Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 11.05.2015.
REPUBLIQUE E T
CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/29143/2010 ACJC/509/2015 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile DU VENDREDI 8 MAI 2015
Entre A______, sise ______ Genève, appelante d'un jugement rendu par la 2ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 3 septembre 2014, comparant par Me Olivier Carré, avocat, place Saint-François 8, case postale 2408, 1002 Lausanne (VD), en l'étude duquel elle fait élection de domicile, et B______, ayant souscrit la police d'assurance no 1______, soit : C______, ______ (Grande Bretagne), D______, ______ (Grande Bretagne), E______, ______ (Grande Bretagne), tous représentés par leur représentant général pour la Suisse F______, domiciliée ______, intimés comparant par Me Marc Häsler, avocat, rue des Vignerons 1A, case postale 359, 1110 Morges 1 (VD), en l'étude duquel ils font élection de domicile.
- 2/36 -
C/29143/2010 EN FAIT A. Par jugement rendu le 3 septembre 2014 et reçu le lendemain par A______ (ciaprès : A______), le Tribunal de première instance (ci-après : Le Tribunal) a , statuant par voie de procédure ordinaire dans le litige opposant celle-ci à B______, ayant souscrit la police no 1______, soit pour elle F______, débouté A______ de toutes ses conclusions (chiffre 1 du dispositif), condamné celle-ci aux dépens, lesquels comprenaient une indemnité de procédure de 50'000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat (ch. 2) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 3). B. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice (ci-après : la Cour) le 6 octobre 2014, A______ a formé appel de ce jugement, dont elle a sollicité l'annulation. Elle a conclu au renvoi du dossier au Tribunal en l'invitant à admettre sa requête de jugement sur partie et, après avoir ménagé aux parties la possibilité de produire encore des écritures et pièces après enquêtes, rendre un jugement sur partie statuant sur le principe de la demande au fond, tout en réservant à un second jugement la fixation du dommage, ordonner une expertise sur cette question, réserver sa mise en œuvre et suspendre partiellement l'instruction de la cause jusqu'à droit jugé sur la question soumise à la demande de jugement sur partie, jusqu'à réquisition de reprise de la demanderesse ou, au plus tard et sous réserve de nouvelle suspension, jusqu'à fin 2015 et impartir aux parties, dès reprise de l'instruction sur la question du dommage, un délai pour formuler des propositions d'experts et de questionnaire. Elle a également conclu à ce que le Tribunal, cela fait, soit invité à statuer sur ses conclusions de fond, soit admettre son action au fond, dire que B______, ayant souscrit la police no 1______, soit pour elle F______, était débitrice à son égard de la somme de 5'000'000 fr., plus intérêts à 5% l'an à compter du 12 décembre 2008, qu'elle lui en devait immédiat paiement et l'y condamner en tant que de besoin, sous suite de dépens de première instance et d'appel. Elle a fait grief au premier juge d'avoir retenu une insuffisance d'allégation de sa part des investissements effectués alors que l'expertise qu'elle requérait sur le dommage déterminerait la valeur initiale des positions et qu'elle avait au demeurant allégué les investissements opérés, même si elle avait parfois utilisé le terme "pertes" en lieu et place "d'investissements", du fait que les deux notions se confondaient à l'époque, la valeur des positions acquises s'étant effondrée à zéro, ce qui était notoire et dont le Tribunal aurait dû tenir compte. En alléguant une perte, elle avait implicitement allégué un investissement préalable. La réalité de celui-ci n'avait d'ailleurs pas même été contestée par sa partie adverse, laquelle avait remis en cause uniquement l'ampleur du dommage, seule question qui devait donc faire l'objet de l'administration des preuves, par l'expertise requise, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral dans une affaire comparable. Son
- 3/36 -
C/29143/2010 allégation des faits satisfaisait de toute façon aux exigences des règles de procédure, selon lesquelles était suffisante une exposition succincte des faits permettant de cerner l'objet du litige et à la partie défenderesse de se déterminer. Elle lui a par ailleurs reproché d'avoir dénié l'existence d'un lien de causalité entre les agissements de Bernard MADOFF et les pertes subies au travers des investissements opérés, non pas directement dans la société de ce dernier, mais dans des produits structurés ayant pour sous-jacents des produits MADOFF. En effet, celuici savait que ses produits frauduleux pouvaient être incorporés à des produits structurés, que tous les investisseurs qui s'intéressaient à ses produits s'exposaient à des pertes et, quel que soit le vecteur financier utilisé, direct ou indirect, il ne pouvait de toute façon pas connaître l'identité de ses victimes. A______ a également fait grief au premier juge de ne pas avoir retenu que sa partie adverse s'était déclarée documentée à la suite des pourparlers avant procès, n'avait pas contesté le dommage allégué avant son mémoire de réponse du 5 septembre 2011, avait modifié la police d'assurance rédigée par l'assureur G______ et se refusait à octroyer les prestations réclamées, même contre cession des positions affectées par la fraude. Il avait également omis à tort de retenir les actes de cession de droit en sa faveur émanant des autres entités assurées, les documents produits en réponse aux arguments formels de sa partie adverse quant à leur validité et les documents cités sous lettre C.w. infra. Elle a encore fait valoir qu'il avait injustement refusé de suspendre l'instruction de la cause, alors que, du fait du contexte d'actualité économique et judiciaire international, son dommage ne pouvait être déterminé en l'état avec la précision exigée par la jurisprudence du Tribunal fédéral dans une cause comparable. Le premier juge avait en outre violé son droit à la preuve en jugeant directement la cause sur le fond, sans interpellation des parties, ni ordonnance préparatoire, ni ordonnance de clôture formelle de l'instruction de la cause, alors qu'une expertise avait été sollicitée d'emblée en cas de contestation du dommage allégué et que l'ampleur de celui-ci était apparu dès 2013 comme dépendant de perspectives de remboursement dont la détermination nécessitait la mise en œuvre des compétences techniques particulières d'un expert, moyen d'ailleurs spécifiquement exigé par le Tribunal fédéral dans la jurisprudence précitée. b. Dans sa réponse du 28 novembre 2014, F______ a conclu au déboutement de A______ de toutes ses conclusions, sous suite de dépens. Elle a fait grief au premier juge de ne pas avoir procédé à la rectification de sa qualité de partie selon les conclusions de A______, mais d'avoir opéré un changement de partie et statué ultra petita. En effet, celle-ci l'avait assignée dans son acte introductif d'instance, puis avait, dans ses deux écritures subséquentes, mentionné H______ à ______, soit pour elle F______. Elle avait donc à l'esprit
- 4/36 -
C/29143/2010 d'assigner la société ______ disposant de la personnalité juridique à laquelle la succursale précitée appartenait, ce à quoi elle avait d'ailleurs conclu dans sa requête en précision de nom d'une partie du 17 juin 2014. Le premier juge avait cependant corrigé cette erreur en mentionnant B______, soit une entité sans personnalité juridique propre désignant des souscripteurs d'assurance bénéficiant chacun d'une personnalité juridique propre, seules parties disposant de la légitimation passive, comme il était d'ailleurs expressément mentionné dans la police d'assurance. Le premier juge aurait donc dû rectifier la partie assignée conformément aux conclusions de A______, en H______ à ______ et la débouter des fins de sa demande pour défaut de légitimation passive, les seules parties au contrat étant les trois syndicats E______, D______ et C______, comme il ressortait de l'instruction de la cause et de la police d'assurance litigieuse. Elle a également reproché au premier juge d'avoir écarté son objection relative à l'absence de légitimation active. Il s'était basé à tort sur l'art. 17 LCA qui était de droit dispositif, de même que sur une interprétation arbitraire de l'art. 5.2 de la police d'assurance, lequel stipulait que le preneur d'assurance était légitimé pour agir au nom des assurés uniquement pour l'avis d'une prétention ou d'une perte, et alors que l'art. 5.13 de ladite police prévoyait une prohibition de cession de créances des entités assurées au preneur d'assurance. Enfin, elle a fait valoir qu'il avait à tort admis que les agissements de Bernard MADOFF étaient constitutifs d'actes frauduleux ou malveillants et, partant, constitutifs d'un cas d'assurance au sens de l'art. 1.4 de la police, alors qu'ils n'entraient manifestement pas dans la définition "d'actes frauduleux" de l'art. 2.29, ni dans celle "d'actes malveillants" du GRAND ROBERT. En effet, sa seule motivation avait été l'appât du gain et non la volonté de nuire à un de ses clients en particulier. En cas de doute, il y avait lieu d'interpréter les termes de la police contra stipulatorem, soit au détriment de A______, le rédacteur étant son mandataire I______, lequel avait pris pour modèle une police d'assurance émanant de G______. Par ailleurs, la garantie d'assurance était conditionnée à l'existence d'une infraction commise par une personne physique, ce qui n'était pas le cas en l'espèce, les pertes dans l'affaire MADOFF découlant des relations contractuelles entre les investisseurs et la société de Bernard MADOFF. c. Dans leur réplique et duplique des 27 décembre 2014 et 11 février 2015, les parties ont persisté dans leurs conclusions. d. Elles n'ont produit aucune pièce nouvelle en appel. e. Elles ont été informées par plis du 13 février 2015 de ce que la cause était gardée à juger. C. Les faits pertinents suivants - y compris notoires - résultent de la procédure :
