CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; BANQUE; GÉRANT DE FORTUNE; SALAIRE ; GRATIFICATION; PART DE BÉNÉFICE; PRINCIPE DE LA CONFIANCE(INTERPRÉTATION DU CONTRAT); FUSION; INTÉRÊT MORATOIRE; DÉBUT | Après avoir rappelé la distinction entre gratification et élément variable du salaire pour qualifier le bonus versé à T, la Cour en arrive à la conclusion qu'en l'espèce il s'agissait d'une participation au résultat d'exploitation représentant un élément du salaire. Partant, E ne pouvait se prévaloir d'un départ de T en cours d'année pour lui refuser le versement dudit bonus. En outre, la modification des conditions d'attribution du bonus n'était pas opposable à T, ce dernier n'ayant pas été informé du changement. Enfin, la Cour considère que le chiffre d'affaires d'une société reprise par E dans le cadre d'une fusion opérée après la conclusion du contrat de travail doit être pris en considération pour le calcul du bonus dû à T. En conclusion, la Cour confirme le jugement entrepris, à l'exception du dies a quo des intérêts moratoires. | CO.18; CO.322; CO.322a; CO.322d
Texte intégral
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/19675/2007 - 4
POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL *
CAPH/21/2009
AB_____ SA Dom. élu : Maître Maurice HARARI Rue du Rhône 100 Case postale 3809 1211 Genève 3
Partie appelante
D’une part Monsieur T_____ Dom. élu : Maître Jean-Michel FAIVRE Rue de la Rôtisserie 2 Case postale 3809 1211 Genève 3
Partie intimée
D’autre part
ARRÊT
du 5 février 2009
M. Richard BARBEY, président
MM. Raymond BOURRECOUD et Franco MAURI, juges employeurs Mme Paola ANDREETTA et M. Serge PASSINI, juges salariés
M. Willy PERRET, greffier d’audience
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EN FAIT
A/a. Le 1 er juin 1999, A_____ (SUISSE) SA à Genève, spécialisée dans la gestion de fortune, a engagé T_____ à partir du mois suivant en qualité que membre de son comité de direction portant le titre d’associé, avec un salaire annuel initial de 312'000 fr. auquel s’ajoutait une indemnité forfaitaire de 12'000 fr. et une participation de 2'160 fr. à la couverture de son assurance maladie.
Une première annexe au contrat signé stipulait que l’associé avait également droit à un intéressement aux résultats égal à 40% des revenus nets générés par les comptes qu’il apportait en gestion discrétionnaire, sous déduction de sa rétribution, de ses frais de déplacement et des charges y afférentes. A teneur d’une seconde annexe, il pouvait encore prétendre à un intéressement économique au sein de la future holding du groupe A_____, lequel dépendait à nouveau de l’importance des comptes qu’il apportait en gérance (pièces 15-15b dem.).
b. Dans une lettre du 14 avril 1999 destinée à «préciser» la portée des négociations en vue de son engagement, A_____ (SUISSE) SA avait fait savoir à T_____ que son salaire serait homogène à celui des autres associés et qu’il percevrait comme eux le «profit sharing» en vigueur, donnant droit globalement à 20% du profit avant impôts de la société, lequel serait réparti au prorata de sa contribution personnelle au résultat (pièce 16 dem.).
B/a. A l’instar des autres associés de A_____ (SUISSE) SA, T_____ a bénéficié depuis 1999 des avantages du «profit sharing».
b. A partir du 1 er janvier 2005 ou de la fin d’octobre 2004, il a présidé le comité de direction de A_____ (SUISSE) SA (mém. du 2.11.2007 p. 2; du 22.10.2008 p. 4; pv du 17.12.2007 p. 4, témoin C_____).
c. Le 7 avril 2006, la B_____ (SUISSE) SA, filiale de la B_____ SA à Bruxelles, a repris les actifs et passifs de A_____ (SUISSE) SA sous la nouvelle raison
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sociale AB_____ SA. La fusion par absorption intervenait dans le cadre du rachat du groupe A_____ par la B_____ SA à Bruxelles déjà convenu au début de l’année 2000 (pièces 1-2, 23c dem).
