RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15004/2006 - 5
POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* (CAPH/99/2008)
T___ Dom. élu: Me Maurizio LOCCIOLA Rue du Lac 12 Case postale 6150 1211 GENEVE 6
Partie appelante
D’une part E___ Dom. élu: Me Jacques ROULET Boulevard des Philosophes 14 1205 GENEVE
Partie intimée
D’autre part
ARRÊT
du 31 mai 2008
Mme Martine HEYER, présidente
MM. Claude MARTEAU et Bernard PICENNI, juges employeurs
Mme Astrid JACQUOT et M. Robert STUTZ, juges salariés
Mme Hamideh FIORE, greffière d’audience
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EN FAIT
A. Par acte déposé le 3 octobre 2007 au greffe de la Juridiction des Prud'hommes, T___ appelle d'un jugement rendu le 28 août 2007 par le Tribunal des Prud'hommes, notifié aux parties le 31 août 2007 et reçu par l'appelant en son domicile élu le 3 septembre 2007, jugement qui décline la compétence de la juridiction prud'homale, à raison de la matière, pour connaître des conclusions qu’il avait prises à l’encontre de la société E___ (ci-après E___).
T___ avait assigné E___ en paiement de 12'851 fr. 88 à titre de supplément de salaire pour travail de nuit, de 9'766 fr. 12 à titre de supplément de salaire pour travail le dimanche et les jours fériés, de 209'493 fr. à titre de salaire afférent aux vacances et de 226'944 fr. à titre d'indemnité pour vacances non prises. T___ avait en outre demandé le versement d'arriérés de salaires, à calculer sur la base de la différence entre le 45 % des honoraires encaissés et le 45 % des honoraires facturés par E___. Il soutenait être lié à cette société par un contrat de travail, en particulier en raison du lien de subordination auquel il était soumis; la direction définissait ses horaires; il devait lui annoncer ses vacances avec un préavis de trois mois et obtenir son aval; la direction pouvait le sanctionner en cas de non respect de sa part des règles éthiques et déontologiques ainsi qu'en cas de faute grave; il devait établir des rapports à l'attention de ses supérieurs et assister à des colloques mensuels et à des séances d'évaluation; il était soumis à des impératifs de rendement et de discipline imposés par la direction. Enfin, T___ s’est prévalu d'un arrêt rendu le 28 juin 2006 par le Tribunal fédéral dans un litige, selon lui, identique au présent cas, opposant E___ à un de ses anciens collègues, le docteur A___.
E___ s'était intégralement opposée à la demande; elle a exposé être composée d'un groupe de médecins indépendants qui, en commun, s'engageaient à fournir des soins, groupe auquel T___ s'était joint un an après la constitution de la société. A teneur de la loi cantonale sur les professions médicales alors en vigueur, dans le cadre d'un tel organisme un médecin ne pouvait pas engager un autre médecin. La société était par la suite devenue un établissement médical. Le docteur T___ bénéficiait de la structure et de la
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logistique de la société, pour pouvoir exercer son activité de manière indépendante; il ne recevait pas d'instructions, n'était soumis à aucune supervision et exerçait à ses risques et sous sa seule responsabilité. Il organisait librement ses vacances et avait ainsi pu prendre trois mois et une semaine en 1996 et 1997, deux mois et quatre semaines en 1998, huit semaines en 1999, onze semaines en 2000, neuf semaines en 2001 et 2002 et dix semaines en 2003. En contrepartie de son activité il percevait le 55 % du chiffre d'affaires généré par les consultations qu'il donnait. Il travaillait parallèlement à la Clinique B___, à la Clinique C___ et pour D___. Il avait finalement pu ouvrir son cabinet privé, où il traitait une partie de la clientèle qu'il avait traitée dans le cadre de ses consultations pour E___.
B. Les premiers juges ont considéré que, nonobstant les termes utilisés par les parties dans le contrat qui les liait, le fait que la société ait opéré les retenues liées à l'AVS sur les sommes remises au demandeur et nonobstant aussi le fait que ce dernier a déclaré au fisc exercer une activité dépendante, et enfin le fait que le demandeur devait établir des rapports concernant ses interventions et participer à des colloques mensuels, il n’y avait pas lieu d’admettre d'existence d'un lien de subordination et partant, d’un contrat de travail. T___, dans le cadre de ses activités pour E___, était libre d'organiser ses consultations et ses horaires; il ne recevait point d’instructions sur le plan thérapeutique et assumait donc seul la responsabilité de ses actes médicaux. Il définissait également librement son taux d'activité et ses disponibilités et il avait du reste exercé d’autres activités, parallèlement à celles qu’il déployait au sein de E___; son activité n'était pas rémunérée selon le temps consacré mais en fonction du chiffre d'affaires réalisé. En outre, le contrat prévoyait que le demandeur supportait le risque économique de son activité, dès lors qu'il devait assumer lui-même ses primes d’assurance, notamment pour la perte de gain en cas de maladie et son assurance responsabilité-civile; il n'était pas rémunéré durant ses vacances. Les premiers juges ont encore relevé que le cas de T___ n’était pas comparable à celui des docteurs A___ et F___, qui étaient également entrés en litige devant la Juridiction des Prud’hommes avec E___ et dont le Tribunal fédéral, confirmant un arrêt de la Cour d’appel, avait admis qu’ils étaient bien liés à la société par un contrat de
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travail. Enfin, ils ont souligné que T___ collaborait depuis 2004 au sein d’une société GD___, dont le fonctionnement était très similaire à celui de la défenderesse et dont les collaborateurs médecins revendiquaient statutairement et de manière claire leur indépendance ; cet élément conférait à la demande un caractère frisant la témérité.
C. Les éléments suivants résultent du dossier :
a. Inscrite au Registre du commerce le 11 mai 1987, E___ est une société anonyme dont le but est d’apporter toutes prestations médicales au chevet du patient; son siège est à Genève. L’un de ses fondateurs est le Dr H___, administrateur avec signature individuelle.
Selon le préambule de son règlement, E___ est un établissement médical, placé sous le contrôle et la surveillance d’un médecin-répondant. Il est dirigé par une direction administrative, assurée par H___, et une direction médicale, dont la gestion est approuvée par le conseil d’administration. Son conseil d’administration est assisté de l’assemblée des collaborateurs, organe consultatif.
