Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 20.05.2016 C/7203/2012

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés ainsi qu'au Tribunal de première instance le 26 mai 2016.

REPUBLIQUE E T

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/7203/2012 ACJC/706/2016 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile DU VENDREDI 20 MAI 2016

Entre A______ SA, ayant son siège ______ (GE), appelante et intimée d'un jugement rendu par la 8ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 29 juin 2015, comparant par Me Marc Lironi, avocat, 19, boulevard Georges-Favon, case postale 5121, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile, et B______ GMBH, ayant son siège ______ (SO), intimée et appelante, comparant par Me Christian Petermann, avocat, 22, rue Général-Dufour, case postale 5266, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.

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C/7203/2012 EN FAIT A. Par jugement JTPI/7667/2015 du 29 juin 2015, reçu par A______ SA le 1er juillet 2015 et par B______ GMBH le 6 juillet 2015, le Tribunal de première instance a, sur demande principale, condamné B______ GMBH à payer à A______ SA 2'601 fr. avec intérêts à 5% dès le 23 novembre 2011 (chiffre 1 du dispositif) et, sur demande reconventionnelle, débouté B______ GMBH des fins de sa demande (ch. 2). Il a arrêté les frais judiciaires à 10'836 fr., mis à la charge de chacune des parties par moitié, compensés avec les avances fournies. Il a condamné B______ GMBH à verser 282 fr. à A______ SA et 2'136 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire (ch. 3). Il a dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 4) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5). B. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 31 août 2015, A______ SA forme appel contre ledit jugement, dont elle requiert, avec suite de frais et dépens de première instance et d'appel, l'annulation en tant qu'elle n'a pas obtenu le plein de ses conclusions. Principalement, elle conclut au renvoi de la cause au Tribunal pour qu'il l'autorise à apporter la preuve de ses allégués n° 7, 8, 11 à 13, 18, 19, 21 à 24, 26, 34 à 39, 43, 45, 46, 49, 52 à 59, 61 à 63, 65, 67, 68, 71 à 74, 275 à 281, 283, 285 à 295 et 299, qu'il procède à l'audition des témoins C______, D______, E______, F______, G______, H______, I______ et J______, et pour qu'il ordonne à B______ GMBH de déposer les pièces dont elle avait requis la production dans sa demande en paiement du 3 décembre 2012. Subsidiairement, A______ SA conclut à la condamnation de B______ GMBH à lui verser 50'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 7 avril 2012 ainsi que 2'601 fr. avec intérêts à 5% dès le 23 novembre 2011 et à lui restituer, immédiatement, la carte de programmation et le lecteur RFID concernant le logiciel K______. B______ GMBH conclut au rejet de l'appel, avec suite de frais et dépens. A______ SA a répliqué en persistant dans ses conclusions et B______ GMBH a écrit à la Cour qu'elle renonçait à dupliquer. b. Par acte transmis à la Cour par voie électronique, B______ GMBH forme également appel contre le jugement du Tribunal du 29 juin 2015, dont elle requiert l'annulation. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à l'irrecevabilité de la demande principale, en raison de l'incompétence à raison de la matière du Tribunal, subsidiairement au rejet de ladite demande et, plus subsidiairement, au renvoi de la cause au Tribunal pour nouveau jugement dans le sens des considérants. Elle ne remet pas en cause la décision du Tribunal, en tant que celui-ci l'a déboutée des fins de sa demande reconventionnelle. A______ SA conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet de l'appel de B______ GMBH.

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C/7203/2012 Celle-ci n'a pas fait usage de son droit de répliquer. c. Les parties ont été informées le 26 janvier 2016 de ce que la cause était gardée à juger. C. a. A______ SA (ci-après : A______), sise ______ (GE), a comme but social la représentation et la commercialisation de logiciels, la conception, le développement et l'hébergement de sites Web et toutes activités de consultation en informatique. L______ en est l'administrateur. b. B______ GMBH (ci-après : B______), est une société à responsabilité limitée sise ______ (SO), dont le but est notamment le conseil aux entreprises dans les domaines de l'informatique. M______ et N______ en sont les associés-gérants, alors que O______ en était l'employé à l'époque des faits. c. A______ commercialise un logiciel dénommé "K______", destiné à la gestion des membres, notamment de centres de fitness. d. En novembre 2011, A______, par l'intermédiaire de L______, et B______, par l'intermédiaire de O______, sont entrés en pourparlers en vue de la conclusion d'un accord de collaboration pour la commercialisation du logiciel K______ en Suisse alémanique. Par message électronique du 16 novembre 2011, A______ a exposé à B______ que le logiciel K______ fonctionnait en allemand ("quelques mots pas encore traduits mais c'est presque tout ok") et que l'équipement d'un nouveau fitness pour un revendeur se faisait de la manière suivante : installation sur place, formation de trois ou quatre personnes, paramétrage et assistance (environ 1'500 fr. pour un petit fitness revenant entièrement au revendeur, mais pouvant aller jusqu'à 17'000 fr.), puis reprise des données existantes (un à deux jours, 30% pour le revendeur et le solde pour A______ après devis étudié sur la base du fichier existant), enfin, installation et vente du matériel (box K______, marge totale de 30% plus scanner RFID, marge également de 30%, imprimante, caisse et matériel divers). e. Le 23 novembre 2011, L______ et O______ se sont rendus en Suisse alémanique, afin de rencontrer les clients que A______ avait déjà dans cette région du pays. f. Par message électronique du 2 décembre 2011, A______ a indiqué à B______ qu'elle avait eu une discussion avec son partenaire distributeur du matériel P______ en Suisse ainsi qu'avec trois centres en Suisse alémanique et qu'il avait reçu les "nouveaux prospects" dans cette région linguistique. Elle proposait de nouvelles visites en Suisse alémanique afin de "former des centres existants" et "faire connaissance avec tout le monde". A______ souhaitait également connaître