d. Pressenti pour assurer la présidence de AB_____ SA, T_____ n’a en fin de compte pas souhaité assumer cette charge pour se consacrer à sa clientèle personnelle, tout en restant membre de la direction de la banque jusqu’au 31 mars 2007 comme l’a rappelé un premier certificat de travail établi par cette dernière le 29 mai de la même année (mém. du 11.9.2007 p. 2; du 2.11.2007 p. 2 ; pièces 7- 8 dem.).
e. En date du 23 novembre 2006, le conseil d’administration de la banque a décidé de modifier l’affectation du «profit sharing», désormais dénommé «bonus pool», relatif à l’exercice comptable courant depuis le 1 er octobre 2006, qui devait désormais être réparti entre tous ses employés, y compris les cadres et les membres de la direction, de manière à assurer une harmonisation avec la règlementation ou la pratique en vigueur au sein de la B_____ SA. Il s’est également prononcé sur le «profit sharing» pour la période 2005/2006 allant jusqu’au 30 septembre 2006, exclusivement réparti entre les anciens associés de A_____ (SUISSE) SA.
T_____ n’a pas assisté ni été convoqué à la réunion du conseil d’administration, dont il a eu connaissance ultérieurement (annexe au courrier du 29.2.2008 à la Juridiction des prud’hommes; pv du 7.2.2008 p. 2; cf. infra let. E/d).
f. Après de vaines discussions destinées à définir sa future collaboration avec AB_____ SA, T_____ a résilié son contrat de travail par lettre du 26 janvier 2007, décision que la banque a acceptée avec effet au 31 mars de la même année.
L’associé démissionnaire a réclamé peu après le versement de sa part du «profit sharing» jusqu’au terme des rapports de travail, tandis que la banque a uniquement accepté de lui remettre le solde de son allocation due à ce titre pour l’exercice comptable courant jusqu’au 30 septembre 2006, acquitté le 5 février
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2007. Un différend a d’autre part surgi au sujet du certificat de travail qui lui avait été délivré (pièces 3, 5, 30 dem; pv du 7.2.2008 p. 4 et du 12.3.3008 p. 3- 4; annexe au courrier du 29.2.2008 à la Juridiction des prud’hommes).
C. Le 11 septembre 2007, T_____ a ouvert action devant la Juridiction des prud’hommes contre AB_____ SA, en réclamant un nouveau certificat de travail ainsi que sa part du «profit sharing» encore due, estimée à 81'268 fr. Le 14 mai 2008, en fonction de documents complémentaires produits par sa partie adverse, il a amplifié ses prétentions pécuniaires à hauteur de 103'750 fr.
La défenderesse a contesté le droit du demandeur au «profit sharing» pour l’exercice comptable 2006/2007, en objectant qu’il s’agissait là d’une gratification et que sa partie adverse avait signifié son congé avant qu’une telle allocation ne doive être distribuée. A titre subsidiaire, la quotité du montant réclamé se révélait inexacte, étant de l’ordre de 35'000 fr. à 40'000 fr. Le demandeur lui avait d’autre part causé un préjudice par son comportement au moment de son départ et n’avait pas respecté les instructions d’un client, ce qui avait engendré un dommage d’au moins 50'000 fr.
Des enquêtes ont eu lieu, qui ont conduit à l’audition de trois témoins et de l’administrateur président de la défenderesse. La banque a parallèlement été invitée à produire divers documents.
Par jugement du 5 août 2008, le Tribunal a considéré que le «profit sharing» constituait une partie du salaire convenu et que son mode de distribution avait été unilatéralement modifié par la banque au mois de novembre 2006, sans que le changement puisse être valablement opposé au demandeur. En fonction d’un compte de résultat consolidé, le bénéfice avant impôts de la défenderesse – sans celui de D_____ - pour la période courant du 1 er octobre 2006 au 31 mars 2007 s’élevait à 3'162'834 fr. et le montant dévolu au «profit sharing», au taux de 15%, à 474'425 fr., qu’il convenait de répartir de manière égale entre T_____ et quatre autres associés, soit F_____, G_____, H_____ et I_____. La défenderesse restait en conséquence redevable de 94’4885 fr. majorés d’intérêts moratoires à compter du 1 er avril 2007.