Sur son site Internet, E___ se présente comme « une association de médecins indépendants généralistes et internistes, pour la plupart installés à Genève, et possédant une grande expérience de la consultation à domicile ».
b. Dès le mois d’octobre 1988, T___ a collaboré au sein de E___. Son activité consistait à assurer, pendant ses horaires de garde, des consultations médicales au domicile des patients ayant contacté la centrale d’appels téléphoniques de E___.
Dès 1995, il a signé un contrat intitulé « contrat médecin » puis « contrat d’engagement » dès 1996. Ces contrats renouvelables d’année en année indiquaient qu’il était « engagé afin d’assumer des gardes dans l’établissement ». Ils mentionnaient
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en outre que son revenu était établi « sur la base de 45% des honoraires encaissés, à la manière d’un mandat ».
c. Le règlement de E___ annexé au contrat – dont l’article 1 est intitulé « les contrats de travail » - prévoit notamment les clauses suivantes: « Il existe trois types de contrat : - un contrat associé à une grille (médecin plein temps ou modulaire) - un contrat sans horaire préétabli (médecins horaire (agréés) - un contrat de gestion, destiné aux médecins qui, de manière permanente ou transitoire, assument des tâches administratives spécifiques au sein de E___ (art. 1.1).
Le candidat doit remplir les exigences cantonales pour l’exercice de la médecine à titre d’indépendant (droit de pratique) (…) (art. 1.2);
Chaque année la direction propose une offre de travail en fonction de la progression de l’activité et des besoins de E___, présentés et discutés au préalable au sein de l’assemblée des collaborateurs. Cette offre tente de privilégier, en priorité, la qualité et la rapidité des interventions auprès des patients… Ces propositions horaires tiennent ensuite compte, en priorité, des desiderata des médecins, en respectant leurs choix en fonction le leur n. (art. 1.6);
Chaque médecin fait ses choix dans une grille approuvée lors de l’assemblée des collaborateurs, en les exprimant auprès de la direction médicale dans l’ordre déterminé par son numéro d’ordre (art. 2.1).
Le directeur médical s’entretient avec chaque médecin, selon leur numéro d’ordre et définit précisément leur horaire annuel (art. 1.4).
Chaque médecin s’engage à effectuer l’horaire préétabli. Il est de la responsabilité de chaque médecin de se faire remplacer par un collègue en cas d’impossibilité d’effectuer l’horaire préétabli. Tout changement d’horaire doit être immédiatement annoncé au responsable médical de garde ce jour-là ; aucun désistement d’horaire n’est possible entre le 23.12.1999 et le 09.01.2000 (…) (art. 1.5);
Les vacances que chacun souhaite prendre doivent être annoncées 90 jours à l’avance et obtenir l’aval de la direction médicale. Les congés durant les périodes de fêtes, en dehors du plan de crise, ne sont possibles qu’avec l’aval de la direction (art. 2.5);
Toute consultation faite durant la période de garde fait l’objet d’une facture établie par E___ au nom du médecin ayant effectué la prestation (art. 4.1);
Les salaires résultent directement de l’activité des consultations. Ils correspondent à un pourcentage des factures des actes médicaux effectués, une fois ces factures encaissées. Demeurent réservés les salaires découlant d’un contrat de gestion. De ce pourcentage, est prélevé la part du salarié pour les différentes cotisations obligatoires aux assurances sociales (art. 4.2);
Les assurances sociales obligatoires liées au revenu professionnel à la charge, totale ou partielle, de l’employeur sont l’AVS, l’AI, l’AC (assurance chômage), l’AA (assurance accidents professionnels), l’AANP (assurances accident non professionnels dès 8 heures hebdomadaires), les AF (allocations familiales), l’AM (assurance militaire obligatoire), la LPP (2ème pilier, si activité professionnelle – 50% à E___), l’APG (assurance perte de gain militaire) (art. 6.1).
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Les assurances à la charge du médecin sont l’assurance maladie, l’assurance perte de gain, maladie et accidents non professionnels, la RC (responsabilité civile professionnelle), et l’assurance complémentaire accidents (prestations privées) (art. 6.2).
La consultation est faite selon les règles de l’art médical et dans le respect des principes de la déontologie que tout médecin doit appliquer en toutes circonstances. Elle se complète, notamment, par une lettre au médecin traitant, à qui le malade est systématiquement réadressé (…) (art. 5.1).
A la fin de chaque horaire, le médecin apporte les fiches de consultations, correctement remplies, à la centrale. Elles sont accompagnées de la cassette contenant les rapports médicaux dictés et les indications nécessaires à leur facturation. Si les rapports rendus tardivement entraînent un surcoût du secrétariat, les frais engendrés seront prélevés du salaire du médecin responsable (art. 5.3);
Le non respect des règles fondamentales de l’éthique et de la déontologie médicale, la transgression des règles et conventions de la société et les éventuelles fautes graves, avérées, commises même en dehors de E___ peuvent entraîner des sanctions. Demeurent réservées les sanctions décidées par les autorités administratives ou judiciaires. L’appréciation du problème et les décisions qui en découlent sont du ressort de la direction médicale. Celle-ci peut envisager des sanctions vis-à-vis du fautif (modifications d’horaire, avertissement, mise à pied temporaire), pouvant aller jusqu’à l’exclusion de E___ Cité Calvin SA (art. 1.8);
Le contrat peut être interrompu, de part et d’autre, par une lettre de démission ou de congé. Le préavis est de trois mois. Ce préavis peut être écourté, après évaluation par la direction, pour des motifs exceptionnels ou en cas de faute grave susceptible d’entraîner l’éviction immédiate de la personne incriminée (…) (art. 1.7);
Il est du devoir de chaque médecin de veiller à l’actualisation permanente et à l’optimalisation de ses connaissances médicales. La direction médicale veillera autant que possible à favoriser cette formation, par le biais des colloques, des réunions de travail (…) La participation des médecins au colloque mensuel est obligatoire, à l’exception de ceux qui travaillent au moment du colloque (art. 7.4).