- 5/36 -
C/29143/2010 a. A______ est une société anonyme sise à Genève et active notamment dans la gestion et l'administration d'investissements de biens mobiliers et immobiliers, y compris des fonds communs et des produits financiers. J______ (ci-après : J______) est une filiale de A______ sise aux Bermudes. K______(ci-après : K______) est un fonds "maison" rattaché à A______ et sis dans les îles Anglo-Normandes. L______ est une société de fonds "maison" sise aux îles Caïman et rattachée à J______. Elle est composée de plusieurs compartiments dont l'un est dénommé M______ (ci-après : M______). b. H______, sise N______, Grande-Bretagne, est une association d'assureurs souscripteurs, dotée de la personnalité juridique de droit anglais (cf. l'extrait du Registre du Commerce du canton de ______ de sa succursale : "rechtsfähige Vereinigung von Versicherern nach englischem Recht" et pièce 13 A______ : "Association of Underwriters"). Les B______, sont des entités actives sur le marché H______ de ______, soit une bourse de l'assurance britannique, où seuls des assureurs individuels sont admis, lesquels se réunissent sous forme de syndicats d'assureurs pour assurer des risques conjointement, selon une clé de répartition négociée lors de la mise en place de la police d'assurance. Les clients potentiels et les assureurs actifs sur le marché H______ sont mis en relation par un réseau de courtiers. La dénomination B______ ne représente aucune entité juridique spécifique et n'est pas un sujet de droit. F______, sise ______, est la succursale de H______, dont O______ est seul détenteur d'un pouvoir de signature selon l'extrait du Registre du Commerce produit. Son but est de promouvoir et de protéger les intérêts des membres de celle-ci dans le cadre de transactions d'assurance de toute sorte. F______ ou H______ par sa succursale ______ ("H______") figure dans le répertoire de la FINMA en tant qu'assureur assujetti à la surveillance de cette autorité et autorisé à déployer ses opérations sur le marché suisse dans les branches d'assurance approuvées. E______ sis ______, Grande Bretagne (ci-après : E______), C______ (ci-après : C______) et D______ (ci-après : D______), tous deux sis ______, Grande Bretagne sont des syndicats souscripteurs d'assurance dotés de la personnalité juridique (pièces 71 A______ et 1030 H______). c. P______ (ci-après : P______) est une société détenue et animée par Bernard MADOFF.
- 6/36 -
C/29143/2010 Q______ (ci-après : Q______) était un fonds qui investissait dans des produits structurés dont l'exposition était liée à l'un des fonds qui investissaient dans les stratégies P______ (pièce 96 A______; témoin R______). S______ (ci-après : S______), sis en Irlande, est un fonds composé de trois "compartiments", dont l'un est le fonds T______(ci-après : T______), sis aux Iles Vierges Britanniques, dont tous les avoirs avaient été investis par l'intermédiaire d'une société tierce dans P______ (U______ entendu à titre de renseignements). d. Au cours du deuxième semestre 2006, M______ a investi 2'320'000 dollars dans Q______ (pièces 96 et 97 A______; témoin R______). Au cours du deuxième semestre 2008, K______ a investi 2'390'156 dollars dans S______ (pièce 98 A______; V______ entendu à titre de renseignements). A la même période, J______ a investi 505'250 dollars dans T______ (pièces 99, 100 et 101 A______; témoin W______). Par courriers séparés non datés de leurs directeurs respectifs, T______ et S______ ont confirmé à A______ qu'aucun paiement n'avait été effectué en faveur de cette dernière ou de J______ en tant que commission ou rétrocommission sur leurs fonds. e. Depuis le 1er janvier 2003 et jusqu'au 30 juin 2009, A______ (preneur d'assurance et assuré n° 1a), par l'intermédiaire de son courtier I______, Genève, a souscrit auprès des B______, par l'intermédiaire de leur courtier X______, ______, ou X______, ______, sous le no B08951______, une assurance couvrant divers risques professionnels inhérents à la gestion de fortune, à concurrence de 5'000'000 fr., tant pour elle-même que pour notamment trois autres entités, à savoir sa filiale J______ (assuré n° 2a) ainsi que deux fonds d'investissements, K______ (assuré n° 1b) et L______(assuré n° 2b). Chaque année les parties renouvelaient dans les mêmes termes la police d'assurance conclue ou concluaient une nouvelle police. f. Le contrat d'assurance comprend la police d'assurance, des conditions générales intégrées et des clauses complémentaires annexées à la police. A sa première page, la police est intitulée "H______ policy". Il y est indiqué que la police est signée par le directeur général de "H______ Policy Signing Office" pour le compte de chacun des membres souscripteurs, dont l'identité peut être obtenue du "H______ Policy Signing Office". Cette première page, ainsi qu'un document annexé à la police intitulé "clause de responsabilité des assureurs", mentionne que les membres de chaque syndicat, dont le numéro de syndicat est indiqué sur la liste définitive annexée, sont les assureurs qui s'engagent à l'égard des assurés aux termes de la police. Il y est indiqué également que les membres
- 7/36 -
C/29143/2010 d'un syndicat mentionné sur la liste précitée ont souscrit cette police dans les proportions indiquées à côté du numéro de syndicat et ne sont responsables qu'à hauteur de la proportion dans laquelle ils se sont engagés. Dans le document intitulé "clause de responsabilité des assureurs", il est mentionné que l'adresse commerciale de chacun des membres d'un syndicat H______ est H______, N______ et que l'identité de ceux-ci, de même que la proportion dans laquelle ils se sont engagés peuvent être obtenues auprès de cette entité. La seconde page de la police contient en pied de page la mention H______, N______ (pièce 2 A______). Les documents contractuels produits par A______ et par F______ ne contiennent aucune annexe mentionnant les syndicats souscripteurs et leurs numéros. Ils désignent le cocontractant souscripteur dans les termes "Y______" et un document intitulé "Precontractual information" mentionne que "Y______", les cocontractants du preneur d'assurance, sont membres de l'association de souscripteurs H______, dont le siège est H______ H______, assureur ______, N______, Grande-Bretage et la succursale pour la Suisse est sise ______. Il résulte de ces documents que les parties sont convenues des points suivants : f.a. couverture d'assurance : - la couverture maximale se monte à 5'000'000 fr.; - la franchise s'élève, s'agissant du cas de sinistre prévu à l'art. 1.4 de la police, à 250'000 fr. pour "each and every loss". f.b. sinistres couverts, notamment : - cas de responsabilité civile professionnelle des activités de gestionnaire et conseiller en placement des entités assurées (art. 1.1 de la police d'assurance); - le cas de responsabilité civile des fonds et de leurs organes et cadres (art. 1.2 de la police); - le cas de responsabilité civile des organes et cadres des entités assurées actifs dans la gestion d'actifs et le conseil en placement (art. 1.3 de la police); - le dommage résultant de tout acte illicite commis par un employé dans l'intention de causer un préjudice à l'entité assurée et qui est découvert pendant la durée de la police (art. 1.4 (i) de la police); - le dommage résultant de tout vol, acte frauduleux ou acte malveillant commis par toute autre personne dans l'intention de causer un préjudice à l'entité assurée et qui est découvert pendant la durée de la police (art. 1.4 (ii) de la police); - le dommage résultant de délits informatiques commis par toute autre personne dans l'intention de causer un préjudice à l'entité assurée et qui est découvert pendant la durée de la police (art. 1.5 de la police);
- 8/36 -