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Le Tribunal a par ailleurs retenu que le certificat de travail proposé en dernier lieu par la défenderesse s’avérait suffisant, avec un ajout que les parties avaient accepté (jugement let. K, recte let. M, cf. dispositif renvoyant au consid. 3, recte consid. 5).
D. AB_____ SA appelle du jugement rendu, en contestant sa condamnation pécuniaire et en reprenant sur ce point son argumentation de première instance.
T_____ conclut à la confirmation de la décision attaquée.
En date du 14 janvier 2009, la Cour a entendu les parties ainsi que deux témoins cités par l’appelante.
E. Les faits suivants ressortent encore du dossier :
a. Le droit de T_____ de bénéficier du «profit sharing» constituait l’une des conditions de son engagement, comme l’a confirmé C_____, ancien administrateur président de A_____ (SUISSE) SA qui a participé aux négociations ayant abouti à la conclusion du contrat de travail du 1 er juin 1999 (pv du 17.12.2007 p. 3).
Au sein de A_____ (SUISSE) SA, il n’existait aucun règlement particulier relatif au «profit sharing» et le cas d’un associé quittant la société en cours d’exercice ne s’est jamais présenté (pv du 17.12.2007 p. 3, 5).
b. Dans un premier temps, le «profit sharing» des associés s’est élevé à 20% du profit avant impôts de A_____ (SUISSE) SA, puis a diminué à 15% semble-t-il en 2001, avant d’être porté pour une année à 17,5%. Il a à nouveau été réduit à 15% l’année suivante et en tous les cas pour l’exercice 2005/2006 (pv du 17.12.2007 p. 2-4, 6 et du 7.2.2008 p. 5, parties et témoins C_____, H_____ et I_____; cf, aussi pv du 12.3.2008 p. 2, témoin J_____ moins précis).
A l’origine, les associés se réunissaient une fois par année, deux mois après la clôture de l’exercice comptable, pour arrêter leurs parts respectives au «profit
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sharing» généralement fixées en fonction de l’importance des portefeuilles qu’ils géraient. En assumant la présidence du comité de direction de A_____ (SUISSE) SA, T_____ a proposé aux autres associés, qui géraient désormais des portefeuilles d’importance similaire, de se répartir par parts égales le «profit sharing», ce que ceux-ci ont accepté (pv du 17.12.2007 p. 3-4, des 6 et 7.2.2008 p. 3, 5, témoins C_____, H_____, I_____ et déposition K_____).
c. Au mois de décembre 2005, l’intimé a perçu un «bonus» de 70'000 fr. correspondant apparemment au 60% de sa part du «profit sharing» d’un précédent exercice comptable, sans que l’on connaisse toutefois les dates auxquelles celui-ci a débuté et été clôturé. La défenderesse n’a en effet pu retrouver toutes les fiches de salaire du demandeur attestant du versement du «profit sharing» à partir de 2003, dont le Tribunal avait ordonné la production (pièce 10 déf ; pv du 17.12.2007 p. 2; du 7.2.2008 p. 2; du 12.3.2008 p. 5; courrier du 18.4.2008 à la Juridiction des prud’hommes p. 4).
d. Pour l’exercice 2005/2006 clos le 30 septembre 2006, T_____ a reçu au titre de sa part du «profit sharing» une somme brute totale de 162'195 fr., voire de 162'596 fr., en deux acomptes de 97'317 fr. payés à la fin de décembre 2006, puis de 64'878 fr. ou 65'279 fr le 5 février 2007.
L’appelante a expliqué avoir arrêté le profit net réalisé par son groupe en 2005/2006, puis en avoir déduit celui de l’ancienne B_____ (SUISSE) SA, entité distincte avant la fusion, ce qui justifiait une réduction de 39,2%. Le 15% du résultat ainsi obtenu devait être attribué au «profit sharing» des anciens associés de A_____ (SUISSE) SA, comme en avait décidé son conseil d’administration lors de sa séance du 23 novembre 2006. A cette occasion, le conseil avait constaté que la somme disponible pour le «profit sharing» s’élevait à 520'000 fr. et qu’elle devait être répartie à raison de 200'000 fr. au profit de F_____, nouveau président de la direction de la défenderesse, de deux fois 110'000 fr. en faveur de L_____ et de M_____, enfin de 134'000 US$ pour un dernier associé travaillant au Luxembourg.