La clause finale de mise en application du règlement prévoit qu’il « peut être modifié par la direction médicale, mais après que les modifications envisagées aient été préalablement présentées et discutées lors de l’assemblée des collaborateurs ».
d. Lors des colloques mensuels des médecins avait notamment lieu une bourse aux horaires qui permettait à ces derniers d’échanger des jours de garde.
e. Après quelques années de fonctionnement, E___ a édité et remis à chacun de ses médecins un livret intitulé « Urgences à domicile, Livre bleu ». Ce livret contient des directives officielles de l’Office fédéral de la santé, des informations administratives ainsi que le résumé de colloques des médecins. Il donne notamment des informations quant à la prise de fonction des médecins (les documents à présenter, assurances à contracter etc.), aux contraintes administratives des consultations (à quels laboratoires
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adresser les demandes d’examens, le remplissage des fiches administratives, etc.), au matériel médical, aux contraintes médicales des consultations (présentation du médecin, modes de communication avec les patients, prescriptions médicamenteuses, contenu d’une ordonnance, etc.), aux notions de droit médical et de médecine judiciaire, aux principes de pédiatrie, aux urgences médicales à domicile (actions appropriées en cas d’abus médicamenteux, d’accidents vasculaires cérébraux, etc).
Dans sa première rubrique relative à l’entrée en fonction des médecins, il mentionne concernant les cotisations AVS : « si, d’un point de vue du droit du travail, un contrat de mandat lie le médecin et E___, par contre, du point de vue du droit des assurances, le médecin est soumis à une cotisation en tant que salarié ». Il indique également concernant l’assurance perte de gain : « considérés comme indépendants selon le Droit du Travail, aucune perte de salaire n’est due aux médecins par E___. Seuls les honoraires facturés et à facturer seront versés (…) ».
Sous le chapitre « attribution et désignation des consultations » il est indiqué que « Les régulateurs sont responsables de la répartition des consultations. Les consultations sont réparties harmonieusement entre les médecins, selon les priorités préalablement définies dans le règlement. Le régulateur peut déroger à cette règle en cas d’urgence vitale, réelle ou supposée, du désir d’un patient (…). En cas de problèmes particuliers, administratif ou médical, le directeur administratif, respectivement médical, est responsable des directives de régulation. En cas de litige, chacun doit se conformer à sa voie hiérarchique. Les cas litigieux seront discutés par les directeurs médicaux, voire transmis au Conseil d’Administration, qui agira par sanctions administratives pouvant aller, le cas échéant, à un renvoi pour justes motifs ».
f. Les factures permettant de calculer les revenus de T___ étaient établies sur papier entête de E___, mais au nom du médecin, avec précision de son numéro de concordat. T___ recevait chaque mois des « fiches de rétribution » sur lesquelles étaient mentionnés le montant total encaissé résultant de ses consultations, sa part de 45%, ainsi que les déductions sociales effectuées.
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g. En 1991, T___ a ouvert un cabinet privé au travers duquel il effectuait essentiellement des consultations à domicile.
En date du 16 août 1996, H___, I___, directeur médical et J___, ont adressé un courrier à T___, intitulé « ta collaboration à E___ », dans lequel ils lui reprochaient la prise en charge thérapeutique inadéquate d’une patiente, des consultations trop expéditives et superficielles, l’utilisation sans droit du papier à en-tête de E___ pour ses propres consultations, des comportements inadéquats avec des membres de la centrale d’appel et certains partenaires notamment les ambulanciers, ainsi qu’un usage inacceptable de la voiture mise à sa disposition. Ils précisaient que ces différents points nécessitaient un effort important de sa part, afin d’assurer à leurs patients les meilleures prestations médicales possibles et pour le maintien d’une bonne collaboration. Ils concluaient en indiquant que les frais de son véhicule seraient dorénavant à sa charge; en cas de non amélioration de la situation, des sanctions disciplinaires seraient prises à son encontre, à savoir que le véhicule de E___ et son matériel ne seraient mis à sa disposition que lors de ses jours d’activité effectifs et non plus pour ses propres consultations également.
Dès l'année 2000 ou 2001, T___ a également effectué une garde par mois au sein de la Clinique B___.
h. T___ a perçu, au sein de E___, les revenus annuels brut suivants : 321'037 fr. en 1990, 278'742 fr. 60 en 1991, 297'262 fr. 40 en 1992, 238'406 fr.70 en 1993, 217'249 fr.30 en 1994, 228'110 fr. 05 en 1995, 158'849 fr. 15 en 1996, 129'977 fr. 95 en 1997, 128'420 fr. en 1998, 110'280 fr. 85 en 1999, 116'529 fr. 40 en 2000, 92'383 fr. 80 en 2001, 97'651 fr. 45 en 2002, et 77'773 fr. du 1er janvier au 30 septembre 2003. T___ déclarait son revenu perçu au sein de l’établissement comme « revenu provenant d’une activité lucrative dépendante ».
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Il a réalisé, au sein de son cabinet privé, les chiffres d’affaire brut suivants : 160'291 fr. en 1998, 185'417 fr. en 1999, 208'265 fr. en 2000, 192'044 fr. en 2001, 206'868 fr. en 2002 et 231'571 fr. en 2003.
Selon un tableau informatique récapitulatif des gardes effectuées par T___, il n’a pas eu de gardes pendant les périodes suivantes : en 1996 : du 17 au 24 février , du 16 au 20 mars, du 30 mars au 24 avril , du 11 au 15 mai, du 12 au 22 août, du 12 octobre au 13 novembre ; en 1997 : du 8 au 19 février, 22 mars au 16 avril, 2 au 21 août, 27 septembre au 23 octobre ; en 1998 : du 21 au 28 février, du 30 mars au 22 avril, du 10 au 27 août, du 4 au 30 octobre ; en 1999 : du 29 mars au 14 avril, du 29 mai au 16 juin, du 13 août au 1er septembre ; en 2000 : du 19 au 26 février, du 15 avril au 1er mai, du 16 juillet au 2 août, du 13 au 30 août, du 9 au 25 octobre ; en 2001 : du 24 février au 3 mars, du 14 avril au 2 mai, du 16 au 23 juillet, du 28 juillet au 16 août, du 25 au 29 août ; en 2002 : du 23 mars au 10 avril, du 29 juin au 2 août, du 11 au 19 octobre ; en 2003 : du 15 au 22 février, du 12 avril au 1er mai, du 12 au 30 juillet, du 2 au 21 août. T___ conteste que ces périodes correspondent à des vacances ; il explique à ce propos qu’il était possible, par le biais de l’échange des gardes entre médecins, d’avoir des périodes de congé plus longues sans prendre de vacances.
i. Par courrier électronique du 7 avril 2003, H___ a informé T___ qu’il ne renouvellerait pas son contrat en octobre 2003. Ce dernier a cessé son activité pour l’établissement le 30 septembre 2003.