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C/7203/2012 les compétences techniques de B______, puisqu'il fallait vraisemblablement procéder à "des imports ou exports K______ avec d'autres logiciels". A______ risquait de ne pas disposer des ressources suffisantes pour effectuer ce travail, qui pouvait constituer une "source de revenus non négligeable" pour B______. g. Par message électronique du 14 décembre 2011 à 17h 48, B______ a proposé à A______ son "point de vue concernant la marche à suivre", à savoir : "1. partie consulting/marketing/management a) les 3 clients visités sont à mettre au point en deux étapes : - résolution des différends (meeting ces prochains jours) - suivi de ces trois projets - établir un état satisfaisant (mi-janvier) - statut de clients phares (mi-mars) b) mettre la version allemande de K______ à un niveau professionel - supervision, corrections et adaptation du soft K______ - de même pour ce qui s'agit du site internet - de même pour ce qui s'agit des flyers et de la documentation 2. Marketing et vente en suisse allemande - B______ GMBH reprend la promotion, vente et le marketing pour la Suisse allemande de suite, ceci exclusivement jusqu'à fin 2012, après quoi les deux parties feront le point de la situation. Chiffre de base : 200 boxes - les contrats pour les boxes K______ se feront sous le nom de A______ S.A. et seront soumis aux abonnés sans aucune modification par B______ GMBH (procuration exclusivement pour cet acte). - Q______/P______: le status de G______ est à déclarer : fait-il de la vente, provision, ainsi que celui de personnes jusqu'à ce jour non déclarées (E______, etc.) - A______ remet sans défaut les leads concernant la Suisse allemande - A______ fournit le matériel nécessaire pour les présentations du produit". B______ proposait, pour la première partie, "un montant forfaitaire pour les travaux à faire ainsi que pour les séances avec les trois clients phares couvrant au minimum les points a et b", soit 15'000 fr. en deux tranches, 50% "au départ" et 50% mi-février. Pour la deuxième partie, B______ proposait de facturer toutes ses prestations directement au client, soit l'écolage, la mise en place, l'intégration, l'installation, le consulting, etc. (B______ renonçant jusqu'à fin 2012 à une prime sur les boxes installées) et la vente de matériel spécifique (produits A______ s'il y avait lieu) sous provision (à définir). A______ était invitée à se déterminer sur la proposition, étant précisé que les trois "clients phares" attendaient une réponse et un planning pour la semaine suivante ainsi qu'une réponse pour le lendemain. h. Le 20 décembre 2011, les parties se sont à nouveau rendues en Suisse alémanique, afin d'y rencontrer les clients de A______. i. Les 19 et 20 décembre 2011, A______ et B______ ont signé un "accord de collaboration K______", ayant pour objet "l'exclusivité pour la Suisse allemande

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C/7203/2012 du produit A______ K______". La convention comporte notamment deux volets, à savoir : i.a. B______ reprenait "à son propre titre et sous son nom" la promotion du logiciel K______ pour la Suisse allemande, soit le marketing, la vente de licences d'accès de la box K______, l'installation, l'écolage, le support ainsi que les prestations nécessaires au bon fonctionnement de K______, ainsi que le suivi journalier des clients K______ accessible à A______. B______ concluait les contrats avec les clients "au nom de A______", laquelle donnait "pleins pouvoirs" à M______, N______ et O______. En contrepartie, A______ versait à B______ une commission de 100 fr. pour chaque K______ box vendue et "annuellement 1 mois d'abonnement pour chaque vente de contrat K______". Les commissions sur tout autre matériel fourni par A______ devaient être fixées "au fur et à mesure en fonction du matériel", une liste des montants des commissions devant être mise à disposition par A______. Les commissions sur la vente des boxes et la conclusion des contrats devaient s'effectuer trimestriellement. (Art. 1 à 4 du contrat). i.b. B______ s'engageait "dans une première phase selon l'email du 14.12.2011 17:48, en particulier" à "satisfaire les trois clients phares R______, S______ et T______", à "superviser toutes les traductions (K______ et site A______ partie allemande)" et à élaborer "des documentations de vente en allemand". En contrepartie, A______ versait à B______ 15'000 fr. plus TVA en deux tranches, soit 50% à la signature de l'accord et 50% au 15 février 2012 (art. 6 du contrat). L'accord a été conclu à partir de la date de sa signature jusqu'au 31 décembre 2012 et était renouvelable d'année en année lors de la séance du 5 décembre de l'année courante, si à cette date, les parties étaient d'accord de le prolonger (art. 7 du contrat). B______ s'engageait à "vendre un minimum de 200 contrats/an". A______ se réservait le droit de "suspendre l'exclusivité à B______" si cet objectif n'était pas atteint (art. 7 du contrat). j. Les trois clients visés à l'art. 6 de l'accord étaient R______ GmbH (qui avait signé avec A______ un contrat d'accès à K______ le 19 juillet 2011), société à responsabilité limitée sise à ______ (BE), dont l'associé-gérant est C______, S______ AG, société anonyme sise à ______ (ZH), dont le président du conseil d'administration est U______, et T______ GmbH, société à responsabilité limitée sise à ______ (OW), dont l'associé et gérant-président est V______.