Rappelant n’avoir jamais été convoqué à la réunion du conseil d’administration du 23 novembre 2006, l’appelant a indiqué ne plus se souvenir de tous les
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tenants et aboutissants de la détermination du «profit sharing» 2005/2006. A le lire, la réduction de 39,2% concernait uniquement les dépôts clientèle de la B_____ (SUISSE) SA (courriers du 18.4.2008 p. 2, du 3.6.2008 et annexe au courrier du 29.2.2008 à la Juridiction des prud’hommes; pv du 12.3.2008 p. 4; pièce 6 déf; mém. du 22.10.2008 p. 7).
e. A l’issue de l’instruction devant le Tribunal, la défenderesse a communiqué un compte de résultat consolidé de son groupe faisant apparaître un bénéfice brut total de 3'162'835 fr. pour la période allant du 1 er octobre 2006 au 31 mars 2007, dont 2'263'524 fr. attribuables à ses propres activités, 6'025 fr. à celles de A_____, filiale vendue durant l’année 2007, enfin 893'286 fr. provenant des activités de AB_____ INTERNATIONAL anciennement A_____ INTERNATIONAL à Z_____ (pièce 4 déf.).
A le lire, l’argumentation subsidiaire présentée dans sa dernière écriture, son propre bénéfice de 2'263'524 fr. devrait être réduit de 39,2%, à l’instar de l’exercice 2005/2006, et ramené à 1'376'223 fr., ce qui, avec les résultats de A_____ et de A_____ INTERNATIONAL conduisait à un bénéfice déterminant de 2'275'533 fr. (recte 2'275'534 fr.). Le «profit sharing» de 15% auquel pouvait éventuellement prétendre l’intimé représentait 341'330 fr., qu’il convenait alors de partager entre ce dernier, F_____, G_____, responsable de AB_____ INTERNATIONAL, ainsi que H_____ et I_____.
T_____ a contesté les calculs présentés par sa partie adverse, en objectant notamment qu’il aurait fallu intégrer dans le cadre du compte de résultat consolidé le produit de certaines activités de l’ancien groupe A_____ transférée à D_____, ce qui n’avait pas été fait. Lors de l’audience devant la Cour, la question a, à nouveau, été évoquée. L’intimé a persisté dans son objection tendant au fait qu’il avait été fait abstraction du résultat de D_____. Le représentant de la banque a répondu que D_____ s’était acquittée d’un certain montant, qu’il n’a pu alors chiffrer, destiné à payer les activités reprises par D_____.
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Dans un dernier courrier adressé le 3 juin 2008 au Tribunal des prud’hommes (p. 1-2), avec une copie à l’attention du conseil de sa partie adverse, l’avocat de la défenderesse avait relevé ce qui suit sur la question :
«Selon M. T_____, le profit sharing a toujours été calculé en fonction des résultats consolidés des entités mentionnées par la banque mais également en fonction des résultats de N_____ Z_____, puis de D_____. Dès lors, le profit sharing théorique devrait être calculé en fonction des revenus transférés de la filiale N_____ Z_____ à D_____. Or, un tel calcul n’a plus lieu d’être. En effet, en septembre 2005, N_____ Z_____ a vendu son activité de gestion à D_____ pour un montant de € 1'352'976.-. Dans la mesure où ce montant a été intégré dans le dividende de liquidation versé par N_____ Z_____ à ma mandante en 2005, il n’a plus à être pris en compte pour l’exercice 2006/2007.»