T___ a commencé à effectuer des gardes au sein de l’association G___ D___, constituée notamment par d’anciens médecins de E___ et qui a commencé son premier exercice social le 1er décembre 2004. Les statuts et le règlement de cet organisme, versés au dossier, contiennent plusieurs clauses mettant en exergue le statut indépendant des médecins qui y collaborent.
j. Le 20 juin 2006, T___, se fondant sur l’existence d’un contrat de travail, a assigné la société E___ devant la Juridiction des Prud’hommes, en paiement des divers postes déjà
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énumérés en tête du présent état de fait. Il a également conclu au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° 06 110747 H.
La défenderesse s’est intégralement opposée à ces prétentions.
k. A l’audience du 12 décembre 2006, T___ a confirmé qu’il avait ouvert son cabinet privé en 1991. Il consultait essentiellement à domicile que cela soit dans le cadre de son activité pour la défenderesse ou non. Depuis 2000 ou 2001, il faisait une nuit de garde par mois à la Clinique B___. La diminution de son chiffre d’affaires au sein de E___ depuis 1995 devait correspondre à l’augmentation de son activité privée. Il y avait une bourse aux horaires entre collègues qui leur permettait d’échanger des jours de travail et de bénéficier ainsi, par exemple, d’une semaine de vacances entre des jours de garde. Il avait payé lui-même les réparations du véhicule qu’il avait abîmé pendant son activité. Lorsqu’il était d’astreinte, il n’avait pas le choix des consultations. Lors d’une séance en 2002, la direction avait demandé au Dr I___ d’augmenter la rentabilité des médecins. La présence aux colloques était obligatoire, mais il n’avait pas de souvenir de sanctions en cas de non participation.
La défenderesse a déclaré qu’elle avait modifié ses contrats d’engagement, suite aux arrêts du Tribunal fédéral de 2006, en y précisant que la rémunération de 42.5% des médecins incluait 8.33% de droit aux vacances, dans l’hypothèse où un tribunal considérerait qu’il s’agissait d’un contrat de travail, bien qu’ils aient maintenu l’appellation de contrat de mandat. L’AVS considérait ses médecins comme ayant une activité dépendante. La lettre adressée au demandeur le 16 août 1996 par le Dr I___ était un rappel des directives anticipées, mais non des directives thérapeutiques, imposées au demandeur, qu’il s’agissait de recadrer au niveau administratif. Par la suite, le demandeur avait géré lui-même ses problèmes de véhicule. Le livre bleu contenait des directives officielles émanant souvent de l’autorité fédérale ainsi que les résumés des colloques mensuels. Ces colloques avaient été instaurés et rendus obligatoires à la demande des médecins eux-mêmes, notamment pour qu’ils puissent procéder à la bourse aux horaires. Dès
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2000, ils faisaient partie de l’obligation de formation continue des médecins FMH, qui se voyaient attribuer des points. Selon T___ déjà avant 2000 la bourse aux horaires se pratiquait lors de ces colloques. La direction n’avait jamais sanctionné la non participation à ces colloques. H___ avait demandé à la direction médicale de veiller au rendement par médecin afin qu’ils ne quittent pas l’établissement par manque d’attractivité.
l. I___, directeur médical de E___ de 1995 à 2003, entendu par les premiers juges sous la foi du serment, a déclaré qu’en plus du contrat de gestion qui les liait à la société, les Docteurs A___ et F___ avaient été soumis au même contrat d’engagement et règlement que le demandeur. En cas d’appel en urgence, les médecins avaient l’obligation d’y répondre et de se rendre chez le patient. Le témoin n’avait pas le souvenir que des médecins aient refusé ni que des sanctions aient été prises à ce titre. Il n’y avait pas de durée maximale pour les vacances, la seule obligation étant de les annoncer avec un préavis de nonante jours. Il avait la possibilité de les refuser, si le planning ne les permettait, mais ne se souvenait pas l’avoir fait. Pendant les deux ou trois semaines annuelles du plan grippe, aucun médecin ne pouvait prendre de vacances. Les médecins s’arrangeaient souvent entre eux pour fixer leurs jours de travail de manière à avoir plusieurs jours de congé entre deux périodes de garde. Si un médecin annonçait être indisponible plusieurs mois, il était engagé pour un temps limité. Le docteur I___ avait rédigé le livre bleu qui contenait des directives médico-légales et les informations administratives, qui constituaient des check lists pour les situations d’urgence, ainsi qu’un rappels des dernières évolutions techniques. Ce document était en somme le rappel des bonnes pratiques médicales destinées à assurer les meilleurs soins possibles aux patients et la direction s’attendait à ce que les médecins les respectent. Après chaque consultation d’urgence, les médecins dictaient un rapport dactylographié par le secrétariat, à l’attention du médecin traitant. Le docteur I___ insistait pour que ces rapports soient envoyés aux médecins traitants, car cette pratique était usuelle dans les autres services d’urgence. En général, tout médecin avait l’obligation de tenir un dossier médical ; le rapport médical pouvait faire office de dossier ; une lettre manuscrite destinée à son confrère pour le tenir au courant pouvait aussi suffire.
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Le docteur F___, assermenté, a déclaré qu’il avait été soumis chez E___ au même contrat et au même règlement que T___. En plus de son activité médicale, il avait été directeur médical adjoint, de l’automne 1999 à janvier 2003. Le demandeur n’exerçait pas d’activités de direction. Il avait ouvert son cabinet médical le 1er janvier 2002 et en avait informé la défenderesse, mais il n’avait pas été licencié à cause de cette activité indépendante parallèle.