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C/7203/2012 Le montant de 15'000 fr. prévu dans cette même disposition a été versé par A______ à B______. k. En février 2012, les parties ont été en contact, notamment par messagerie électronique, au sujet des difficultés rencontrées dans l'installation et dans le fonctionnement du logiciel auprès des clients de A______ en Suisse alémanique. l. Un échange de courriers électroniques a eu lieu entre les parties le 1er mars 2012 en vue d'une réunion prévue le 5 mars 2012 avec lesdits clients. A______ estimait avoir rempli ses obligations contractuelles et se disait dans l'attente des résultats de la part de B______. Elle indiquait avoir communiqué à celle-ci les noms de clients potentiels, à savoir les centres de fitness W______, X______ et Y______. m. Par lettre recommandée du 7 avril 2012, A______, par l'intermédiaire de son conseil, a informé B______ de ce qu'elle résiliait "unilatéralement et avec effet immédiat, l'accord de collaboration conclu les 19 et 20 décembre 2011 au vu du non-respect, de la mauvaise exécution et de la violation, par B______ GMBH, de ses obligations contractuelles". A______ reprochait à B______ de n'avoir déployé aucune activité de marketing et de vente du produit K______, d'avoir omis volontairement de transmettre à A______ les demandes d'assistance technique des clients suisses alémaniques et d'avoir critiqué ouvertement A______ auprès de plusieurs de ses "clients phares", au risque de faire perdre définitivement cette clientèle à A______ et de ternir définitivement son image aux yeux du public. A______ faisait référence à "une mise en demeure" du 1 er mars 2012. n. Dans le même courrier, A______ mettait en demeure B______ de lui restituer immédiatement tout matériel lui appartenant ou ayant un lien avec elle ou avec le logiciel K______. Par courrier recommandé du 10 avril 2012, B______ a fait parvenir à A______ une box K______ ainsi qu'un "pack lociciels Z______/AA______/AB______" comprenant des clés, un CD et un manuel. Le 13 avril 2012, A______ a écrit à B______ que le matériel restitué ne correspondait pas à ce qui avait été requis le 7 avril 2012 et que "la documentation, ainsi que les CD-ROM concernant Z______, AA______ et AB______" ne concernaient pas "le logiciel K______ ainsi que le matériel" mis à la disposition de B______ par A______ suite à l'accord de collaboration de décembre 2011.

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C/7203/2012 A______ faisait état d'une facture n° 20733 qu'elle avait émise à l'attention de B______ le 23 novembre 2011 et qui n'avait "jamais été payée". Elle mettait en demeure B______ de régler ladite facture et précisait que les objets mentionnés lui seraient restitués une fois le montant de 2'601 fr. payé. La facture en question a été produite par A______ dans la procédure. Elle est adressée à B______, s'élève à 2'601 fr., mentionne la remise des logiciels Z______ 17, AA______ 17 et AB______ 17 "AC______", avec la précision que la version 17 sera livrée gratuitement dès disponibilité, et, indique, sous la rubrique "Concerne", "Votre commande dans nos bureaux le 23 nov 2011". B______ conteste devoir régler cette facture et soutient que le matériel en question lui a été remis dans le cadre de l'exécution de l'accord de collaboration de décembre 2011. D. a. Le 3 décembre 2012, A______ a déposé devant le Tribunal une demande dirigée contre B______ (comprenant les allégués 1 à 89) en paiement de 50'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 7 avril 2012 "sous réserve d'une amplification ultérieure", ainsi que de 2'601 fr. avec intérêts à 5% dès le 23 novembre 2011. Elle a conclu également à la condamnation de B______ à lui restituer, immédiatement, la carte de programmation et le lecteur RFID concernant le logiciel K______. La somme de 2'601 fr. représentait le montant de la facture du 23 novembre 2011. La somme de 50'000 fr. comprenait : la restitution des 15'000 fr. versés sur la base de l'art. 6 du contrat des 19 et 20 décembre 2011, 25'000 fr. représentant le gain qu'elle aurait réalisé si B______ avait conclu au moins dix contrats avec des clients durant la période du 20 décembre 2011 au 7 avril 2012, chaque contrat lui rapportant en moyenne 2'500 fr., et 10'000 fr. à titre d'indemnité pour atteinte à l'image. Dans sa demande, elle faisait également état d'un dommage de 4'000 fr., représentant 20 heures consacrées les 5 mars, 7 mars et 21 mai 2012 par L______ et ses collaborateurs à "réparer les erreurs commises" par B______ auprès des clients de Suisse alémanique (20 heures x 200 fr.). Elle a allégué avoir vendu en novembre 2011 à B______ les logiciels Z______, AA______ ET AB______ et lui avoir remis, à une date non précisée, une carte de programmation et un lecteur RFID concernant le logiciel K______, objets que B______ aurait conservés. En relation avec la prétention en restitution de 15'000 fr., A______ a fait valoir que B______ avait totalement failli à sa tâche, puisque les clients déjà existants avaient été très mécontents de son intervention et qu'il avait fallu que A______ intervienne personnellement pour que ceux-ci ne se tournent pas définitivement