C/29143/2010 - "l'acte frauduleux" est défini par la falsification, la contrefaçon ou l'altération frauduleuse de toutes monnaies, valeurs mobilières ou instructions sur lesquelles s'est fondée - ou auxquelles s'est fiée - l'entité assurée ou toute organisation financière agissant pour son compte ou la fraude informatique (art. 2.29 de la police); - le "dommage" est défini comme le préjudice financier direct subi par une entité assurée à la suite d'un acte, d'une omission ou d'un événement isolé ou d'une série d'actes, d'omissions ou d'événements connexes ou continus (art. 2.39 de la police); - sont exclues des cas de couverture prévus à l'art. 1.4 de la police les pertes indirectes, celles-ci étant définies comme les pertes résultant de, fondées sur ou relatives à des préjudices indirects ou consécutifs à d'autres dommages, de toute nature (art. 3.22 de la police). f.c. cession : - Ni la police, ni les droits en découlant ne peuvent être cédés sans le consentement préalable des assureurs (art. 5.13 de la police). f.d. police unique : - la police est un contrat d'assurance unique et si plus d'un assuré est couvert, elle reste un contrat d'assurance unique au bénéfice des assurés en tant qu'assurés conjoints, ce dont il découle, sans limitation, que : - avec la seule exception du cas où un autre assuré faire valoir une prétention à l'encontre du preneur d'assurance (auquel cas l'assuré doit agir seul), le preneur d'assurance doit agir pour lui-même et pour tous les assurés pour toutes les questions en relation avec cette police d'assurance ("for all purposes under this Policy"), y compris, mais non limitativement, pour l'envoi et la réception d'avis, l'annonce de prétentions ou de pertes, le paiement de primes qui seraient dues et pour la réception et acceptation de tout avenant intégré à la présente police (art. 5.2 (i) de la police); - le paiement de toute prétention ou perte en application de cette police en main du preneur d'assurance libérera intégralement les souscripteurs par rapport à cette prétention ou cette perte (…) (art. 5.2 (ii) de la police). f.e. prorogation de for, élection de droit et autres dispositions de procédure : - tout litige découlant de la police doit être soumis au droit suisse et à la compétence des tribunaux suisses (clause d'élection de droit annexée en fin de police; art. 5.14 2ème § de la police); - pour tout litige, les souscripteurs accepteront la juridiction du tribunal du siège administratif pour l'ensemble de leurs affaires en Suisse, ______, ou du domicile du preneur d'assurance ou du bénéficiaire (art. 8 des conditions générales);
- 9/36 -
C/29143/2010 - toute interprétation de la police relative à sa construction, validité ou applicabilité doit être soumise au droit suisse, mais conformément au texte en anglais tel qu'il apparaît dans la police (art. 5.14 1er § de la police); - dans la mesure où le contrat ne prévoit pas le contraire, les dispositions du droit fédéral suisse concernant le contrat d'assurance du 2 avril 1908 sont déclarées applicables (art. 9 des conditions générales); - les actions légales concernant toute prétention doivent être dirigées contre les assureurs ayant souscrit l'assurance; les assureurs défendeurs doivent selon le contrat être mentionnés dans une assignation en tant que "B______, ayant souscrit la police no 1______, représentés par leur représentant général pour la Suisse" (art. 7 des conditions générales); - les notifications et procédés judiciaires à l'attention des souscripteurs sont à adresser au "H______ General representative for Switzerland, à l'adresse H______ ______, Switzerland" (art. 5.14 de la police). f.f. Le contrat d'assurance litigieux est une police globale nommée "Z______" (ciaprès : Z______). Il s'agit du contrat type standard proposé par les assureurs H______. Initialement, la plus grande partie des termes de ce contrat, dont la partie fraude, émanait des assureurs H______. Dès 2006 ou 2007, ceux-ci ont accepté d'adopter un nouveau texte de l'assureur G______, la police Z______, qui tenait compte des spécificités de la gestion de fortune et avait été remanié en fonction des spécificités suisses par Me AA______, leur conseil en l'état. Ce texte n'était pas sensiblement différent de leur texte initial, notamment en ce qui concerne cette partie fraude, et il allait être proposé également par leurs concurrents, raisons pour lesquelles les assureurs H______ l'ont accepté sans modifier les primes. Des adaptations ont été opérées pour tenir compte de caractéristiques qui leur étaient propres. I______, dont A______ était cliente et qui était rémunérée par son partenaire fournisseur, les assureurs H______, n'ont modifié que les clauses ayant trait aux assurés de la police litigieuse. g. En décembre 2008, Bernard MADOFF a été arrêté à New York. Accusé d'avoir organisé, au travers de sa société P______, une gigantesque fraude pyramidale, sous forme d'une "chaîne de Ponzi", circuit financier frauduleux consistant à rémunérer les investissements effectués par les clients au moyen essentiellement des fonds procurés par les nouveaux entrants, causant des pertes de plus de 50 milliards de dollars, Bernard MADOFF a reconnu les faits et plaidé coupable sur l'ensemble des chefs d'accusation qui lui étaient reprochés. Il a été reconnu coupable notamment d'escroquerie boursière et de fausses déclarations à l'autorité de contrôle des marchés financiers américaine. Il a été condamné à une peine de 150 ans de prison.
- 10/36 -
C/29143/2010 h. Dès l'éclatement de cette affaire, les montants investis dans des produits ou fonds liés à Bernard MADOFF ont été évalués à zéro par les organes de révision des entités ayant procédé aux investissements concernés (K______ et J______) ou ont été intégralement perdus (M______). i. A______ a procédé rapidement à la déclaration de sinistre dans les formes et délais requis par la police d'assurance litigieuse. j. Des réunions de travail se sont tenues chez A______ les 6 et 7 avril 2009, de même qu'en novembre 2009, ayant entre autres objets l'ampleur du dommage subi par les assurés et auxquelles ont participé notamment des avocats (Me AB______ et Me AA______) et représentants (AC______) des syndicats souscripteurs de la police litigieuse et des représentants de la H______. k. Au cours de l'année 2009, Me AB______ et Me AA______ ont adressé à A______ différents courriers et courriels en lien avec cette affaire dans lesquels ils ont fait part de la position des souscripteurs ("Y______") H______ de la police litigieuse, en indiquant à une reprise avoir "fait le point" avec leur "cliente". Par courrier du 14 novembre 2009, le conseil de A______ a informé Me AB______ de sa constitution aux fins d'intenter une action judiciaire contre les H______ et a requis de celui-ci l'indication précise de la raison sociale et de l'adresse de notification de sa mandante à mentionner, ce à quoi aucune réponse n'a été apportée à teneur du dossier transmis à la Cour. l. Différentes perspectives existent en l'état au niveau international que des investissements opérés dans des produits ou fonds liés à Bernard MADOFF puissent être récupérés partiellement ou que des indemnités puissent être versées aux investisseurs concernés, ce qui aurait pour effet de diminuer le montant des dommages causés. A l'inverse, il existe également en l'état un risque d'aggravation du dommage lié au fait que le liquidateur américain de P______ tente de récupérer auprès des investisseurs finaux les faux profits réalisés par ceux-ci au cours des années qui ont précédé la fraude (risque de "clawback"). Les perspectives et risques précités pourraient concerner les entités assurées par la police litigieuse, soit K______, J______ et L______(M______) à la suite de leurs investissements dans S______, T______ et Q______. m. Par déclarations respectives des 21 juillet, 27 juillet et 10 août 2010, K______, L______ et J______ ont cédé "tous les droits découlant soit d'investissements propres, soit de dommages à la clientèle en relation avec des fonds sous gestion, tels que découlant du contrat d'assurance conclu avec les H______ sous n° de
- 11/36 -
C/29143/2010 police 1______, suite à l'affaire Madoff, en faveur du preneur d'assurance A______". Les cessions des droits découlant de la police d'assurance litigieuse en faveur de A______ ont été confirmées par déclarations légalisées des conseils d'administration de L______, de J______ du 16 novembre 2011 et de K______ du 18 novembre 2011, cette dernière étant au surplus apostillée. Par résolution de son secrétaire du 6 août 2010 et par décisions de leurs conseils d'administration des 26 juillet et 22 novembre 2010, cette dernière étant légalisée et apostillée, J______, L______ et K______ ont cédé sous certaines conditions à A______ la propriété de leurs parts respectives dans T______, Q______ et S______. Par résolution de son secrétaire du 19 octobre 2010, légalisée et apostillée, J______ a certifié la tenue d'un conseil d'administration le 26 juillet 2010 par lequel la propriété de ses parts dans L______ et T______ avait été cédée à A______ en vue d'une action contre l'assureur H______. n. Par demande du 14 décembre 2010, A______ a assigné F______ devant le Tribunal en paiement de 5'000'000 fr., plus intérêts à 5% l'an à compter du 12 décembre 2008. Elle a exposé avoir, ainsi que ses filiales, investi des avoirs propres ainsi que des avoirs appartenant à leur clientèle dans des fonds (appelés "feeder funds") qui investissaient à leur tour dans des fonds de Bernard MADOFF (allégué 19 de la demande). Ce faisant, elle et ses filiales avaient acquis pour leur propre compte et le compte de leurs clients des parts des "feeder funds" S______, T______ et Q______ (allégué 20 de la demande). Elle a allégué que les pertes propres de A______ et de ses filiales subies à la suite desdits investissements en raison de la fraude notoire commise par Bernard MADOFF se décomposaient comme suit (allégués 31 et 40 de la demande) : - 2'444'353 dollars pour K______ dans S______, - 519'510 dollars pour J______ dans T______ et - 2'994'170 dollars (soit 3'323'529 fr.) pour M______ dans Q______. A______ a indiqué que les investissements susmentionnés avaient eu lieu quelques mois avant l'éclatement de l'affaire MADOFF s'agissant des deux premiers fonds MADOFF, soit dans le courant du deuxième semestre de 2008, et en 2006 pour le troisième (allégués 32 et 40 - p. 32 - de la demande). Elle a expliqué par ailleurs que dans la mesure où son seul dommage propre et celui de ses filiales dépassait la couverture octroyée par la police d'assurance liti-