En répondant à l’appel interjeté, l’intimé ne s’est pas prononcé spécifiquement sur ces assertions et s’est borné à rappeler que le compte de résultat consolidé au 31 mars 2007 ne tenait pas compte des activités de D_____, ni de celles de N_____ (mém. du 8.9.2008 p. 5-6 ; du 22.10.2008 p. 7-8; pv du 3.6.2008 p. 4- 5).
f. Entendu par la Cour, O_____, associé dirigeant une ancienne filiale du groupe A_____ dépendant désormais de la B_____ SA à Bruxelles, a indiqué qu’à ses yeux un associé de A_____ n’avait pas droit au «profit sharing» s’il quittait sa société en cours d’exercice. Tel avait été le cas de l’un d’eux, qui avait annoncé son départ en Belgique durant l’année 2003 ou 2004 et qui n’avait reçu aucune participation.
P_____, responsable des fusions et acquisitions au sein de la B_____ SA a exprimé la même opinion. Avant le rachat du groupe A_____, les contrats de travail des associés en place au sein de celui-ci avaient été soumis à l’appréciation d’un cabinet spécialisé, qui n’avait exprimé aucune réserve sur leur contenu (pv du 14.1.2009).
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g. H_____ est devenu associé de A_____ (SUISSE) SA en 2004 ou 2005 et a participé au «profit sharing» à partir de cette époque, avant d’être licencié par l’appelante en janvier 2007.
Il a rejoint la nouvelle société de gérance de fortune de l’intimé et a parallèlement ouvert action devant le Tribunal des prud’hommes contre AB_____ SA, en paiement de sa part du «profit sharing» jusqu’au terme de ses rapports de travail. Le Tribunal a récemment statué sur son cas, mais les parties à la présente procédure ont renoncé à requérir l’apport de la cause le concernant (pv du 17.12.2007 p. 5 ; du 14.1.2009 p. 1).
h. Egalement associé de A_____ (SUISSE) SA, I_____ a quitté l’appelante à fin février 2007, sans recevoir sa part du «profit sharing» depuis octobre 2006. On ignore s’il l’a réclamée judiciairement (pv du 7.2.2008 p. 5-6).
i. AB_____ SA n’a en dernier lieu produit aucun justificatif propre à démonter la réalité de ses allégués contestés, suivant lesquels les agissements de l’intimé au moment de son départ lui auraient causé un préjudice ou donnant à penser qu’il n’aurait pas respecté les instructions d’un client (cf. let. C).
EN DROIT
1. L’appel est recevable, ayant été interjeté dans le délai et suivant la forme prescrits (art. 56 al. 1, 59 LJP).
2.1. Seule demeure litigieuse la réclamation de l’intimé tendant au versement du «profit sharing», inscrit sur les décomptes de salaire comme représentant une «gratification» ou un «bonus» (pièces 39 dem; 10 déf.).
Les premiers juges ont considéré qu’il s’agissait là d’une prétention de nature salariale et non d’une simple gratification au sens de l’art. 322d CO comme le soutenait la défenderesse. La conclusion se révèle à l’évidence fondée.
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Le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon spécifique du bonus. Selon ses caractéristiques, celui-ci sera considéré soit comme une gratification au sens de l’art. 322d CO, soit comme un élément du salaire (art. 322 CO) pouvant revêtir, suivant le cas, la forme d’une participation au résultat d’exploitation ainsi que le prévoit l’art. 322a CO. Une telle qualification est en général déterminante, car le régime des gratifications est beaucoup plus flexible que les règles applicables aux éléments du salaire, auquel l’employé peut prétendre jusqu’au terme des rapports de travail, y compris durant le préavis de résiliation (TF, JAR 2007 p. 200 consid. 5.1 et 5.2.1; ).
2.2. Dans le cas d’espèce, le «profit sharing» a été évoqué durant les négociations qui ont précédé la conclusion du contrat de travail et clairement décrit comme une participation au résultat d’exploitation de l’employeur selon la définition de l’art. 322a CO, soit une partie du salaire convenu (TF, JAR 2007 p. 271) . Son allocation a de surcroît été régulière, même si l’importance de la participation accordée à l’ensemble des associés a varié dans le temps, passant de 20% à 15%, puis à 17,5% avant de retomber à 15% (ATF 129 III 276 = JdT 2003 I 346 consid. 2; TF, JAR 2004 p. 248).