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C/7203/2012 vers la concurrence. A l'appui de cette allégation, elle a proposé l'audition comme témoins de C______, de R______ GmbH, de D______, d'Y______ et de F______, de AD______ SA. A______ a allégué par ailleurs que B______ n'avait procédé que de manière insatisfaisante à la traduction des documents et du logiciel K______. A l'appui de cette allégation, elle a proposé l'audition de E______, l'un de ses anciens collaborateurs. En relation avec sa prétention en paiement de 25'000 fr., A______ a proposé l'audition du témoin E______, sur la possibilité qu'aurait eue B______ de conclure, avant la résiliation du contrat, au moins dix affaires à 2'500 fr., et de I______, du centre de fitness W______ à ______ (BE) au sujet du tarif usuel de 2'500 fr. résultant d'une facture du 11 avril 2012 adressée par A______ audit centre. Pour ce qui est de l'atteinte à l'image alléguée, A______ a proposé l'audition des témoins C______ et D______. Enfin, en relation avec la prétention en paiement de 4'000 fr., A______ a proposé l'audition de E______ et de deux autres de ses collaborateurs, H______ et J______, au sujet des déplacements en Suisse alémanique des 5 mars, 7 mars et 21 mai 2012, ainsi que sur le temps passé et le tarif horaire de 200 fr. pratiqué usuellement par A______ pour ce genre d'intervention. b. Dans sa réponse du 27 juin 2013, B______ a conclu au rejet de la demande et a réclamé, reconventionnellement, le paiement par A______ de la somme de 49'181 fr. 50, représentant trois factures établies les 5 mars et 16 avril 2012. c. Dans sa réponse du 28 octobre 2013 à la demande reconventionnelle, A______ a conclu au rejet de celle-ci. Elle a formé des allégués numérotés de 275 à 305, qui précisent les allégués de la demande, et a proposé à nouveau l'audition des témoins mentionnés dans celle-ci. d. Par ordonnance du 6 mai 2014, le Tribunal a autorisé A______ à apporter la preuve de ses allégués 45, 46 et 74 au sujet de sa prétention en paiement d'une indemnité de 10'000 fr. pour atteinte à son image. Il a refusé d'administrer les preuves sur la prétention en paiement de 4'000 fr., A______ n'ayant pas allégué une diminution de sa fortune nette. Il a également refusé l'administration de preuves sur les prétentions en restitution de 15'000 fr. et en paiement de 25'000 fr. à titre de gain manqué, dans la mesure où A______ n'avait pas allégué avoir fixé à B______ un délai de grâce en vertu de l'art. 107 al. 1 CO ou qu'il fût inutile de le faire. A______ a recouru contre cette ordonnance, puis a retiré son recours, ce qui a donné lieu à un arrêt de la Cour du 25 juillet 2014.

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C/7203/2012 e. Le Tribunal a procédé à l'interrogatoire de L______ et de O______ (audience du 6 novembre 2014), ainsi qu'à l'audition de C______ et de D______ comme témoins (audience du 16 février 2015). C______, associé et gérant de R______ GmbH, a déclaré être lié par un contrat avec A______ concernant le software K______. R______ avait connu des difficultés d'installation au début. Il y avait un problème de formatage des données et des taux d'erreur relativement élevés. Il lui était difficile d'évaluer le problème dans la mesure où il ne savait pas s'il s'agissait d'un problème de logiciel ou d'implémentation. Le système n'avait jamais fonctionné à 100%. O______ était souvent dans les locaux de R______. L______ avait participé à des discussions pour la solution des problèmes. Concernant les relations entre B______ et A______, il était difficile pour le témoin de dire si O______ s'était "exprimé en mal vis-à-vis" de A______. Celui-ci était irrité, puisqu'il n'obtenait pas de A______ le soutien qu'il souhaitait. D______, qui a travaillé au centre de fitness Y______ à ______ (LU) jusqu'en juillet 2013, a déclaré que O______ avait installé le logiciel K______. Le centre de fitness avait par la suite rencontré de nombreuses complications et il était difficile de savoir quelle était l'origine du problème entre B______ et A______. Elle s'adressait aux deux, sans savoir qui était responsable des dysfonctionnements. Elle s'entretenait plutôt avec B______, avec le sentiment que le problème provenait de A______. Elle n'avait jamais entendu O______ dénigrer A______. Il résulte des mentions figurant au procès-verbal d'audience du 16 février 2015, que le témoin C______ a été entendu uniquement dans le cadre de l'ordonnance du Tribunal du 6 mai 2014 et que A______ avait encore "une vingtaine de questions pour le témoin". f. A l'issue de l'audience du 16 février 2015, le Tribunal a imparti un délai aux parties au 20 mars 2015 pour le dépôt des plaidoiries finales écrites et a indiqué que la cause serait gardée à juger le 27 mars 2015. g. Dans leurs plaidoiries finales, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives. A titre préalable, A______ a pris des conclusions identiques à celles qu'elle prend à titre principal en appel. EN DROIT 1. 1.1 Interjetés dans le délai et la forme prévus par la loi, les deux appels sont recevables (art. 130, 142 al. 1 et 3, 143, 145 al. 1 let. b et 311 al. 1 CPC). Par économie de procédure, les deux appels seront traités dans le même arrêt (art. 125 CPC).