- 12/36 -
C/29143/2010 gieuse, elle s'abstenait de développer la question du dommage complémentaire qu'elle subirait par répercussion en raison de la perte des avoirs investis appartenant à sa clientèle (environ 11'000'000 fr.) et des actions que celle-ci pourrait intenter à son encontre (allégué 31 de la demande). A l'appui de ses allégués relatifs aux investissements/pertes précités, A______ a offert en preuve un document établi par ses soins détaillant les montants de ses fonds propres et ceux de ses filiales exposés dans les produits MADOFF. Elle a offert en outre de produire des pièces complémentaires et une preuve par expertise pour le cas où ces chiffres devaient être contestés ou s'il devait être contesté que ces chiffres ne dépassaient pas le montant de la couverture augmenté de la franchise (allégués 19, 20, 31 et 33 de la demande). o. F______ s'est opposée à la demande. Elle n'a soulevé aucun incident, ni objection ou exception en relation avec sa désignation en qualité de partie et/ou un défaut de légitimation passive, se désignant tout au long de son mémoire de réponse du 5 septembre 2011, comme partie au contrat d'assurance litigieux. p. Lors de l'audience d'enquêtes du 14 décembre 2011 devant le Tribunal, le témoin AD______, courtier en assurances au sein de la société I______ de 2004 à 2008, a indiqué que A______ était le client d'I______, laquelle était rémunérée par son partenaire fournisseur, la H______. Lors des renouvellements annuels des contrats des clients, il était décidé soit de conclure un nouveau contrat modifié avec le même ou un autre assureur, soit de renouveler le contrat dans les mêmes termes. S'agissant de A______, il avait participé à la réadaptation des contrats. Le contrat litigieux était le contrat type proposé par l'assureur H______, respectivement son courtier placeur X______, duquel émanait la terminologie de la plus grande partie du contrat, dont la partie "fraude". Le type de contrat était certes basé sur une rédaction initiale de la société G______, mais il s'agissait toujours d'une police H______. Les clauses spécifiques au client avaient été ajoutées par I______. Il a enfin expliqué que dans le domaine de la gestion de fortune, les sociétés s'assuraient de manière différenciée, certaines concluant par exemple uniquement une assurance responsabilité civile. La police d'assurance litigieuse offrait une couverture complète. Le témoin AE______, courtière en assurance ayant succédé à AD______ auprès d'I______, a confirmé que le texte du contrat litigieux n'émanait pas de A______, ni d'I______, mais des H______. Il s'agissait d'un texte de marché standard utilisé par les H______ et dont la base initiale devait être un texte émanant de G______. Elle a indiqué par ailleurs que, suite à l'éclatement de l'affaire MADOFF, A______ avait reçu une délégation des H______, dont les représentants n'avaient pas remis en question les documents présentés par la première et avaient admis que le dommage de toutes les entités assurées dépassait largement le plafond de
- 13/36 -
C/29143/2010 couverture de 5 millions de francs. I______ ne plaçait plus de polices Z______ auprès des H______ du fait d'une perte de confiance à leur l'égard. q. Lors de l'audience de suite d'enquêtes devant le Tribunal du 6 février 2012, le témoin AB______ (entendu à tort en cette qualité par le premier juge : cf considérant 5.2 infra), l'un des avocats en Suisse des H______ qui avaient souscrit la police litigieuse, a expliqué avoir participé aux deux réunions tenues en avril et novembre 2009 avec A______ à Genève dans cette affaire, dont la première avec son collègue AA______ et la seconde avec les représentants de la H______. Le but de la première entrevue était d'établir le fondement de la réclamation et le montant du dommage, en particulier quelles seraient les prétentions des clients du preneur d'assurance contre ce dernier et les clients potentiellement lésés dans le cadre des "fonds maison" de A______ et K______. Il avait indiqué par courriel du 23 avril 2009 avoir reçu les pièces sollicitées en lien avec le dommage lors de la première réunion, mais ne s'était pas prononcé sur le caractère suffisant de celles-ci. Dès lors qu'ils avaient refusé d'entrer en matière sur la couverture en mai 2009, ils n'avaient jamais cherché à établir le montant exact du dommage. AB______ a par ailleurs déclaré que la H______ était représentée en Suisse par O______ et que les souscripteurs de la police litigieuse étaient domiciliés à ______. Cette police était un produit de l'assurance G______, ce que AE______ lui avait d'ailleurs confirmé lors de la réunion tenue en novembre 2009, à laquelle étaient présents AF______ et AG______, de même que AH______ pour A______, AE______ pour I______, lui-même, AV______ et AC______ pour E______, ainsi que AW______ pour les H______ également. Enfin, AB______ a expliqué que le terme "malicious act" pouvait changer de signification selon les polices d'assurance, mais avait, comme signification de base, le sens d'un acte causé avec méchanceté dans le but de faire subir à quelqu'un un préjudice, en citant comme exemple le cas du virus informatique. Le témoin AA______ (entendu à tort en cette qualité par le premier juge : (cf. considérant 5.2 infra), consultant auprès de AJ______, a déclaré avoir été présent à la réunion tenue sur deux jours en avril 2009 chez A______, à laquelle avaient participé également AB______, AE______ et AH______, ainsi que AG______ et AF______, lors de laquelle avait été abordée la question du dommage subi directement par A______ et ses "fonds maison" et celui éprouvé par une trentaine de clients dont la liste leur avait été fournie avec les positions de chacun. Il a par ailleurs indiqué avoir connaissance des pièces 21, 21bis et 21ter de A______ qui comportaient des montants préliminaires émanant de cette dernière et dont AB______ et lui-même avaient demandé qu'ils soient corroborés par des réviseurs. Il a expliqué également que O______ était le représentant des H______ en Suisse, qu'il n'avait que des fonctions administratives et n'avait jamais rencontré l'assuré. Le texte de la police litigieuse émanait de G______. Y avait été ajoutés certains éléments spécifiques pour H______. Il avait été confronté à de nombreuses reprises à des demandes d'indemnisation dans le cadre
- 14/36 -
C/29143/2010 de polices Z______ de l'assureur G______ et avait été chargé par celui-ci d'adapter ces polices aux spécificités suisses. AG______, directeur général de A______ depuis 2002, entendu en qualité de partie, a déclaré être en charge des décisions d'investissement, AH______ étant responsable de la négociation des contrats d'assurance Z______. Il avait été décidé que A______ et ses sociétés affiliées soient comprises dans la même police et que celle-ci présente la couverture la plus large possible, ce qui leur avait été confirmé par I______ lorsque la police litigieuse leur avait été proposée. AH______ avait été désigné comme responsable de la gestion du sinistre MADOFF et les sociétés affiliées à A______ avaient procédé à des déclarations de cession en faveur de cette dernière afin de clarifier les choses. En l'état, ils considéraient que leur capacité à récupérer quelque chose des entités MADOFF était nulle. A______ n'avait pas produit de créance auprès de la SIPA (Securities Investor Protection Act) aux Etats-Unis, dans la mesure où seuls les fonds y étaient habilités. Ces derniers l'avaient fait, sans résultat en l'état. AG______ a ajouté ne pas être en contact avec le représentant des H______ en Suisse. AB______ ne s'était pas présenté en qualité de mandataire de celles-ci, de sorte qu'il avait revêtu dans son esprit la qualité de représentant. r. Lors de l'audience de suite d'enquêtes devant le Tribunal du 25 avril 2012, le témoin AC______ (entendu à tort en cette qualité par le premier juge : cf considérant 5.2 infra), assureur employé par E______, depuis 10 ans, a expliqué que la police litigieuse était initialement, avant 2006, un texte standard rédigé à ______ par les assureurs. A compter de 2006 ou 2007, il avait été adapté aux risques spécifiques des gérants de fonds par l'assureur G______ et était devenu connu sous le nom de police Z______. Le risque couvert par le texte initial rédigé par les assureurs de ______ et par la police Z______ émanant de G______ n'était pas sensiblement différent, notamment en ce qui concerne l'aspect "third party fraud", de sorte qu'ils avaient accepté d'adopter la seconde police, à la demande du courtier, ceci sans facturer de complément de primes. La police litigieuse couvrait plusieurs types de risques. Il était possible qu'il n'existât pas de police couvrant des risques plus étendus que celle contractée par A______ et il ne pouvait en tous les cas pas affirmer le contraire. Par ailleurs, il a indiqué avoir participé à la réunion tenue chez A______ en novembre 2009 et ne pas travailler pour les H______, mais pour l'un des syndicats ayant souscrit la police litigieuse. Il ignorait si le représentant des H______ en Suisse, dont le rôle était administratif, avait connaissance de cette procédure. Ce dernier était habilité à se voir notifier des procédures, mais n'était pas partie au contrat litigieux. s. Lors de l'audience de suite d'enquêtes devant le Tribunal du 1er novembre 2013, U______, gérant de fortune, entendu à titre de renseignements au motif que la société AK______ dont il était partenaire était en conflit avec des syndicats de H______, a déclaré être l'administrateur de T______ et S______, dont il était en