Le docteur A___, assermenté, a déclaré qu’il avait exercé les mêmes activités médicales que le demandeur, ce qui représentait pour lui le 90% de son temps de travail. Il avait en outre exercé une activité de directeur adjoint, qui représentait le 10% de son temps. Dans le cadre de son activité médicale, il respectait les mêmes consignes que le demandeur, qui lui indiquaient où aller et comment pratiquer. Il avait ouvert un cabinet privé en 2000 et un second en 2002. La défenderesse était informée de cette activité indépendante et de celle de la plupart de ses médecins, qui utilisaient le véhicule de E___ pour leurs propres activités, au vu et su de la direction.
La doctoresse K___, assermentée, a déclaré avoir quitté la Clinique C___ en 1995. T___ avait loué des locaux, en tant qu’indépendant, dans l’immeuble où se trouvait la clinique et il collaborait aux activités de celle-ci la mesure où il y adressait ses patients pour la radiologie, la physiothérapie ou pour les hospitaliser.
Le docteur L___, assermenté, a déclaré qu’il travaillait pour E___ depuis 1990, sur la base d’un contrat de mandat. Il effectuait actuellement environ une nuit par semaine, le reste de son temps étant consacré à son cabinet privé. Il a examiné en audience le contrat concernant T___ et déclaré être soumis au même contrat. Il a aussi indiqué avoir toujours pu choisir ses horaires. En cas d’absence pour une garde qu’il avait choisi de faire, il devait trouver un remplaçant. Il prenait un mois de vacances en été et une semaine en octobre, il pouvait en prendre plus à condition de trouver un remplaçant. Il avait une entière liberté dans son travail et ne rendait pas de compte à la défenderesse. Lorsqu’il intervenait en urgence, il établissait, selon l’usage de la profession, un rapport à l’attention du médecin traitant du patient. Il avait connaissance du « livre bleu », qui
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contenait des données constituant plutôt des recommandations, car le médecin était seul à décider, au moment de leur mise en application. Il ignorait ce qu’il se passerait si les recommandations n’étaient pas suivies, mais il imaginait qu’il y aurait des sanctions, en cas de faute professionnelle. Le témoin a encore exposé que T___ prenait des vacances chaque année. Il ignorait ce qui advenait en cas de non participation aux colloques mensuels présentés comme obligatoires dans le règlement. Environ 70% des médecins y étaient présents, les absents n’étant pas toujours les mêmes. Pour ce qui le concernait, si un patient souhaitait le voir en urgence, il se rendait à son chevet le plus rapidement possible, que ce soit dans le cadre de E___ ou non, la bonne pratique médicale voulant qu’un médecin accepte une telle consultation.
m. Les premiers juges ont ordonné l’apport des procédures C/12715/2003-5 et C/12716/2003-5, soit celles qui ont opposé E___ aux docteurs A___ et F___, ainsi que la production par T___ de ses déclarations fiscales et bordereaux de taxation de 1997 à 2003 et la production par E___ du « livre bleu » et acheminé les parties à se prononcer sur ces documents.
n. A l’audience du 24 avril 2007, M___, assermenté, a déclaré qu’il était responsable de la centrale de E___ et gérait, depuis 1997, les appels de douze structures de l’organisation, en France et à Genève. Depuis trois ans il gérait les appels émanant des patients genevois de E___. Son rôle consistait à transmettre les appels, par message électronique, à un médecin disponible. Dès confirmation de la réception de l’appel par le médecin, le patient était sous la responsabilité de ce dernier. Il n’intervenait plus, jusqu’à ce que le médecin lui indique avoir traité le cas et être disponible pour un nouvel appel.
Le docteur N___, assermenté, a notamment déclaré avoir collaboré avec E___ de 1990 à l’été 2006, à raison de deux nuits et une soirée par mois. Il avait toujours eu, parallèlement, un cabinet privé qui représentait sa source de revenus principale. Il avait toujours pu choisir les tranches horaires qu’il souhaitait parmi celles proposées par la société et avait toujours eu beaucoup de facilités pour effectuer les gardes qui lui convenaient.
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C’était principalement lui qui indiquait ses disponibilités à la défenderesse mais il devait respecter le nombre de gardes qu’il s’était engagé à effectuer. La seule condition pour qu’il puisse prendre des vacances ou s’absenter était qu’il trouve un remplaçant. Il n’avait jamais eu de difficultés pour pouvoir le faire et ne prévoyait pas ses absences longtemps à l’avance. Il exerçait son activité sous sa propre responsabilité et établissait des rapports à l’attention des médecins traitants et non de la direction de E___. Les rapports médicaux étaient toutefois signés par un directeur médical, car il n’était lui-même pas sur place; il ne s’agissait ainsi pas d’un contrôle de son activité, mais d’éviter qu’un document dactylographié par une secrétaire ne soit pas vérifié par un médecin. Des colloques avaient lieu, avec la direction médicale, afin de discuter de la bonne pratique à adopter. Le témoin a examiné en audience le contrat produit par T___ et déclaré avoir reçu un tel document, mais ne l’avoir jamais lu. Il considérait que sa nécessaire disponibilité à certaines périodes, en raison d’une situation de crise ou des fêtes de fin d’année faisait partie de ses engagements envers E___. Il n’avait jamais refusé l’appel urgent d’un malade, et ne voyait pas comment il aurait pu le faire, dans une optique professionnelle.
o. Devant la Cour d’appel, les parties ont été entendues en date du 27 février 2008 ; elles ont persisté dans leurs conclusions. T___ a réitéré n’avoir jamais été employé de la Clinique C___ ni fait de gardes dans cet établissement. Il possédait son cabinet dans le même immeuble et était tout à fait indépendant. S’agissant des vacances, sans contester le relevé de ses gardes, tel qu’il figure de manière précise dans le jugement attaqué, ni les plannings versés au dossier par la partie adverse, il a soutenu qu’il s’était, certes, de temps à autres éloigné de Genève mais que dans son esprit cela ne constituait pas des vacances parce qu’il ne pouvait pas les programmer et que le fait de compenser ça et là une garde par un ou deux jours de congé n’était pas la même chose que d’avoir une longue période d’arrêt pour se reposer. Pour sa part le représentant de E___ à l’audience, le docteur H___, a persisté à contester le point de vue de T___ ; il a expliqué que ce dernier pouvait parfaitement programmer ses vacances, mieux que partout ailleurs ; les siennes étaient du reste célèbres chez E___, car il envoyait toujours des cartes
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postales ; il s’était rendu au Népal et plusieurs fois à Saint-Domingue pour faire de la planche à voile et que tout cela était bien organisé.