Il ne saurait donc être question de refuser à l’intimé son droit au «profit sharing» pour la période entre le 1 er octobre 2006 et le 31 mars 2007, au motif qu’il a donné sa démission en cours d’année et qu’il ne figurait plus au sein du comité de direction de la banque à la clôture de l’exercice comptable, le 30 septembre 2007, comme le soutient l’appelante. Pareille analyse se conçoit en principe uniquement pour une gratification, mais non pour du salaire ou pour une participation aux bénéfices d’exploitation qui reste due jusqu’au terme des rapports de travail. La Cour relèvera à cet égard que l’art. 322a CO ne contient aucune disposition analogue à l’art. 322d al. 2 CO; rien ne permet en outre de retenir que les parties auraient choisi d’adopter conventionnellement une solution soumettant le «profit sharing» au régime spécifique des gratifications.
En dernier lieu, les divers témoignages recueillis durant l’instruction de la présente cause ne sont pas de nature à infirmer les conclusions qui précèdent.
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2.3. Le régime convenu destiné à régir le «profit sharing» était en outre parfaitement clair, en ce sens que seuls les associés de A_____ (SUISSE) SA ou d’autres sociétés du groupe y participaient. Même si le pourcentage de l’allocation globale pouvait varier, A_____ (SUISSE) SA, puis l’appelante n’étaient pas autorisées à admettre en qualité de bénéficiaires des cadres ou des employés, ceci au moins sans l’accord préalable de tous les associés ayants droit, parmi lesquels figurait l’intimé.
Le demandeur n’a pas donné son consentement à la modification du «profit sharing» décidée le 23 novembre 2006 par le conseil d’administration de la défenderesse pour l’exercice comptable 2006/2007. Le changement ainsi prévu ne lui est dès lors pas opposable.
3. L’intimé ne prétend plus que sa partie adverse serait encore redevable d’un reliquat de participation au résultat d’exploitation pour l’exercice comptable 2005/2006.
4.1. S’agissant de la période courant depuis le 1 er octobre 2006 jusqu’à la fin des rapports de travail, l’appelante a produit un compte de résultat d’exploitation consolidé arrêté au 31 mars 2007. A le lire, le bénéfice brut de 2'263'354 fr. qu’elle a elle-même réalisé selon ce document, devrait être réduit de 39,2% comme pour l’exercice comptable 2005/2006, de manière à faire abstraction du profit provenant des activités de l’ancienne B_____ (SUISSE) SA.
L’intimée conteste pour sa part une telle analyse, que n’a pas retenue le Tribunal.
4.2. L’objection soulevée par le demandeur, tenant au fait que les comptes consolidés de la banque au 31 mars 2007 seraient incomplets, car ils ne prendraient pas en considération le résultat des activités de l’ancienne filiale de A_____ (SUISSE) SA, N_____ Z_____, reprises par D_____ au Luxembourg, se révèle certes peu convaincante.
La défenderesse a en effet exposé que D_____ avait payé € 1'352'976 en septembre 2005 pour le rachat des activités de N_____ et que ce montant avait
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été ensuite intégré dans le dividende de liquidation de la filiale de Z_____, qu’elle-même avait encaissé et qui a donc dû être pris en considération dans son compte de résultat pour l’exercice 2004/2005. Or, l’intimé ne s’est prononcé sur ces explications que dans son dernier mémoire de réponse (cf. let. E/e).
La discussion ne s’arrête toutefois pas là.
4.3. Le Tribunal a considéré que le «profit sharing» pour la période entre octobre 2006 et mars 2007 devait être calculé sur la base du bénéfice brut consolidé au au 31 mars 2007, qui incorporait celui de l’appelante, de A_____ et de A_____ INTERNATIONAL, soit 3'162'834 fr. (ou 3'162'835 fr, soit 2'263'524 fr. + 6'025 fr. + 893'286 fr; pièce 4 déf.), sans opérer la moindre réduction. Il a relevé à cet égard que la B_____ (SUISSE) SA n’existait plus à la suite de la fusion; rien ne permettait en outre de retenir que le bénéfice de la défenderesse pour la période courant du 1 er octobre 2006 au 31 mars 2007 provenait à raison de 39,2% des activités héritées de cet ancien établissement.