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C/7203/2012 Par souci de simplification, A______ sera désignée ci-après comme l'appelante et B______ comme l'intimée. 1.2 L'appel est recevable pour violation du droit, y compris des dispositions en matière de preuves, et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 310 CPC). Si l'instance d'appel applique le droit d'office, elle le fait uniquement, en vertu de l'art. 311 al. 1 CPC, sur les points du jugement que l'appelante estime entachés d'erreurs et qui ont fait l'objet d'une motivation suffisante (arrêt du Tribunal fédéral 4A_290/2014 du 1 er septembre 2014 consid. 5). En l'espèce, l'appelante ne formule aucune critique sur le refus du Tribunal d'ordonner à l'intimée de déposer les pièces dont elle a sollicité la production. La Cour n'entrera donc pas en matière sur la conclusion prise par l'appelante à ce sujet. 2. L'intimée fait grief au Tribunal d'avoir nié que le litige portait sur un contrat de licence et d'avoir ainsi admis à tort sa compétence à raison de la matière, en dépit des art. 5 al. 1 let. a CPC et 120 al. 1 let. a LOJ. 2.1 La Cour de justice est compétente à raison de la matière pour connaître, en qualité d'instance cantonale unique, des litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences d'exploitation ainsi que de transfert et de violation de tels droits (art. 5 al. 1 let. a CPC; art. 120 al. 1 let. a LOJ). 2.2 Par le contrat de licence, le donneur de licence s'oblige à permettre au preneur de licence l'usage et la jouissance d'un bien immatériel exclusif pendant une certaine durée et, en règle générale, contre le paiement d'une rémunération. En d'autres termes, le contrat de licence se caractérise par la cession de l'usage et de la jouissance d'un bien immatériel exclusif qui permet au preneur de licence de l'exploiter commercialement pendant une période plus ou moins longue (PROBST, Le contrat de licence, in La pratique contractuelle 3, Symposium en droit des contrats, 2012, p. 107-108). Un programme d'ordinateur (logiciel) peut faire l'objet d'un contrat de licence (cf. art. 2 al. 3 LDA). Dans le cas d'un véritable contrat de licence, le software est mis à disposition à titre de location, un droit d'utilisation étant par ailleurs concédé (ATF 125 III 263 = SJ 1999 I 469). Le mandat proprement dit est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargée ou à rendre les services qu'il a promis (art. 394 al. 1 CO). Une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une (art. 394 al. 3 CO). Le mandat peut être donné pour une affaire ou une activité déterminée. Le plus souvent cependant, le mandat a un caractère durable, impliquant une répétition

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C/7203/2012 d'actes divers en vue d'un résultat plus large (TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4 ème édition 2009, n° 5025). Le contrat d'agence est un mandat spécial : l'agent est celui qui prend à titre permanent l'engagement de négocier la conclusion d'affaires pour un ou plusieurs mandants ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être liés envers eux par un contrat de travail (art. 418a al. 1 CO). L'agent peut exercer son activité d'une manière accessoire (art. 418a al. 2 CO). Le contrat de distribution exclusive a des rapports étroits avec le contrat d'agence. La différence tient au fait que le représentant a une indépendance accrue, puisqu'il agit en son nom et pour son propre compte, alors que l'agent le fait au nom et pour le compte de l'autre partie (TERCIER/FAVRE, op. cit., n° 7899; cf. également CHAPPUIS, Les contrats de distribution exclusive, in La pratique contractuelle : actualité et perspectives, 2009, p. 77). Les contrats mixtes combinent les caractéristiques de plusieurs types légaux. En particulier, on peut avoir des contrats mixtes dans lesquels une des parties promet plusieurs prestations ressortissant à plusieurs contrats (contrats combinés; PICHONNAZ, Les contrats innommés : quelques questions récurrentes, in La pratique contractuelle : actualité et perspectives, 2009, p. 32-33). 2.3 En l'espèce, dans la convention des 19 et 20 décembre 2011, l'intimée a pris des engagements relevant du mandat proprement dit, d'une part, et du contrat d'agence, d'autre part. Elle devait suivre les trois clients en Suisse allemande, avec lesquels l'appelante avait déjà signé des contrats relatifs à l'utilisation du logiciel K______ (pour l'un de ses clients, en juillet 2011), et faire en sorte que ce logiciel fonctionne de manière satisfaisante. Parallèlement, l'intimée devait superviser les traductions du software et de la partie allemande du site Internet de l'appelante et élaborer la documentation de vente en allemand. En contrepartie, l'appelante lui a payé un montant forfaitaire de 15'000 fr. en deux tranches, la dernière versée le 15 février 2012. Ces prestations relèvent du mandat proprement dit. Par ailleurs, l'intimée s'est engagée à conclure, au nom et pour le compte de l'appelante, des contrats de licence portant sur le logiciel K______ avec des nouveaux clients en Suisse allemande. Pour cette activité, l'intimée devait percevoir une provision de 200 fr. pour chaque K______ box vendue, ainsi qu'une provision correspondant à un mois d'abonnement pour chaque contrat de licence annuel conclu. Ces prestations relèvent du contrat d'agence. Il ne résulte pas de la convention des 19 et 20 décembre 2011, et l'intimée n'a pas établi que les parties auraient convenu que le software était mis à disposition de l'intimée à titre de location ni qu'un droit d'utilisation lui était concédé sur la base d'un contrat de licence.

