la résiliation abusive. L’employeur a répondu que le licenciement trouvait son origine dans les carences constatées au niveau de l’exécution des tâches confiées à l’ancien directeur commercial, s’agissant de son manque d’organisation et de communication avec l’ensemble de ses subordonnés. Les griefs avaient d’ailleurs été portés à la connaissance des services de l’assurance chômage. Plusieurs clients s’étaient en outre plaints des mauvais contacts noués avec lui. «Le système de bonus sur objectifs qui devait être discuté par les parties … n’avait pu être mis en place en raison notamment du manque de cohérence» dont l’intéressé avait fait preuve dans l’organisation de sa mission; «en un peu plus d’une année d’activité, aucune stratégie» n’avait «pu être mise en place et aucun objectif atteint» (pièces 10-13 dem.).
D. Le 25 novembre 2006, T______ a ouvert action devant le Tribunal des prud’hommes contre E______SA, en paiement de 180'000 fr. à titre de bonus et de 60'000 fr. en application des art. 336 al. 1 let. d et 336a CO. Il a également réclamé la délivrance d’un certificat de travail complet et détaillé au sens de l’art. 330a al. 1 CO.
La défenderesse s’est opposée à la demande, en contestant l’existence d’un accord relatif à un système de bonus et le caractère abusif de la résiliation. Un certificat de travail adéquat avait en outre été remis à sa partie adverse.
Les parties se sont exprimées en comparution personnelle, puis cinq témoins ont déposé ainsi que C______.
Par jugement du 2 mai 2008, le Tribunal a considéré que l’employé avait formé opposition contre le licenciement après l’expiration du délai de congé et que le système de bonus fondé sur le chiffre d’affaires de même que sur les résultats
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de la société n’avait pas été validé par des dispositions contractuelles précises. Un certificat de travail suffisant avait en dernier lieu été délivré. La demande a en conséquence été rejetée dans son intégralité.
E. T______ appelle du jugement rendu et reprend ses prétentions pécuniaires. Il estime en premier lieu avoir formé opposition en temps utile contre la résiliation. Pour le surplus, il persiste dans son argumentation de première instance et sollicite la condamnation de l’intimée aux dépens de deuxième instance.
E______SA propose la confirmation de la décision attaquée.
La Cour a entendu les parties à deux reprises en comparution personnelle. Elle a de surcroît ordonné la production de justificatifs comptables, dont seuls certains ont été communiqués (lettre du 30.10.2008 à la Juridiction des prud’hommes).
F. Les faits suivants ressortent encore du dossier :
a. Selon ses comptes d’exploitation, E______SA a réalisé un chiffre d’affaires – après déduction des rabais et remises – de 8'155'821 fr. en 2004, de 12'644'024 fr. en 2005 et de 21'163'611 fr. en 2006, correspondant à une perte nette de 54'973 fr. pour le premier exercice, puis à un bénéfice net de 774'826 fr. et de 1'328'214 fr. pour les deux suivants. Compte tenu d’une perte cumulée de 4'512'548 fr. à la fin de 2004, l’ensemble de ces résultats a réduit le déficit accumulé au bilan à 2'065'882 fr. au 31 décembre 2006
Pour l’année 2006, le chiffre d’affaires s’est élevé à 4'321'941 fr. 74 de janvier à avril, puis à 10'201'526 fr. 99 jusqu’au 31 juillet.
Ayant transféré son siège de B______à F______, où se trouve son nouvel atelier de fabrication, la société emploie actuellement soixante-quinze collaborateurs (annexes au courrier du conseil de l’intimée du 30.10.2008; pv du 11.12.2008 p. 2).
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b. E______SA possède des filiales aux U.S.A. – apparemment constituée avant le 14 octobre 2004, puisque l’appelant a rencontré le responsable de celle-ci lors d’un de ses entretiens d’engagement –, ainsi qu’à Hong-Kong et en Italie, crées au deuxième ou au troisième trimestre de 2005.