Or, l’appelante s’est abstenue de critiquer spécifiquement l’analyse des premiers juges et n’a pas plus apporté des informations précises et fiables, donnant à penser qu’ils se seraient trompés. Elle reconnait de surcroît implicitement qu’il est impossible de reconstituer l’origine précise du profit qu’elle-même a réalisé entre le 1 er octobre 2006 et le 31 mars 2007, en distinguant celui pouvant être attribué à A_____ (SUISSE) SA, y compris ses ex-filiales, et à l’ancienne B_____ (SUISSE) SA.
Pour ces raisons déjà, le jugement devrait être confirmé.
4.4. A ces considérations s’ajoute une autre motivation.
Appliquant les règles sur l’interprétation des contrats (art. 18 CO), le Tribunal fédéral a déjà admis que la participation d’un employé au bénéfice ou au chiffre d’affaires de l’entreprise selon l’art. 322a CO devait être calculée en y incluant le résultat des filiales que l’employeur acquérait après la conclusion du contrat de travail, lorsque le collaborateur bénéficiaire de ce mode de
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rémunération devenait responsable des activités desdites sociétés (JAR 2003 p. 219; cf. aussi STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6 ème éd., n. 3 ad art. 322a CO).
Même si la jurisprudence publiée ne paraît pas avoir évoqué jusqu’à présent les conséquences d’une fusion d’entreprises sur la participation du travailleur au résultat d’exploitation, le principe rappelé ci-dessus peut être transposé sans difficulté au cas d’espèce.
Pressenti pour présider la direction de l’appelante après la fusion, l’intimé y a finalement renoncé pour se consacrer à ses clients. Il n’en est pas moins resté membre de la direction de la banque jusqu’au 31 mars 2007 et a assumé à ce titre des responsabilités pour l’ensemble des opérations, y compris celles reprises de la B_____ (SUISSE) SA. Il n’existe donc aucune raison convaincante de réduire le bénéfice consolidé de la banque pour le dernier semestre 2006/2007.
4.5. Le Tribunal a réparti le pourcentage du bénéfice brut dévolu au «profit sharing», soit 474'425 fr. 10 (3'162'834 fr. x 15%), entre cinq personnes et a arrêté en conséquence à 94'885 fr. le montant dû au demandeur. Le calcul n’est à ce stade pas remis en cause.
5. Les griefs de l’appelante, consistant à reprocher à l’intimé de lui avoir causé un préjudice par son comportement au moment de son départ et un autre dommage pour avoir contrevenu aux instructions d’un client, n’ont pas été établis.
6. Le décision attaquée doit ainsi être confirmée, sous réserve de la date de départ des intérêts moratoires. Le 60% du «profit sharing» devait en effet être versé après la clôture de l’exercice annuel, le 30 septembre 2007, et le solde de 40% après l’approbation de la comptabilité par l’organe de contrôle (pv du 7.2.2008).
La Cour arrêtera en conséquence les échéances des deux acomptes de 56'931 fr. et de 37’954 fr. respectivement au 31 octobre 2007 et au 30 janvier 2008, Par souci de simplification, le dispositif attaqué du jugement sera annulé
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/19675/2007 - 4 14 * COUR D’APPEL *
au profit d’un nouveau libellé.
7. L’appelante, qui succombe sur l’essentiel, assumera la charge de l’émolument d’appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 4,
A la forme :
Déclare recevable l’appel interjeté par AB_____ SA contre le jugement rendu le 5 août 2008 par le Tribunal des prud’hommes dans la présente cause.
Au fond :
Annule ce jugement en tant qu’il porte sur la condamnation pécuniaire et, statuant à nouveau :
Condamne AB_____ SA à payer à T_____ les sommes brutes de 56'931 fr., plus intérêts au taux de 5% l’an dès le 31 octobre 2007, et de 37’954 fr., plus intérêts au même taux dès le 30 janvier 2008.
Confirme en tant que de besoin le jugement pour le surplus.
Laisse à AB_____ SA la charge de l’émolument d’appel.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
La greffière de juridiction Le président Mériem COMBREMONT Richard BARBEY