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C/7203/2012 Ainsi, c'est à juste titre que le Tribunal a considéré que les parties n'étaient pas liées par un contrat de licence et que le litige ne portait dès lors pas sur des droits de propriété intellectuelle, en particulier sur l'utilisation du logiciel sur la base d'un contrat de licence. Le jugement sera ainsi confirmé en tant que le Tribunal s'est déclaré compétent à raison de la matière pour connaître du litige qui lui était soumis. 3. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir violé son droit d'être entendue en renonçant à administrer les preuves qu'elle avait requises afin d'établir le bienfondé de ses prétentions. 3.1 Toute partie a droit à ce que le Tribunal administre les moyens de preuve adéquats proposés régulièrement et en temps utile (art. 152 al. 1 CPC; ATF 134 I 140 c. 5.3, JdT 2009 I 303; arrêt du Tribunal fédéral 4A_559/2012 du 18 mars 2013 consid. 4.3). La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst), en particulier, le droit pour le justiciable de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision (ATF 132 V 368 c. 3.1 et les références). L'autorité a l'obligation, sous l'angle du droit d'être entendu, de donner suite aux offres de preuves présentées en temps utile et dans les formes requises, à moins qu'elles ne soient manifestement inaptes à apporter la preuve ou qu'il s'agisse de prouver un fait sans pertinence (cf. ATF 131 I 153 consid. 3; 124 I 241 consid. 2, JdT 2000 I 130; 121 I 306 consid. 1b), (arrêt du Tribunal fédéral 5A_403/2007 du 25 octobre 2007 consid. 3.1). Que le droit à la preuve soit fondé sur l'art. 29 al. 2 Cst ou sur l'art. 8 CC [ou 152 CPC], qui s'applique si les moyens de preuve sont invoqués en relation avec un droit subjectif privé découlant d'une norme de droit matériel fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 5A_726/2009 du 30 avril 2010 consid. 3.1), le juge peut renoncer à une mesure d'instruction pour le motif qu'elle est manifestement inadéquate, porte sur un fait non pertinent ou n'est pas de nature à ébranler la conviction qu'il a acquise sur la base des éléments déjà recueillis (arrêt du Tribunal fédéral 5A_540/2012 du 5 décembre 2012 consid. 2.1). Il n'y a pas violation du droit d'être entendu lorsque le Tribunal renonce à administrer des preuves requises car il a formé sa conviction sur la base des preuves déjà administrées et qu'il peut admettre sans arbitraire, en appréciation anticipée des preuves, que l'administration d'autres preuves ne modifierait pas sa conviction (ATF 124 I 208 consid. 4a, SJ 1999 I 89; 136 I 229 consid. 5.3, JdT 2011 I 58). Le Tribunal fédéral est toutefois strict dans les cas où le Tribunal ignore, sans aucune motivation, les réquisitions de preuve formulées à temps et selon les formes prescrites (arrêt du Tribunal fédéral 5A_487/2009 du 12 octobre 2009 consid. 3.3.1). En cas d'appréciation anticipée des preuves, il doit au moins