Les comptes de ces entités, pourtant demandés par la Cour, n’ont pas été communiqués, motif pris que les sociétés ne dépendraient pas juridiquement de l’intimée. L’importance de l’actionnariat direct ou indirect de C______ dans lesdites filiales n’a pas été précisée (pv du 22.9.2008 p. 2-3; courrier du conseil de l’intimée du 30.10.2008).
c. T______ a produit des décomptes, dans lesquels il estime pour sa part à 13'477'065 fr. le chiffre d’affaires réalisé par le groupe de l’intimée en 2005, dont 282'270 fr. pour la filiale de Hong-Kong, 2'679'294 fr. pour la filiale américaine et 51'065 fr. pour la filiale italienne. Selon ses calculs, les marchandises facturées par le groupe au 19 avril 2006 totaliseraient 3'797'120 fr. – dont 345'906 fr., 762'600 fr. et 206'815 fr. pour chacune des trois filiales - auxquelles s’ajouteraient des commandes ouvertes au 26 avril 2006 pour 13'023'052 fr. – dont 1'149'614 fr., 2'342'820 fr. et 194'250 fr. attribuables aux filiales. (pièces 8 p. 2, 24, 27-28 dem; pv du 11.12.2008 p. 1- 2)
d. Au début de 2006, E______SA a mandaté K______, consultant en ressources humaines, et l’a notamment invité à établir des fiches décrivant les fonctions de chacun de ses collaborateurs, dont l’appelant. La fiche concernant le demandeur, préparée après une discussion avec C______ et B______, mentionne qu’il incombait à l’intéressé de définir la stratégie commerciale, la politique des prix ainsi que le chiffre d’affaires général et par pays, la politique de distribution et des produits, de même que les marges à appliquer par pays, enfin les processus internes de son département. En page 3 et sous la rubrique «dimensions du poste», la fiche de l’appelant évoque un chiffre d’affaires de 8'000'000 fr. en 2004, de 13'400'000 fr. en 2005 et un «objectif» pour 2006 de 17'000'000 fr.
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K______ a soumis une copie de ce document à T______. Il a ensuite discuté avec C______ d’un système de bonus dépendant du chiffre d’affaires, que le témoin avait proposé, mais l’administrateur président de l’intimée a fait savoir aux environs du mois de mars 2006, qu’il ne souhaitait pas adopter une tel régime (pièce 3 dem; pv du 14.9.2007 p. 3-4).
e. C______ a expliqué n’avoir pas été d’accord avec le système de bonus évoqué par B______ dans le contrat de travail de l’appelant et dans la notice du 20 janvier 2004 destinée aux membres de la direction de l’entreprise. Il avait invité B______ à faire «marche arrière» sur ce point et avait lui-même informé chacun des intéressés, soit le demandeur, L______, responsable du marketing, et M______, actuel directeur de la défenderesse, qu’il ne serait pas appliqué.
Toujours selon la déposition de l’administrateur président, T______ s’était plaint auprès de lui à deux reprises, en juillet, puis en septembre 2005, de ce qu’un système de bonus n’était pas instauré. L’appelant a indiqué pour sa part avoir formulé de telles remarques à plusieurs autres occasions (pv du 20.6.2007 p. 3-4).
f. N______, distributeur indépendant de O______SA et ayant réalisé un audit de cette entreprise en 1999 et 2001, a constaté que son directeur commercial percevait un bonus supérieur à 2%, calculé sur le chiffre d’affaires. Selon le témoin, des bonus annuels de l’ordre de 100'000 fr. à 200'000 fr. sont usuels pour de telles fonctions dans le marché de l’horlogerie de luxe. Une fois une marque lancée, les bonus se situent entre 1% et 2% du chiffre d’affaires.
P______, qui a travaillé de 1996 à 2001 en qualité de directeur commercial d’une société horlogère ayant une dimension équivalente à celle de l’intimée, a perçu en 2000 un bonus égal à cinq mois de salaire calculé à partir d’une rémunération mensuelle de 13'500 fr. La prime le concernant s’élevait à 10'000 fr. pour chaque majoration de 1'000'000 fr. du chiffre d’affaires, jusqu’à un plafond de 10'000'000 fr. (pv du 20.6.2007 p. 2.3).