T___ a aussi soutenu lors de cette l’audience que l’activité de direction des docteurs F___ et A___ au sein de E___ ne dépassait pas le 5 à 10 % de leur activité totale et que le dernier précité avait cessé cette activité six mois avant de quitter la société. H___ l’a contesté, indiquant que ces médecins faisaient partie du conseil de direction avec le docteur I___, qu’il recevaient des instructions pour organiser la maison et représentaient la direction ; leur activité en ce domaine représentait le 50 % de leur activité totale.
A l’issue de l’audience le conseil de l’appelant a indiqué que les docteurs F___ et A___ devraient être réentendus, pour préciser ce point controversé et le conseil de l’intimée a fait observer que, si la Cour ordonnait la réouverture des enquêtes, bien d’autres collaborateurs devraient être entendus sur cette question.
EN DROIT
1. Déposé selon la forme et dans le délai prescrits par l’art 59 LJP, l’appel est recevable.
2. Les premiers juges ont correctement exposé les principes applicables pour résoudre la question de savoir si les parties étaient liées ou non par un contrat de travail au sens de l’art. 319 CO, contrat qui comporte une prestation personnelle de travail ; la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée.
Le travailleur est en particulier tenu d’exécuter personnellement les services que l’employeur attend de lui ; il ne peut se faire remplacer par un tiers sans l’accord de l’employeur ; empêché de travailler, il n’est pas tenu de se faire remplacer (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2ème éd., n. 2587). Le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et ce dernier à lui ver-
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ser le salaire fixé après le temps où le travail a été fourni (art. 319 al. 1 er CO). Ce salaire peut être fixé d’après le temps (à l’heure, à la journée, à la semaine, au mois etc.) ou selon le travail fourni (salaire aux pièces, à la tâche, à la commission etc.). Ce critère distingue le contrat de travail du contrat de mandat ou du contrat d’entreprise en ce sens que, dans le cadre de ces derniers, la rémunération du mandataire ou de l’entrepreneur rétribue l’activité ou l’ouvrage mêmes, et non pas seulement la mise à disposition de temps (cf. AUBERT, Code des obligations I, Commentaire romand, 2003, § 16 ad art. 319 CO, p. 1675).
3.1. La question qui se pose dans le présent litige est essentiellement celle de l’existence ou non d’un lien de subordination entre les parties et à ce propos les principes suivants méritent d’être rappelés.
Le travailleur, contrairement au mandataire, est tenu de se soumettre aux instructions de l’employeur, à qui il doit, en principe, tout son temps (REHBINDER, Berner Kommentar, n. 49 ad art. 319 CO ; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2ème éd., n. 3943 et les références citées ; voir aussi l’ATF 112 II 41 consid. 1a/aa, p. 46).
Elément primordial dans la qualification du contrat de travail, ce rapport de subordination présuppose que le travailleur est soumis à l’autorité de l’employeur pour l’exécution du contrat, du point de vue personnel, fonctionnel et économique. La dépendance personnelle réside en ceci que le travailleur s’engage à développer une activité dont la nature, l’importance, les modalités et l’exécution ne sont souvent déterminées que de manière très générale dans le contrat de travail et doivent être précisées et concrétisées par le biais d’informations et d’instructions particulières, données au fil du temps par l’employeur. Le travailleur s’engage ainsi à respecter les instructions et avis de l’employeur, et à se soumettre aux mesures de supervision que celui-ci ordonne. La notion de rapport fonctionnel implique le fait que le travailleur est incorporé dans l’entreprise de l’employeur et se voit attribuer une position déterminée au sein de son organisation. La dépendance économique réside, quant à elle, en ceci que le salaire permet au travailleur d’assurer sa subsistance (SJ 1990, p. 185 ; STAEHELIN, Zürcher
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Kommentar, n. 27 à 30 ad art. 319 CO ; AUBERT, op.cit. §§ 6 à 13 ad art. 319 CO, p. 1674 ss; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 1988, p. 30, ch. 2).
L’existence du rapport de subordination doit être appréciée à la lumière de faits matériels et de critères formels. Les faits matériels sont notamment l’intensité du devoir d’obéissance, l’obligation de respecter des horaires prédéfinis, l’éventuelle autorisation d’accomplir sa prestation en un lieu donné, sans que celui-ci ne soit imposé par la nature de la prestation, l’accomplissement de tâches en collaboration avec d’autres employés et l’accomplissement d’une activité subordonnée qui, par nature, implique une occupation dépendante. Les critères formels sont notamment la qualification du contrat de contrat individuel de travail, le mode de rémunération appliqué et le fait d’avoir procédé aux déductions légales usuelles, tant sociales que fiscales (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, n°. 47, p. 40). De même, les clauses prévoyant un délai de congé, des vacances, un salaire en cas de maladie ou une interdiction de concurrence sont considérées comme typiques du contrat de travail (AUBERT, op.cit. § 19 ad art. 319 CO, p. 1676 ; WYLER, Droit du travail 2002, p. 43 et ss). En effet, en application de l’article 321a al. 3 CO, pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas accomplir du travail rémunéré pour un tiers dans la mesure où il lèse son devoir de fidélité et, notamment, fait concurrence à l’employeur. L’activité accessoire rémunérée déployée pour le compte d’un tiers ou en qualité d’indépendant est prohibée chaque fois que le travailleur fait concurrence à son employeur principal. Il y a concurrence lorsque, dans son activité accessoire, le travailleur offre des prestations de même nature, satisfaisant le même besoin, auprès d’un cercle de clients en tout ou en partie identique et qu’il peut, de ce fait, causer un préjudice économique à son employeur principal (BRUNNER /BUHLER / WAEBER / BRU- CHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3ème éd., n. 8 ad art. 321 a CO).