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C/7203/2012 implicitement en ressortir les raisons pour lesquelles le Tribunal dénie toute importance ou pertinence aux moyens de preuve qu'il n'administre pas (cf. ATF 114 II 289 consid. 2a, JdT 1989 I 84; arrêt du Tribunal fédéral 5P.322/2001 du 30 novembre 2001 consid. 3c, n. p. in ATF 128 III 4 et réf. consid. 3.5). Le fait que le Tribunal ne s'est prononcé ni expressément, ni implicitement sur les réquisitions tendant à l'interrogatoire des parties et l'audition de témoins peut constituer une violation du droit à la preuve (cf. ATF 114 II 289 consid. 2b, JdT 1989 I 84; arrêt du Tribunal fédéral 5A_304/2014 du 13 octobre 2014 consid. 3.3 - 3.5). 3.2 Tant le mandat proprement dit (TERCIER/FAVRE, op. cit., n° 5278), que le contrat d'agence (art. 418p CO), peuvent être conclus pour une durée déterminée, éventuellement renouvelable. Le mandat peut être résilié sans motifs en tout temps (art. 404 al. 1 CO) ou résilié pour justes motifs (TERCIER/FAVRE, op. cit., n° 5327). Le contrat d'agence peut être résilié immédiatement par le mandant et l'agent, sans avertissement préalable, pour de justes motifs (art. 418r al. 1 CO). Les dispositions relatives au contrat de travail sont applicables par analogie (art. 418r al. 2 CO). Ainsi, si les justes motifs de la résiliation immédiate du contrat consistent dans son inobservation par l'une des parties, celle-ci doit réparer intégralement le dommage causé, compte tenu de toutes les prétentions découlant des rapports contractuels (art. 337b al. 1 CO). La partie qui résilie ne peut évidemment pas réclamer d'indemnisation si la résiliation pour justes motifs ne lui a causé aucun dommage. Le dommage correspond au préjudice financier qui résulte de la résiliation, c'est-à-dire à la diminution involontaire du patrimoine, que celle-ci résulte d'une augmentation du passif (perte éprouvée) ou d'une nonaugmentation de l'actif (gain manqué; VENTURI - ZEN-RUFFINEN, La résiliation pour justes motifs des contrats de durée, 2007, n° 1333). En plus du dommage qui résulte de la résiliation et de la fin prématurée du contrat qui en résulte, le lésé peut subir un dommage lié à la violation du contrat se trouvant à l'origine de la résiliation. Il peut en demander réparation, aux conditions habituelles (cf. art. 97 ss CO) ou aux conditions prescrites par la disposition spéciale applicable s'il y en a une (VENTURI - ZEN-RUFFINEN, op. cit., N° 1334). Selon l'art. 418c al. 1 CO l'agent veille aux intérêts du mandant avec la diligence requise d'un bon commerçant. L'agent a un devoir général d'activité. S'il reste inactif, il viole ses obligations contractuelles, ce qui peut ouvrir la voie à une action en dommages-intérêts (cf. DREYER, Commentaire romand, Code des obligations I 2003, n° 3 ad art. 418c). Le régime de la demeure qualifiée du débiteur s'applique tant au mandat proprement dit qu'au contrat d'agence. Si le débiteur est en demeure qualifiée, le

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C/7203/2012 créancier peut choisir de se départir du contrat en application des art. 107 ss CO. Dans ce cas, il peut uniquement réclamer la réparation de l'intérêt négatif (art. 109 CO), soit de son intérêt à se retrouver dans la situation qui serait la sienne si le contrat n'avait jamais été conclu. Le droit de se départir du contrat est en principe un droit de résolution, qui met fin au contrat avec effet ex tunc et le remplace par un rapport de liquidation ayant pour objet la restitution des prestations déjà faites (VENTURI - ZEN-RUFFINEN, op. cit., n° 245). Enfin, dans le mandat proprement dit, la rémunération a pour objet le seul effort correctement fourni. Elle peut être réduite si le mandant prouve que le mandataire n'a pas correctement exécuté les services dus. Une rétribution reste due pour l'activité exercée en conformité avec le contrat. Ce n'est que si l'exécution défectueuse est assimilable à une totale inexécution que le droit à la rémunération peut être complètement supprimé (WERRO, Commentaire romand, Code des obligations I 2003, n° 44 ad art. 394). 3.3 En l'espèce, l'appelante a choisi de résilier la convention des 19 et 20 décembre 2011 avec effet immédiat pour justes motifs. Dans la lettre de résiliation du 7 avril 2012, le conseil de l'appelante, avocat rompu au droit des obligations, a expressément indiqué les justes motifs allégués et précisé que la résiliation prenait effet ex nunc ("dès à présent"). Ainsi, l'appelante n'avait pas à alléguer que les conditions des art. 107 ss CO étaient réalisées. Cela étant, les parties ont convenu que l'intimée s'engageait à conclure un minimum de 200 contrats de licence par année. L'appelante se réservait le droit de "suspendre l'exclusivité", en cas de non-réalisation de cet objectif (art. 7 de la convention). L'appelante ne fait pas valoir, en relation avec la violation alléguée du contrat d'agence, un préjudice financier qui résulterait de la résiliation du 7 avril 2012, mais réclame à l'intimée 25'000 fr. au titre du gain qu'elle aurait dû selon elle réaliser si celle-ci avait conclu au moins dix affaires de décembre 2011 au 7 avril 2012. Elle réclame ainsi le dommage lié à une prétendue inactivité de l'intimée. Au sujet de cette prétention, il est nécessaire de procéder à l'audition des témoins proposés par l'appelante, soit E______, collaborateur de celle-ci à l'époque des faits, G______, de Q______ AG à ______ et I______ du centre de fitness W______ à ______. 3.4 Les prétentions de l'appelante en paiement de 15'000 fr. et de 4'000 fr. concernent le volet de la convention relevant du mandat proprement dit, à savoir l'activité que l'intimée devait déployer auprès des trois clients que l'appelante avait déjà acquis avant le début de la relation contractuelle entre les parties, d'une part, et les traductions confiées à l'intimée, d'autre part. Ces prétentions se rapportent à l'exécution défectueuse ou à la totale inexécution, alléguée par l'appelante, du