- 15/36 -
C/29143/2010 charge de la diffusion. Le premier fonds était un des trois compartiments du second. Il connaissait AG______ ainsi que AH______ et entretenait des contacts professionnels avec la société A______. Il ne connaissait en revanche pas J______, ni K______. Il a expliqué par ailleurs que les fonds S______ et T______ avaient des contacts directs avec MADOFF et P______. Il ignorait le montant des souscriptions de A______ auprès des fonds S______ et T______, ce qui pourrait peut-être découler du registre des actionnaires. Il estimait la souscription de A______ auprès de S______ à plusieurs millions de francs. Avant l'éclatement de l'affaire MADOFF, la valeur nette d'inventaire de ce fonds s'élevait à 1,1 milliard de dollars et celle de T______ à 180 millions de dollars. Au lendemain de la découverte de la fraude, la valeur des deux fonds était nulle et leur cotation suspendue. Le remboursement découlant de l'arrangement trouvé avec la banque dépositaire en lien avec S______ à hauteur de 250 millions de dollars était bloqué à la demande du liquidateur américain de P______ en vue de s'assurer que le clawback éventuel soit couvert et aucun fonds n'avait été distribué en l'état, des procès étant en cours avec ce dernier. Le procès en cours aux Bermudes opposant l'autre fonds et la banque dépositaire était en cours et suspendu d'entente entre les parties. Il était difficile de prévoir les montants qui seraient récupérés le cas échéant. Il a par ailleurs ajouté que tous les avoirs de T______ avaient été investis dans P______ via une société tierce, au contraire des deux autres compartiments de S______, lesquels avaient investi dans d'autres stratégies. t. Lors de l'audience de prorogation d'enquêtes devant le Tribunal du 14 février 2014, V______, administrateur de K______ et directeur de celui-ci depuis l'année 2000, entendu à titre de renseignements, a expliqué que K______ était un fonds de placement géré par A______. En décembre 2008, il avait été décidé par le conseil d'administration du fonds de mentionner la valeur de l'investissement de celui-ci dans S______ à zéro, ce qui avait été validé par son organe de contrôle (AL______) dans le cadre de l'approbation des premiers comptes annuels au 31 mai 2009 suivant l'éclatement de l'affaire MADOFF. Il a également indiqué que cette valeur était toujours à zéro, en l'état, dans les comptes annuels audités du fonds. En tant qu'actionnaire de S______, K______ avait donné son accord à l'arrangement trouvé entre celui-ci et la banque dépositaire en juillet 2013, à teneur duquel cette dernière s'engageait à rembourser 250 millions de dollars, mais ce remboursement était bloqué à la demande du liquidateur MADOFF. L'investissement de K______ dans S______ avait eu lieu en octobre 2008 et s'élevait à environ 4 millions de dollars. Un remboursement de 1,6 million de dollars était intervenu en décembre 2008 avant l'éclatement de l'affaire MADOFF. Il existait un risque de clawback. Le solde de l'investissement au moment de la déclaration de faillite se montait ainsi à 2,4 millions de dollars, ce qui équivalait en conséquence à la perte subie par K______ en l'état, sous réserve de réévaluation en fonction de l'évolution des arrangements et/ou procédures intervenus et/ou en cours. A sa connaissance, K______ n'avait pas reçu de commission d'entrée ou de rétrocommission en lien avec son investissement dans
- 16/36 -
C/29143/2010 S______. K______ n'avait pas produit de créance dans le MADOFF VICTIM FUND, car seuls les bénéficiaires ultimes pouvant démontrer une perte y étaient habilités, à l'exclusion des fonds de placement. Enfin, il a indiqué que K______ n'avait pas investi dans P______ ou d'autres véhicules de placement dépendants ou détenus par cette dernière ou MADOFF personnellement, sa seule exposition résultant de son investissement dans S______. u. Lors de l'audience de suite de prorogation d'enquêtes devant le Tribunal du 11 avril 2014, le témoin R______, analyste financier employé au sein de AM______, ______, a indiqué que AM______ Gibraltar, dont il avait supervisé les activités de gestion entre 2000 et 2011, s'était vue confier le mandat de gérer le fonds - à sa connaissance rattaché à A______ - dénommé J______, plus exactement son fonds "maison" L______, lequel était composé de plusieurs compartiments, dont l'un, M______, avait eu une exposition dans Q______ s'élevant à 5% en moyenne (entre 4,7 et 5,2%) de 60 à 70 millions de dollars, investis dès l'année 2003/2004. Ce taux d'investissement, qui avait varié au fil du temps entre 4 et 5% en fonction des entrées/sorties et performances, était toujours d'actualité à la fin du mois de décembre 2008. Q______ investissait dans des produits structurés - lesquels ne procèdent donc pas à des investissements directs avec effet de levier dont l'exposition était liée à l'un des "feeders" qui investissaient dans les stratégies P______. A l'éclatement de l'affaire MADOFF, les investisseurs avaient perdu du jour au lendemain l'intégralité de leurs placements dans ce fonds qui n'existait plus, car il avait du MADOFF pour sousjacent. Enfin, il a expliqué que M______ ne pouvait escompter recouvrer aucun montant dans le MADOFF VICTIM FUND, du fait que celui-ci était destiné aux personnes physiques et non aux sociétés, ni par le biais des actions entreprises par Irving PICARD (administrateur judiciaire des biens saisis de Bernard MADOFF www.wikipedia.org). Le témoin W______, comptable certifiée, membre du conseil d'administration de L______ et de J______, a indiqué que A______ était actionnaire de ce dernier et avait conclu les polices d'assurance litigieuses pour toutes ses entités, y compris pour J______, L______ et M______, lequel payait les primes le concernant. Un investissement de 505'250 dollars avait été opéré le 26 juin 2008 dans P______, via le fonds S______, et apparaissait dans les comptes. La valeur de cet investissement indiquée dans ceux-ci en l'état et au lendemain de l'éclatement de l'affaire MADOFF était, en raison de cette fraude, de zéro, conformément aux recommandations obligatoires du réviseur AN______, lequel avait également prescrit que le motif en soit indiqué dans une note aux états financiers. Une possibilité existait de récupérer des fonds par le biais du MADOFF VICTIM FUND, mais cela n'était pas le cas à ce jour. A l'issue de cette audience, le conseil de A______ a déclaré s'apprêter à soulever un ou plusieurs incidents et notamment solliciter un jugement sur partie. Le
- 17/36 -
C/29143/2010 Tribunal a déclaré les enquêtes closes et remis la cause pour conclure, clore et plaider au 27 juin 2014. v. Par requête incidente du 17 juin 2014, A______ a conclu à la rectification de la dénomination de la partie défenderesse en H______, avec siège à ______, soit pour elle F______, dont l'adresse est ______, à ce que soit admise sa requête de jugement sur partie, cela fait, à ce que soit rendu un jugement sur partie statuant sur le principe de la demande au fond, tout en réservant à un second jugement la fixation du dommage litigieux, à ce qu'une expertise soit ordonnée sur cette question, à ce que soit réservée toutefois la mise en œuvre de ladite expertise et suspendue partiellement l'instruction de la cause sur la question du dommage jusqu'à droit jugé sur la question soumise à la demande de jugement sur partie, jusqu'à sa réquisition de reprise ou, au plus tard, et sous réserve de nouvelle suspension, jusqu'à fin 2015 et à ce qu'il soit imparti aux parties, dès reprise de l'instruction sur la question du dommage, un délai pour formuler des propositions d'experts et de questionnaire, sous suite de dépens. w. Dans ses conclusions motivées après enquêtes du 25 juin 2014, A______ a persisté dans ses conclusions incidentes du 17 juin 2014 et dans ses conclusions au fond du 14 décembre 2010. A l'appui de cette écriture, elle a produit les pièces complémentaires suivantes en lien avec le dommage allégué (p. 45 du mémoire) : - Le rapport annuel de K______ au 31 mai 2009, émanant de son réviseur AL______ (pièce 98). Il en ressort qu'à cette date l'investissement de la société dans S______ s'élevait à zéro (p. 13 du rapport), qu'au cours de l'exercice comptable annuel se terminant au 31 mai 2009 des parts de S______ avaient été achetées pour un prix de 4'012'250 dollars et vendues pour un prix de 1'622'094 dollars (p. 14 du rapport) et qu'à la suite de la découverte de la fraude MADOFF il avait été décidé en décembre 2008 de chiffrer les avoirs de la société dans S______ à zéro (p. 24 du rapport, note 14). - Le rapport annuel de J______ au 30 juin 2008 daté du 22 janvier 2009 de son réviseur AN______ (pièce 99). Il en ressort que l'investissement de la société dans T______ - s'élevant à 505'250 dollars - avait été, ensuite de la fraude perpétrée par Bernard MADOFF découverte en décembre 2008, valorisée à zéro au 30 juin 2008 (point 17, dernière page du rapport). - Une attestation de la banque AO______ du 17 juillet 2008 relative à l'investissement de J______ dans T______ le 30 mai 2008 de 505'250 dollars (pièce 100). - Deux relevés de fortune de J______ émanant de la banque précitée, dont il résulte une valorisation des avoirs de la société dans T______ de 499'417 dollars au 2 juin 2008 et de zéro au 31 décembre 2008 (pièces 100 et 101).