3.2. Pour déterminer si un rapport de subordination existe, il convient d’examiner l’ensemble des circonstances concrètes et examiner en particulier si le débiteur de la prestation caractéristique est intégré dans l’entreprise du créancier, si des directives et des instructions contraignantes (art. 321d CO) lui sont données pour l’accomplissement de son travail. Sur ce point, on relèvera que, dans le mandat comme dans le contrat de
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travail, le créancier de la prestation caractéristique peut donner des instructions contraignantes et que le débiteur a le devoir d’avertir le créancier si les instructions ne permettent pas d’atteindre le but poursuivi, étant toutefois précisé qu’il est tenu d’agir conformément aux instructions, même s’il les estime inappropriées (ATF du 6 mars 2000 en la cause 4C.331/1999, et les références citées). Le mandataire quant à lui, tout en suivant les instructions du mandant, agit indépendamment et sous sa seule responsabilité. Le travailleur n’agit pas de manière indépendante, mais pour le compte et sous la responsabilité de l’employeur (TERCIER, op.cit. n° 3943 et les références citées).
4.1. Dans son examen de la nature du contrat litigieux, au vu des principes qui viennent d’être rappelés, la Cour ne se fondera pas sur le cas des deux médecins dont le dossier a été examiné par le Tribunal fédéral; leur situation au sein de l’intimée différait en effet notablement de celle de l’appelant, en ce que ces derniers exerçaient, en sus de leur activité de médecin, des tâches administratives et de direction pour l’intimée. Ce cahier des charges exclut donc que des comparaisons soient utilement opérées avec le présent cas, en raison précisément de son caractère de mixité. En raison de cette mixité par ailleurs, il est inutile de procéder à des enquêtes devant la Cour – qui du reste auraient déjà pu être requises en première instance, vu les offres de preuve des parties - pour déterminer dans quelle proportion ces deux médecins consacraient leur temps aux tâches administratives et de direction d’une part, et à leurs activités de médecin d’autre part.
4.2. En l’espèce, le fait que l’intimée ait intitulé l’engagement du demandeur contrat de « travail » n’est pas déterminant, car il convient de ne pas s’arrêter aux dénominations utilisées par les parties (art. 18 CO), ce d’autant plus que la précitée a aussi indiqué que le demandeur était rémunéré « à la manière d’un mandat ».
L’appelant devait assurer des consultations médicales au domicile des patients qui appelaient la centrale téléphonique de l’intimée. Il accomplissait ainsi une prestation qui peut être qualifiée de personnelle, positive, de nature intellectuelle et physique et qui, partant, pouvait relever aussi bien du contrat de travail que du mandat, étant incidemment rappelé qu’en principe la relation qui lie le médecin à son patient est qualifiée – elle – de con-
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trat de mandat. Et dans le cadre de la relation contractuelle entre les parties au présent litige, comme il sera examiné ci-après, l’appelant s’est vu concéder et a manifestement bénéficié d’une très grande liberté dans l’organisation de son temps, contrairement au cas du travailleur, qui est tenu au strict respect des horaires convenus.
L’obligation impérative imposée à l’appelant de se rendre chez le patient en cas d’urgence découle certes des engagements pris par ce dernier envers l’intimée, et dans cette mesure elle pourrait constituer un élément de subordination. Toutefois, comme l’ont avec raison indiqué les premiers juges, cette nécessité d’intervention auprès du patient en cas d’urgence relève avant tout du serment prêté par le médecin et partant, de l’éthique professionnelle bien plus que du respect d’une clause contractuelle. Il en va de même pour la prise en considération des indications figurant dans le livret bleu remis aux médecins, et qui, contrairement à ce que soutient l’appelant, ne constituent pas un indice du lien de subordination auquel il prétend avoir été soumis. Ce document représente un instrument de travail, comportant des informations de diverse nature, administrative, aide-mémoire pour les actes à accomplir dans les situations d’urgence, rappel des dernières évolutions techniques, etc., le tout étant essentiellement destiné à assurer aux patients les meilleurs soins possibles.
4.3. Les horaires des gardes effectuées par l’appelant étaient définis par lui avec une grande liberté, puisqu’ils étaient établis par l’assemblée des collaborateurs dont faisait partie l’appelant, qui approuvait la grille horaire proposée par la direction et dans laquelle ce dernier pouvait ensuite faire ses choix, en fonction de son degré d’ancienneté. Les médecins s’engageaient certes contractuellement à respecter l’horaire ainsi déterminé, mais la manière participative dont cet horaire avait été prédéfini réduit notablement l’élément de subordination. Il faut de surcroît rappeler que ce type d’organisation découle du fonctionnement même d’une structure qui doit intervenir dans l’urgence et qui tend à assurer au mieux les interventions auprès des patients.
D’autre part, l’appelant ne mettait pas tout son temps à disposition de l’intimée puisqu’il exerçait d’autres activités. Il déterminait ainsi lui-même, d’année en année,
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unilatéralement, son taux d’activité et ses disponibilités pour l’intimée. La durée de ses vacances ou de ses absences n’était pas spécifiquement règlementée et en tous cas pas limitée. L’aval de la direction était nécessaire pour la prise de vacances mais en pratique il suffisait, pour que les médecins puissent s’absenter ou prendre des vacances, qu’ils aient trouvé un remplaçant. L’instruction a du reste révélé que jamais l’intimée n’avait eu à s’opposer à ce mode de faire. Il ressort des pièces produites par l’intimée, dont l’appelant admet la teneur, que notamment entre 1996 et 2003, ce dernier a librement aménagé à son profit des périodes sans gardes oscillant entre huit et quatorze semaines par année, dont plusieurs périodes d’un mois consécutif. Cette situation apparaît totalement inhabituelle, pour ne pas dire exorbitante, dans le cadre d’un contrat de travail. Il n’est au demeurant pas sérieux de venir soutenir, comme l’appelant l’a fait devant la Cour d’appel, que ce système était précaire pour lui en ce qu’il ne lui permettait ni de s’organiser à l’avance pour partir ni de bénéficier de longues périodes de repos. Aucune rémunération n’était prévue pour ces périodes-là, puisque l’une des caractéristiques du contrat était que le médecin était exclusivement rétribué en fonction des honoraires encaissés et non en fonction du temps consacré à son activité. Il sera revenu plus loin sur cette question de la rémunération. Il sied d'ores et déjà de relever que, de manière inexpliquée, l’appelant n’hésite pas à réclamer à la fois un salaire afférent aux vacances (art. 329d al. 1 CO) et une indemnité pour des vacances auxquelles il estime avoir eu droit mais qu’il n’aurait pas prises.