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C/7203/2012 mandat, qui pourrait priver l'intimée de toute ou partie de sa rémunération, ainsi qu'à un dommage qui serait en relation avec des déplacements auprès des clients R______ GmbH et S______ AG. Sur ces questions, il est nécessaire de procéder à l'audition comme témoins de C______, administrateur de R______ GmbH, ainsi que de E______, H______ et J______, collaborateurs de l'appelante à l'époque des faits. En revanche, les témoins F______ et D______ ne sont pas concernés par cet aspect du litige, dans la mesure où ils ne sont pas les représentants des trois clients mentionnés dans la convention litigieuse. 3.5 Pour ce qui concerne la prétention en paiement d'une indemnité de 10'000 fr. pour l'atteinte à l'image alléguée par l'appelante, le Tribunal a écarté, sans aucune motivation, l'audition des témoins F______ et I______, alors que celle-ci porte sur des allégations pertinentes. 3.6 En définitive, le jugement attaqué sera annulé en tant qu'il rejette les prétentions de l'appelante en paiement de 25'000 fr., 15'000 fr., 4'000 fr. et 10'000 fr. La cause sera renvoyée au Tribunal pour qu'il procède à l'audition, en qualité de témoins, de C______, E______, F______, G______, H______, I______ et J______, en relation avec les allégués de l'appelante n° 7, 8, 11 à 13, 18, 19, 21 à 24, 26, 34 à 39, 43, 45, 49, 52 à 59, 61 à 63, 65, 67, 68, 71 à 74, 275 à 281, 283, 285 à 294. Les allégués 46, 295 et 299 ne concernent que le témoin D______, qui a déjà été entendue par le Tribunal, sans que les parties ne formulent de réserve quant à d'éventuelles questions qu'elles n'auraient pas pu lui poser. 3.7 L'appelante n'a pas établi avoir remis à l'intimée la carte de programmation et le lecteur RFID dont elle demande à celle-ci la restitution. Elle a proposé, comme moyen de preuve à l'appui de ses allégations à ce sujet, contestées par l'intimée, l'interrogatoire des parties. Cependant, elle n'a posé aucune question à sa partie adverse ni ne s'est exprimée à ce sujet lors de l'audience du 6 novembre 2014. C'est ainsi à bon droit que le Tribunal a débouté l'appelante de sa conclusion en restitution. 3.8 L'intimée reproche au Tribunal de l'avoir condamnée à payer la facture de 2'601 fr. établie par l'appelante le 23 novembre 2011, alors qu'elle a restitué les objets mentionnés dans celle-ci. L'appelante n'a pas établi que les logiciels qui lui ont été restitués le 10 avril 2012 par B______ ne faisaient pas partie du matériel lui appartenant ou ayant un lien avec elle ou avec le logiciel K______, dont elle avait elle-même demandé la restitution. Elle a proposé, comme moyen de preuve à l'appui de ses allégations à ce sujet, contestées par l'intimée, l'interrogatoire des parties, mais celles-ci ne se

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C/7203/2012 sont pas exprimées à ce sujet devant le Tribunal. La facture produite, compte tenu des contestations de l'intimée, ne constitue pas, à elle-seule, la preuve de la conclusion d'un contrat de vente. Ainsi, le jugement attaqué sera annulé sur ce point et l'appelante sera déboutée de sa conclusion en paiement de la facture du 23 novembre 2011. 4. 4.1 La cause étant renvoyée au Tribunal pour nouvelle décision, aucune des parties n'obtient, en l'état, entièrement gain de cause sur le fond. L'issue du litige ne pouvant être déterminée, les frais et dépens de première instance seront réservés, leur sort devant être tranché dans le jugement à prononcer après le présent arrêt de renvoi. 4.2 Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires des deux appels, arrêtés à 3'950 fr. (art. 17 et 35 RTFMC), seront mis à la charge de l'intimée, qui succombe pour l'essentiel (art. 106 al. 1 CPC), et compensés avec les avances effectuées par les parties, lesquelles sont acquises à l'Etat de Genève. L'intimée sera condamnée à verser à l'appelante 3'660 fr. à titre de frais judiciaires d'appel. Elle versera également à l'appelante 4'000 fr., débours et TVA compris (art. 25 et 26 LaCC), à titre de dépens d'appel (art. 84, 85, 86 et 90 RTFMC). * * * * * *

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C/7203/2012 PAR CES MOTIFS, La Chambre civile : A la forme : Déclare recevables les appels interjetés par A______ SA le 31 août 2015 et par B______ GMBH le 7 septembre 2015 contre les chiffres 1 et 3 à 5 du dispositif du jugement JTPI/7667/2015 rendu par le Tribunal de première instance le 29 juin 2015 dans la cause C/7203/2012-8. Au fond : Annule les chiffres 1 et 3 à 5 du dispositif dudit jugement et, statuant à nouveau sur ces points : Déboute A______ SA de sa conclusion en paiement de 2'601 fr. plus intérêts à 5% dès le 23 novembre 2011. Confirme le jugement attaqué en tant qu'il déboute A______ SA de sa conclusion en restitution. Renvoie pour le surplus la cause au Tribunal de première instance pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision. Délègue au Tribunal de première instance la décision sur les frais de première instance. Sur les frais : Arrête les frais judiciaires d'appel à 3'950 fr., les met à la charge de B______ GMBH et les compense avec les avances versées, lesquelles restent acquises à l'Etat de Genève. Condamne B______ GMBH à verser à A______ SA 3'660 fr. à titre de frais judiciaires d'appel et 4'000 fr. à titre de dépens d'appel. Siégeant : Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Monsieur Ivo BUETTI et Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, juges; Madame Marie NIERMARECHAL, greffière. La présidente : Florence KRAUSKOPF

La greffière : Marie NIERMARECHAL

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C/7203/2012 Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.