- 18/36 -
C/29143/2010 - Un courrier de AM______ Gibraltar à A______ du 7 avril 2009 (pièce 96), selon lequel M______ avait investi le 1er octobre 2006 3'000'000 de dollars dans Q______, dont lui avait été remboursé 680'000 dollars le 30 juin 2007. La structure de cette exposition aux produits MADOFF était expliquée dans les termes suivants : "le fonds Q______ procurait une exposition avec levier à la gestion de Madoff. Le levier était fourni au moyen d'une ligne de crédit émise en faveur de Q______ par AP______ et garantie par les investissements du fonds. En l'occurrence, la quasi-totalité des investissements de Q______ étaient dans le fonds AQ______, à son tour, confiait la gestion de ses avoirs à P______, qui assurait également le dépôt." AM______ ajoutait suivre de près l'évolution des différentes procédures relatives à l'affaire MADOFF dans le monde qui se révélaient fort complexes et dont l'issue - en particulier les chances de recouvrer des montants - était en l'état impossible à prévoir. - Une attestation du 20 janvier 2010 émanant de la banque AR______, en sa qualité de dépositaire du fonds, relative à la souscription par M______ de 3'000.00 "units" le 30 septembre 2006 dans Q______, dont il s'était vu rembourser 680.03 "units" le 1er juillet 2007 et dont le solde en l'état s'élevait à 2'379.97 "units" (pièce 97). x. Dans ses conclusions motivées après enquêtes du 25 juin 2014, F______ a persisté dans les conclusions de son mémoire de réponse du 5 septembre 2011, invoquant par ailleurs pour la première fois un défaut de légitimation passive. D. Dans la décision querellée, le Tribunal a retenu que A______ était légitimée à faire valoir en son nom les droits de l'ensemble des entités assurées découlant de la police d'assurance litigieuse sur la base de l'art. 5.2 de ses conditions générales, lequel stipulait même l'obligation pour le preneur d'assurance d'agir de la sorte. Par ailleurs, il était clair dans l'esprit des parties et du Tribunal que l'action était dirigée contre les assureurs H______, à ______, souscripteurs de la police d'assurance litigieuse, de sorte que l'imprécision de l'acte introductif d'instance qui assignait F______ n'avait pas porté à confusion et il se justifiait de procéder à la rectification de la qualité de partie requise par A______. Le premier juge a par ailleurs retenu que les agissements de Bernard MADOFF constituaient des actes frauduleux ou malveillants causés avec une intention manifeste de nuire à ses investisseurs et étaient donc couverts par l'art. 1.4 de la police d'assurance litigieuse. Cependant, l'acte introductif d'instance ne contenait aucun allégué présentant avec la précision requise les montants investis dans P______ par K______ et J______ et dans Q______ par L______. Aucune pièce, notamment bancaire, n'était en outre produite pour étayer l'existence de ces investissements, leur montant et leur date. A______ ne satisfaisait donc pas à son obligation d'alléguer les faits relatifs à son patrimoine avant l'événement dommageable et il n'y avait pas lieu de faire
- 19/36 -
C/29143/2010 droit à sa réquisition d'expertise aux fins d'établir la quotité du dommage, cette mesure d'instruction n'étant nécessaire que pour déterminer son patrimoine après l'événement dommageable et ne pouvant être utilisée pour combler les lacunes de l'acte introductif d'instance. Certains éléments étaient certes ressortis de l'instruction de la cause à cet égard, mais ils n'étaient que des indices qui ne permettaient pas de suppléer à ce manquement. En outre, si un lien de causalité au sens de l'art. 1.4 de la police d'assurance litigieuse devait être admis entre les actes commis par Bernard MADOFF et les pertes invoquées par les investisseurs qui lui avaient confié leurs avoirs en gestion, ce lien faisait défaut dans le cas de pertes relatives à des placements dans des fonds qui n'investissaient pas directement dans des produits MADOFF, mais dans des produits structurés, dont seuls les sous-jacents étaient des produits MADOFF. Par conséquent, si un lien de causalité devait être admis pour les pertes subies par K______ et J______ dans les fonds S______ et T______, il n'en était pas de même pour les pertes subies par J______ dans Q______. En effet, dans ce cas de figure, les investisseurs spéculaient sur les produits de Bernard MADOFF, mais ne lui confiaient pas leurs avoirs, de sorte que l'intention de ce dernier de leur causer préjudice ne pouvait être retenue. E. Il résulte encore du dossier transmis à la Cour que dans un courrier du 14 mai 2014 adressé à A______ ayant pour objet mentionné "H______, ______, succursale de ______ c/ A", le conseil de la succursale dans la présente procédure apparaît comme le conseil des "souscripteurs du H______". EN DROIT 1. 1.1. Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC, entré en vigueur le 1er janvier 2011, les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision entreprise. S'agissant en l'espèce d'un appel dirigé contre une décision notifiée après le 1er janvier 2011, la présente procédure d'appel est régie par le nouveau droit de procédure. 1.2. En revanche, la procédure de première instance, qui a débuté en 2010, reste régie par l'ancien droit de procédure (art. 404 al. 1 CPC), soit par l'ancienne Loi genevoise de procédure civile du 10 avril 1987 (ci-après : aLPC). L'examen, par la Cour de l'application faite par le premier juge de l'ancien droit de procédure cantonal doit donc se faire à l'aune de cette dernière législation (arrêts du Tribunal fédéral 4A_608/2011 du 23 janvier 2012 et 4A_8/2012 du 12 avril 2012). 2. 2.1. L'appel est recevable contre les décisions finales et les incidentes de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC). Dans les affaires patrimoniales, il est recevable
- 20/36 -
C/29143/2010 si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC), ce qui est le cas en l'espèce. L'appel a en outre été déposé dans le délai prescrit et dans la forme requise par la loi (art. 311 al. 1, 142 al. 1 et 3 et 143 al. 1 CPC), de sorte qu'ilest recevable. 2.2. La Cour dispose d'un plein pouvoir d'examen, tant en fait qu'en droit (art. 310 CPC; HOHL, Procédure civile, tome II, 2010, nos 2314 et 2416; RETORNAZ, L'appel et le recours, in Procédure civile suisse, 2010, p. 349 ss). 2.3. Selon l'art. 318 CPC, l'instance d'appel peut confirmer la décision attaquée, statuer à nouveau ou renvoyer la cause à la première instance. Bien que principalement réformatoire, l'appel peut être aussi cassatoire, mais seulement si un élément essentiel de la demande n'a pas été examiné (art. 318 al. 1 let. c ch. 1 CPC) ou si l'état de fait doit être complété sur des points essentiels (art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC). 3. Les parties ne contestent à juste titre pas la compétence des tribunaux genevois et l'application du droit suisse, conformément aux documents contractuels qui prévoient une prorogation de for en faveur des autorités judiciaires de ce canton ainsi que l'application du droit suisse. Il n'y a dès lors pas lieu de revenir sur ces deux points qui sont acquis. 4. L'intimée fait grief au premier juge d'avoir admis la légitimation active de l'appelante. 4.1. Les questions de la légitimation active et passive sont examinées d'office, indépendamment des conclusions prises par les parties sur ce point (ATF 110 V 347 consid. 1; 138 III 537 consid. 2.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 9C_14/2010 du 21 mai 2010 consid. 3.1; JEANDIN, CPC, Code de procédure civile commenté, BOHNET et al. [éd.], 2011, n. 19 ad art. 71 CPC) et appartiennent aux conditions matérielles de la prétention litigieuse, lesquelles se déterminent selon le droit au fond et dont le défaut conduit au rejet de l'action (ATF 125 III 82 consid. 1a; 123 III 60 consid. 3a; arrêts du Tribunal fédéral 5A_713/2011 du 2 février 2012 consid. 4.1; 5A_641/2011 du 23 février 2012 consid. 5.1; 9C_14/2010 précité). Aux termes de l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. A teneur de l'art. 17 al. 2 de la loi fédérale sur le contrat d'assurance (ci-après : LCA), de droit dispositif en vertu des art. 97 et 98 LCA, le preneur d'assurance a qualité, sans l'autorisation de l'assuré, pour réclamer l'indemnité à l'assureur lorsque celui-ci lui avait donné mandat sans réserve de conclure l'assurance. 4.2. En l'espèce, selon les termes du contrat, l'appelante est le preneur d'assurance.