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g. N______ et P______ ont estimé que l’appelant s’était acquitté avec professionnalisme de ses tâches de directeur commercial de l’intimée.
Q______, ancienne secrétaire comptable de la défenderesse et licenciée par celle-ci de manière à son avis abusive, a également confirmé les efforts du demandeur pour promouvoir la marque de la défenderesse (pv du 20.6.2007 p. 1-3).
Un seul témoin, R______, consultant en horlogerie qui assure un mandat à mitemps pour le compte de l’intimée et dont l’assermentation par le Tribunal été contestée, a formulé une appréciation négative sur l’attitude professionnelle de l’appelant. A l’entendre, son comportement n’était pas en adéquation avec la marque de l’intimée et il lui arrivait de se montrer trop familier avec des clients ou de négliger sa tenue vestimentaire (pv du 14.9.2007 p. 2; mém. du 4.6.2008 p. 13).
h. Né en 1963, marié et père de trois enfants mineurs, T______ s’est trouvé au chômage pendant quatorze mois à la suite de son licenciement par E______SA, puis s’est établi à son compte au mois d’octobre 2007 en tant qu’agent commercial indépendant. Il estime ses gains annuels actuels à 30'000 fr. ou 35'000 fr. Son épouse a repris un travail à temps partiel en 2007 et perçoit un salaire mensuel d’environ 3'000 fr. (pv du 22.9.2008 p. 4).
EN DROIT
1. L’appel est recevable, ayant été interjeté dans le délai et suivant la forme prescrits (art. 56 al. 1, 59 LJP).
2.1. A teneur de l’art. 336b al. 1 CO, la partie qui entend demander l’indemnité fondée sur les art. 336 et 3236a CO doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé. L’exigence ainsi posée, qui institue un délai de péremption, a pour but de
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permettre aux parties de trouver un accord transactionnel avant l’intentât d’une action en justice (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6ème éd., n. 3 ad art. 336b CO).
Peu après l’entrée en vigueur de la dernière révision du Titre Xème du CO, il a été proposé d’interpréter l’art. 336b al. 1 CO en ce sens que l’opposition à la résiliation devait être expédiée avant l’expiration du préavis de résiliation, sans se préoccuper de la date de réception de cette manifestation de volonté. L’analyse se fondait en particulier sur le fait qu’il était illusoire dans la pratique d’attendre que l’auteur d’une résiliation, dénoncée comme étant abusive, accepte après coup de revenir sur sa décision (BARBEY, La procédure relative aux résiliations abusives du contrat de travail, Publication CEDIDAC 1990 reproduite dans Le droit du travail en pratique, Vol. 8, p. 105- 106).
La doctrine, très largement majoritaire, considère néanmoins que la condition posée à l’art. 336b al. 1 CO est soumise à la théorie de la réception applicable de manière générale aux manifestations de volonté; le délai prescrit n’est donc respecté que si l’opposition à la résiliation parvient en temps utile dans la sphère de possession du destinataire (STREIFF/VON KAENEL, op. cit, n. 3 ad art. 336b CO, p. 711 et les réf; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 3 ad art. 336b CO; ZOSS, La résiliation abusive du contrat de travail, 1997, p. 309; WYLER, Droit du travail, 2ème éd, p. 555; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, 1998, p. 425 no 6; BRÜHWYLER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, n. 1 ad art. 336b CO). Une décision cantonale a retenu la même solution (ZR 96 no 85).
La Cour d’appel estime en définitive qu’il convient de se rallier au courant doctrinal majoritaire et à la jurisprudence citée ci-dessus.
2.2. Le conseil de l’appelant a envoyé son opposition à la résiliation le lundi 31 juillet 2006, veille d’un jour férié. La lettre-signature a donc pu parvenir au plus tôt le surlendemain à l’intimée, voire éventuellement le 1er août.
Partant, l’employé s’est manifesté en dehors du délai prévu par la loi et n’est
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plus fondé à dénoncer le caractère abusif du licenciement. Ses conclusions pécuniaires présentées de ce chef doivent en conséquence être rejetées, sans examiner leur bien-fondé.