Au vu des éléments ci-dessus retenus, il apparaît que les modalités adoptées par l’intimée concernant la mise à disposition de leur temps par les médecins sont incompatibles avec les caractéristiques du contrat de travail, dans lequel l’employé doit en principe mettre tout son temps à disposition de l’employeur et surtout ne peut pas décider unilatéralement de son taux d’activité. L’appelant a au contraire librement pu réduire progressivement son taux d’activité. Cet évolution peut être observée de manière précise, car le chiffre d'affaires annuel découlant de son activité au sein de l’intimée a passé de 321'037 fr. en 1990 à 97'651 fr. 45 en 2002 et à 77'773 fr. pour la période du 1er janvier au 30 septembre 2003, alors que, parallèlement, l’appelant exercé de manière croissante et librement, une activité dans son cabinet privé. Cette situation n'a au demeurant
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posé aucun problème à l'intimée, dès lors qu’aucune prohibition de concurrence n'était imposée à l'appelant.
4.4. La participation des médecins aux colloques mensuels organisés par l’intimée n’était pas obligatoire jusqu’en 1996 et elle ne l’est devenue que par la suite, après discussion en assemblée des collaborateurs, et selon le souhait exprimé par les médecins eux-mêmes. Cette évolution dans l’organisation, qui paraît essentiellement répondre à un souci de maintien des compétences et d’échange de l’information, n’est ainsi pas déterminante s’agissant du lien de subordination.
La direction était habilitée à prendre des sanctions (modifications d’horaire, avertissement, mise à pied temporaire, ou exclusion) en cas de violation des règles fondamentales de l’éthique et de la déontologie médicale, de violation des règles de l’établissement ou de faute grave. Cet élément, qui confère un caractère contraignant à la relation contractuelle entre les parties, ne permet toutefois pas non plus de conclure à l’existence d’un contrat de travail, au vu des éléments qui vont suivre, et étant encore rappelé que dans le cadre du mandat le mandataire est aussi habilité à donner des instructions obligatoires à son mandant et qu’il peut révoquer le mandat en tout temps notamment si ces instructions ne sont pas respectées (art. 404 al. 1 CO). Il ressort d’ailleurs du dossier que l’intimée n’a, en dix-huit ans d’activité, jamais eu à prendre de sanctions à l’encontre de l’appelant concernant son activité.
4.5. S’agissant du mode de rémunération, l’appelant percevait le 45% des honoraires encaissés découlant de ses consultations et des actes médicaux effectués. Dans cette mesure, son activité était rémunérée non pas en fonction de la mise à disposition de son temps mais bien des prestations fournies, comme c’est le cas dans le mandat, même si par ailleurs la rémunération était soumise aux déductions légales usuelles. L’intimée en effet s'est conformée à cet égard à la prise de position des autorités judiciaires administratives, qui considèrent l’activité du médecin comme dépendante sous l’angle les assurances sociales. La convention passée entre les parties spécifiait que le médecin ne percevait sa rémunération que si les honoraires étaient encaissés et non pas du seul fait
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qu’ils ont été facturés ; cette clause signifie clairement que l’appelant supportait le risque économique lié à son activité, contrairement à ce qui prévaut dans le cadre d’un contrat de travail. Un autre élément vient conforter ce constat, à savoir que l’assurance pour perte de gain était à sa charge et qu’il ne percevait ainsi aucune rémunération en cas d’absence pour maladie par exemple, contrairement à ce qui prévaut obligatoirement dans le cadre d’un contrat de travail (cf. art. 324a CO). Il était aussi tenu par le contrat de conclure une assurance responsabilité civile professionnelle, clause incompatible avec le droit du travail, où l’employeur est responsable des actes de ses employés (cf. art. 55 CO).
Ainsi le mode de rémunération de l’appelant et les diverses obligations accessoirement mises à sa charge sont caractéristiques d’une activité indépendante. Le fait que l’appelant ait déclaré les revenus de son activité pour l’intimée comme résultant d’une activité dépendante auprès de l’administration fiscale ne modifie pas le constat qui précède ; les premiers juges ont à juste titre rappelé sur ce point que l’objectif ainsi poursuivi par l’intéressé était de pouvoir bénéficier des déductions sociales.
5. Il résulte de l’ensemble des considérants qui précèdent que les parties n’étaient pas liées par un contrat de travail, faute notamment et essentiellement d'un lien de subordination. Le jugement entrepris, qui apprécie correctement les pièces produites et les témoignages recueillis, qui admet le défaut de compétence de la Juridiction prud’homale à raison de la matière et qui déclare la demande irrecevable, doit être confirmé. L’interprétation divergente que fournit l’appelant des éléments de l’enquête n’apporte en effet aucun éclairage nouveau en appel et ne justifie pas qu’il soit revenu sur les considérants circonstanciés et convaincants des premiers juges.
L’émolument de 4'400 fr. avancé par l’appelant sera laissé à sa charge.
PAR CES MOTIFS
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La Cour d’appel des Prud’hommes, Groupe 5 A la forme :
Reçoit l’appel formé par T___ contre le jugement n ° TRPH/667/2007 rendu le 28 août 2007 par le Tribunal des Prud’hommes dans la cause n° C/15004/2006 – 5 ;
Au fond : Le rejette; Confirme ce jugement ; Laisse à la charge de T___ l’émolument de 4'400 fr. ; Déboute les parties de toutes autres conclusions.
La greffière de Juridiction La présidente