- 21/36 -
C/29143/2010 L'art. 5.13 de la police litigieuse stipule que les droits découlant de celle-ci ne peuvent être cédés sans le consentement préalable des assureurs. Selon l'art. 5.2 (i), avec la seule exception du cas où un autre assuré fait valoir une prétention à l'encontre du preneur d'assurance (auquel cas l'assuré doit agir seul), le preneur d'assurance doit agir pour lui-même et pour tous les assurés pour toutes les questions en relation avec la police ("for all purposes under this Policy"), y compris, mais non limitativement, pour l'envoi et la réception d'avis, l'annonce de prétentions ou de pertes, le paiement de primes qui seraient dues et pour la réception et acceptation de tout avenant intégré à celle-ci. Or, l'action en justice de l'appelante faisant l'objet de la présente procédure est une question en relation avec la police et est donc visée par la clause précitée. Par ailleurs, il n'est pas démontré, ni même allégué que la seule exception prévue (cas où un autre assuré fait valoir une prétention à l'encontre du preneur d'assurance) soit réalisée. L'appelante avait donc l'obligation, selon les termes clairs du contrat, d'agir en justice pour les autres assurés (J______, K______ et L______) en paiement d'une prétention de ceux-ci à l'encontre de l'assureur. Cette conclusion est confirmée d'ailleurs si besoin est par le fait qu'aux termes de l'art. 5.2 (ii) de la police, l'assureur peut se libérer valablement par le paiement en mains de l'appelante de toute prétention découlant de ses clauses. Il est ainsi manifeste que la clause 5.13 traite du cas de la cession des droits découlant de la police à des tiers non parties au contrat et non du cas de la cession des droits des assurés en faveur du preneur d'assurance, ce cas étant spécifiquement réglé par la clause 5.2 (i). La qualité pour agir de l'appelante pour les autres entités assurées se fonde par conséquent sur le texte même du contrat, aucune cession de droit préalable n'étant nécessaire. Point n'est dès lors besoin d'examiner la question de la validité des cessions de droits des entités assurées invoquées par l'appelante. Il n'y a pas lieu non plus d'examiner la question de la réalisation des conditions de l'art. 17 al. 2 LCA, cette norme de droit dispositif ayant été modifiée conventionnellement par la clause 5.2 (i) de la police. Le premier juge a ainsi à bon droit retenu la légitimation active de l'appelante. 5. L'intimée reproche également au premier juge d'avoir procédé à une substitution de partie en violation de l'art. 7 aLPC et statué ultra petita, alors qu'il aurait dû retenir un défaut de légitimation passive.
- 22/36 -
C/29143/2010 5.1. 5.1.1 Cette question doit être examinée d'office (cf. considérant 4.1 supra). 5.1.2 L'art. 7 al. 1 let. b aLPC dispose que l'assignation contient, à peine de nullité, les nom, prénoms, domicile ou résidence des parties ou, s'il s'agit d'une personne morale, toute autre désignation précise. Ces indications sont déterminantes pour connaître l’identité exacte des parties afin d'éviter toute confusion possible à ce propos, dans l’esprit du juge et des parties, et pour permettre à celui qui reçoit l'acte d'être fixé d'emblée sur la personne de sa partie adverse. La loyauté exige en effet que chaque partie connaisse exactement son adversaire Les précisions requises sont donc celles qui sont à la fois nécessaires et suffisantes pour atteindre ce but (arrêts du Tribunal fédéral P.898/1986 du 6 novembre 1986 in SJ 1987 22 consid. 3c; 4P.200/2004 du 17 novembre 2004 consid. 2.2; HOTELLIER, La substitution de parties en procédure civile genevoise, in Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, 2000, p. 205). Il s'en suit que des inexactitudes ou des lacunes qui ne portent pas à conséquence n'emporteront pas nullité de l'assignation, mais seront corrigées par rectification des qualités. Ainsi en ira-t-il par exemple de l'omission d'indiquer qu'une société anonyme est en liquidation ou de l'erreur consistant à baptiser "société anonyme" une personne morale constituée sous forme de société coopérative, alors qu'aucune hésitation n’était possible sur l'identité réelle de la partie concernée. Cependant la rectification des qualités ne saurait être utilisée pour remplacer une partie par une autre, en cours de procédure; une telle substitution est exclue en procédure genevoise (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève, n. 2 et 3 ad art. 7 aLPC et les références citées). La substitution de parties doit être distinguée de la rectification des qualités des parties. Les qualités des parties sont rectifiées lorsqu'une erreur affecte la dénomination de l'une d'elles, en sorte que les mentions légales qui permettent en principe d'assurer leur identité ne sont pas réalisées. L'hypothèse vise donc le cas d'une simple erreur rédactionnelle, distincte à ce titre d'une modification formelle du lien d'instance, et qui peut en conséquence se limiter à faire l'objet d'une correction par voie prétorienne, sans commander l'annulation de l'acte. Par ailleurs, si l'erreur commise s'avère aisément décelable et rectifiable tant pour la partie adverse que pour le juge, le risque de confusion n'existe pas et la rectification est alors possible. Dans le cas inverse, c'est la nullité de l'acte qu'il importe de prononcer (arrêts du Tribunal fédéral P.898/1986 du 6 novembre 1986 in SJ 1987 22 consid. 3c; 4P.200/2004 précité consid. 2.2; HOTELLIER, op. cit., p. 204 s.). Dans des cas particuliers, il a été jugé que tout risque de confusion pouvait être écarté - bien que la désignation erronée se rapporte à une tierce partie qui existait effectivement - si la véritable débitrice pouvait être identifiée par l'indication des numéros des séquestres en cause et du montant des créances en poursuite (arrêt du
- 23/36 -
C/29143/2010 Tribunal fédéral P.898/1986 précité consid. 3c) ou si la partie avait effectivement su ce qu'elle devait savoir, soit que les prétentions découlant d'un contrat d'entreprise (mentionnées dans la demande de citation en conciliation) ne pouvaient concerner qu'elle-même et non la société mentionnée par erreur (ATF 114 II 335 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 4P.200/2004 précité consid. 2.2). Si l'assignation émane d'un groupe de personnes n'ayant pas la personnalité juridique (société simple, hoirie, indivision par exemple) ou qu'elle est dirigée contre un tel groupe, les exigences de l'art. 7 al. 1 litt. b aLPC s'appliquent à chacun des membres du groupe. Il n'est pas indispensable par contre d'indiquer que ces personnes forment une société simple, une hoirie etc. (BERTOSSA/GAILLARD/ GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 3 ad art. 7 aLPC et les références citées). Faute de jouir de la personnalité juridique, la succursale est dépourvue de la capacité d'être partie en justice (ATF 120 III 11 consid. 1a). Toutefois, il y a lieu d'admettre que lorsque, dans le cadre d'une demande en justice, une succursale se voit attribuer la qualité de demanderesse ou défenderesse, alors qu'en réalité seule la société à laquelle elle appartient est visée, on se trouve en présence d'une simple désignation inexacte d'une partie (ATF 120 III 11 consid. 1b). Cette irrégularité peut être rectifiée s'il n'y a pas d'équivoque sur la partie réellement concernée et que l'acte peut parvenir à son véritable destinataire (arrêt du Tribunal fédéral 4C.270/2003 du 28 novembre 2003 consid. 1.1). La nullité de l'assignation est irrémédiable et entraîne l'irrecevabilité de la demande. Elle ne peut, contrairement à la signification, être réparée. Les art. 35 à 39 aLPC sont applicables. L'exception doit être invoquée d'entrée de cause, dès l'audience d'introduction, sans quoi le moyen cesse d'être recevable (art. 37 aLPC). S'il s'agit cependant d'irrégularités (erreurs ou lacunes) au sujet d'indications nécessaires à permettre que le jugement à rendre devienne exécutoire (désignation inexacte ou incomplète des parties par exemple), la nullité doit être relevée d'office (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 1 ad art. 7 aLPC et les références citées). La nullité de l'acte ne sera prononcée que dans les limites prescrites par le droit constitutionnel, lequel proscrit le formalisme excessif assimilé à un déni de justice formel condamné par l'art. 4 Cst. Ainsi, une contravention de procédure ne peutelle être sanctionnée par le prononcé d’une nullité que si elle viole une norme justifiée par la protection d'un intérêt légitime et qui ne complique pas de manière inutile l'application du droit matériel. Il en résulte notamment qu'un vice de forme qui n'a causé aucun préjudice, qui n'a porté atteinte à aucun intérêt public ou privé digne de protection ou qui pourrait encore être réparé sans annuler l'acte ne saurait être annulé sans excès de formalisme. Il convient ainsi de renoncer à annuler un acte dont l'irrégularité est sans conséquence aucune, alors même que la loi attacherait une telle conséquence à un vice de forme; on s'en tiendra ainsi à l'adage