3.1. Le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon spécifique du bonus. Selon ses caractéristiques, le bonus sera considéré soit comme une gratification au sens de l’art. 322d CO, soit comme un élément du salaire (art. 322 CO) pouvant revêtir, suivant le cas, la forme d’une participation au résultat d’exploitation, comme le prévoit l’art. 322a CO. La qualification se révèle en général déterminante, car le régime des gratifications est beaucoup plus flexible que les règles applicables aux éléments du salaire, auquel l’employé peut prétendre jusqu’au terme des rapports de travail, y compris durant le préavis de résiliation (TF, JAR 2007 p. 200 consid. 5.1 et 5.2.1).
3.2. Le contrat de travail de l’appelant mentionnait la «mise en place au courant de l’année 2005» d’un «système de bonus sur objectifs». La notice adressée le 20 janvier 2005 aux membres de la direction évoquait le même sujet, en précisant que le régime serait introduit «à partir de l’année 2005» et que le bonus, sous forme d’un «salaire variable», dépendrait du chiffre d’affaires et des résultats de la société.
Peu importe que B______ ait agi à de telles occasions sans l’autorisation du président du conseil d’administration de la défenderesse, comme ce dernier l’a relevé. Dans un premier temps, B______ assumait en effet la charge de directeur, avant de devenir administrateur de la société, et sa signature individuelle engageait la personne morale.
L’intimée a également fait valoir qu’elle avait été constituée récemment et qu’elle avait encouru jusqu’en 2004 des pertes significatives (pv du 20.6.2007 p. 3 ; du 11.12.2008 p. 2). Les engagements du directeur de la société, devenu ensuite administrateur, relatifs au bonus n’en ont pas moins été souscrits à deux reprises et sans la moindre réserve.
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L’argument tenant à la situation financière prétendument difficile de l’intimée n’a d’ailleurs pas été invoqué dans la lettre envoyée le 25 septembre 2006 par le premier mandataire de la défenderesse, destiné à répondre à la demande de l’employé qui réclamait le paiement d’un bonus (pièce 13 dem.). Ledit courrier s’est alors borné à évoquer des manquements professionnels du demandeur pour légitimer le refus opposé à la requête. Or, l’instruction de la cause n’a pas fait ressortir que de semblables griefs correspondraient à la réalité. Deux témoins ont au contraire relevé que le directeur commercial s’est acquitté de ses devoirs avec diligence et rien ne permet d’écarter ces dépositions (cf. let. F/g).
3.3. Aucun règlement ou directive n’a été édicté au sujet de la rémunération variable des cadres de la société, promise à deux reprises. Contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, cette constatation ne saurait toutefois suffire à rejeter la demande.
Le bonus devait dépendre de la réalisation «d’objectifs», soit du «chiffre d’affaires» et des «résultats de la société».
Alors qu’elle avait enregistré une perte de 54'973 fr. en 2004, l’intimée a réalisé un bénéfice de 774'826 fr. en 2005, porté à 1'328'214 fr. en 2006.
Le bonus représentait par ailleurs un salaire variable, comme le précisait la notice du 20 janvier 2005 (pièce 4 dem.). L’employeur avait donc droit à cette forme de rémunération durant l’ensemble de ses rapports de travail et son paiement ne pouvait être subordonné à la réalisation de la condition prévue à l’art. 322d al. 2 CO (TF, JAR 2007 p. 200 consid. 5.1).
Or, durant la période déterminante allant du 1er novembre 2004 au 31 juillet 2006, le chiffre d’affaires de l’entreprise – sous déduction des rabais et des remises (ZR 1998 no 61; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 3 ad art. 322a CO) - a augmenté, passant en tous les cas de 8'155'821 fr. la première année, à 12'644'024 fr. en 2005, puis à 10'201'526.99 fr. jusqu’au 31 juillet 2006, soit à 17'488'331 fr. 97 calculés sur une base annuelle (10'201'526.99 fr. : 7 x 12; annexes au courrier du conseil de l’intimée du 30.10.2008). Ces résultats
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correspondent d’ailleurs plus ou moins aux chiffres d’affaires mentionnés à la page 3 du descriptif établi par le témoin KOHLER, que l’intimée avait mandaté, décrivant le poste de directeur commercial de l’ensemble du groupe E______ (cf let. F/d).
Dans son projet de lettre du 20 mai 2006 (pièce 8 p. 2 dem.), l’appelant avait de son côté calculé que le chiffre d’affaires de l’entreprise avait augmenté de 8'000'000 fr. à 17'000'000 fr. entre décembre 2008 et le 15 mai 2006, d’où une différence de 9'000'000 fr. (pièce 8 p. 2, 24, 26 dem; pv du 11.12.2008 p. 1-2). Pareille appréciation peut être retenue comme conforme à la réalité. Au niveau de l’analyse, les objections formulées par l’intimée, liées au fait qu’il faudrait faire abstraction des chiffres d’affaires réalisés par les filiales américaine, italienne et de Hong-Kong ne correspondent pas à la documentation citée cidessus, en particulier aux mentions figurant dans la fiche descriptive préparée par le témoinP______, et n’emportent pas la conviction. En outre, malgré la requête de la Cour, les comptes des trois filiales n’ont pas été communiqués, pour des raisons difficilement compréhensibles ; ces lacunes ne permettent pas de connaître les résultats financiers exacts de l’entreprise.
En définitive, la Cour retiendra que le chiffre d’affaires de l’intimée a effectivement augmenté de 9'000'000 fr. entre novembre 2004 et juillet 2006.
3.4. Deux témoins entendus, disposant d’une bonne expérience du secteur horloger, ont confirmé l’usage consistant à rémunérer un directeur commercial en fonction du résultat net des ventes, après déduction des rabais et des remises, ainsi que les parties l’ont prévu dans le cas d’espèce (cf. let. F/f).
L’un des témoins a évoqué un pourcentage oscillant entre 1% et 2% du chiffre d’affaires et cet avis apparait convaincant.
L’appelant demande à bénéficier d’un taux de 2%. Au moment de son engagement, l’intimée était cependant une entreprise de taille modeste et constituée récemment. La Cour estime ainsi plus équitable et adéquat d’appliquer en l’occurrence le pourcentage de 1%.
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Le salaire variable pour l’ensemble de la période déterminante représente donc 90'000 fr., dont il convient de déduire la gratification de 10'000 fr. versée en décembre 2005, ce qui laisse un solde dû de 80'000 fr.
Les intérêts moratoires réclamés à partir du 1er août 2006 n’ont pas été contestés et sont exigibles (art. 339 al. 1 CO).
4. L’appelant s’est abstenu de remettre en cause le jugement, dans la mesure où le Tribunal s’est prononcé sur la délivrance d’un certificat de travail selon l’art. 330a al. 1 CO. La Cour ne reviendra dès lors pas sur la question.
5. L’art. 76 al. 1 LJP institue la gratuité des procédures prud’homales, sous réserve de celles dans lesquelles une partie plaide de manière téméraire.
On ne saurait retenir en l’espèce que l’intimée a présenté des conclusions manifestement dépourvues de fondement en deuxième instance, au sens de l’art. 40 al. 1 let. c LPC, après avoir obtenu gain de cause devant le Tribunaal.
Partant, le principe de la gratuité doit continuer de prévaloir.
L’issue de la cause justifie enfin de condamner l’intimée à rembourser avec intérêts la moitié de l’émolument d’appel payé par sa partie adverse (art. 78 al. 1 LJP).
PAR CES MOTIFS
La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 3,
A la forme :
Reçoit l’appel du jugement no TRPH/315/2008 rendu le 2 mai 2008 par le
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28730/2006 - 3 14 * COUR D’APPEL *
Tribunal des prud’hommes dans la présente cause.
Au fond :
Annule ce jugement et, statuant à nouveau :
Condamne E______SA à payer à T______ la somme brute de 80'000 fr., plus intérêts au taux de 5% l’an dès le 1er août 2006 ;
Condamne E______SA à rembourser à T______ la moitié de l’émolument d’appel, soit 2'200 fr., plus intérêts au taux de 5% l’an dès le 18 juin 2008 ;