- 24/36 -
C/29143/2010 français "pas de nullité sans grief". L'application des dispositions relatives à la nullité des actes de procédure trouve aussi ses limites dans le principe de la bonne foi, d'où découle l'interdiction de l'abus de droit. Fondés sur les art. 2 CC et 4 Cst., ces principes généraux de l'ordre juridique s'appliquent également en procédure civile, tant aux parties qu’au juge. Ils interdisent aux magistrats et aux plaideurs d'utiliser des règles de procédure à des fins qui leur sont étrangères et sans pouvoir invoquer un intérêt digne de protection. Il a ainsi été jugé par exemple que celui qui refusait la signification d'un acte commettait un abus de droit en invoquant par la suite l'absence de signification (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 2 ad art. 35 aLPC et les références citées). 5.1.3 Aux termes de l'art. 7 de la Loi fédérale sur la surveillance des assurances (LSA), l'entreprise d'assurance doit être constituée en société anonyme ou en société coopérative. Certaines exceptions sont cependant réservées, telles que pour les assureurs de H______ à ______, assureurs individuels groupés en syndicats, lesquels se sont vus accorder un statut administratif particulier leur conférant le droit d'opérer en Suisse par décisions du Conseil fédéral dès 1947 à travers un représentant dûment autorisé (VIRET, Droit des assurances privées, 1991, p. 39, note 1), soit en l'occurrence la succursale zurichoise de H______. 5.1.4 Les souscripteurs d'assurance H______ de ______ sont désignés en qualité de partie de différentes façons dans la jurisprudence du Tribunal fédéral. Dans les arrêts 8C_779/2012 du 25 juin 2013 et 8C_775/2010 du 14 avril 2011, "B______" sont désignés par la seule succursale ______ de H______ et dans l'arrêt 8C_640/2008 du 5 janvier 2009 par "B______, Zweigniederlassung ______, Dr. AS______, ______ ______". Dans l'arrêt 4A_309/2013 du 16 décembre 2013, les "compagnies d'assurance actives à la bourse des assurances H______ à ______, soit D______, E______, C______, AT______ et AU______", sont désignées en qualité de parties sous leurs dénominations précitées. L'arrêt de la Cour ACJC/623/2013 du 10 mai 2013 ayant fait l'objet de ce dernier arrêt précité du Tribunal fédéral mentionnait en qualité de partie "B______, ayant souscrit la police d'assurance no 2______, soit C______, ______, AU______, ______, AT______, ______, D______, ______ et E______, ______". Les documents contractuels mentionnaient expressément les noms de ces cinq assureurs souscripteurs en tant que cocontractants et stipulaient que les actions légales devaient être dirigées contre les assureurs ayant souscrit la police d'assurance, mentionnés dans l'assignation en tant que "assureurs de H______, ayant souscrit la police no 2______, représentés par leur représentant général pour la Suisse". 5.2. En l'espèce, le fonctionnement, la structure et la nature juridique des différentes entités H______ sont complexes.
- 25/36 -
C/29143/2010 Tant les termes de la police litigieuse, que les démarches et les courriers des conseils de l'intimée et des protagonistes étant intervenus pour le compte de l'assureur après la déclaration de sinistre ont contribué à aggraver l'opacité de cette problématique, au point que les différentes entités - l'association ______ dotée de la personnalité (H______), la succursale ______ de celle-ci, les syndicats souscripteurs de la police litigieuse dotés chacun d'une personnalité juridique propre (E______, D______ et C______), l'entité générale B______ et l'entité "B______, ayant souscrit la police no 1______", toutes deux dépourvues de personnalité juridique - ainsi que leurs représentants et conseils se sont entièrement confondus. La jurisprudence du Tribunal fédéral elle-même désigne les assureurs H______ de manière différenciée, y compris par la seule succursale de ______, laquelle est par ailleurs habilitée sur le plan administratif à entreprendre les opérations d'assurance des souscripteurs H______ en Suisse. Il ne peut donc être reproché à l'appelante d'avoir désigné cette seule succursale dans son acte introductif d'instance, ni d'avoir ensuite requis que celle-ci soit remplacée par sa maison mère H______. Ceci d'autant moins qu'elle a sollicité de sa partie adverse avant l'acte introductif d'instance des précisions sur l'identité de son cocontractant, ce à quoi aucune réponse n'a été apportée à teneur du dossier. L'intimée se réfère à une affaire dans laquelle les demandeurs ont assigné correctement les syndicats souscripteurs de la police eux-mêmes. Ce cas n'est cependant pas comparable, dès lors que les clauses de la police concernée désignaient expressément les noms des syndicats, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Tout au long de ses écritures devant le premier juge et la Cour, l'intimée se désigne comme le partenaire contractuel des entités assurées lorsqu'elle développe sa position sur les différentes questions abordées. Pour la première fois à l'occasion de ses conclusions motivées après enquêtes devant le Tribunal, elle soulève cependant un défaut de légitimation passive et indique que les parties au contrat étaient les syndicats E______, D______ et C______, expliquant que cette information ressortait de l'instruction de la cause et de la police (p. 50 du mémoire précité et p. 39 du mémoire de réponse à l'appel). Cette information ne ressort pourtant ni de l'instruction de la cause (à l'exception de E______), ni de la police d'assurance litigieuse. Ainsi, les entités H______ impliquées, y compris l'intimée et les syndicats souscripteurs de la police, savaient parfaitement - déjà avant l'acte introductif d'instance - qui d'entre elles étaient les personnes morales cocontractantes. Les représentants et conseils des syndicats souscripteurs de la police litigieuse ont d'ailleurs participé aux échanges et entretiens intervenus après la déclaration de si-
- 26/36 -
C/29143/2010 nistre, à la présente procédure - à tort en tant que témoins - et ces derniers semblent être les véritables mandants du conseil de l'intimée (la succursale de H______), le représentant de cette succursale n'ayant, selon leurs propres déclarations, pas connaissance de la procédure. A cet égard, il est significatif que le conseil de l'intimée ait fait part de la position des "souscripteurs du H______" dans un courrier adressé au conseil de l'appelante concernant la présente affaire. C'est donc bien les syndicats souscripteurs de la police litigieuse qui ont en réalité participé à la présente procédure en tant qu'intimés, bien que formellement seule la succursale soit désignée. Il découle des considérations qui précèdent que le présent litige est un cas particulier dans lequel il convient d'admettre que le risque de confusion a été écarté, dès lors que les différentes entités H______ savaient qui d'entre elles était la partie concernée par l'acte introductif d'instance, et que la loyauté des débats a donc été préservée. Dans ces circonstances, en invoquant tardivement un défaut de légitimation passive et en omettant de dévoiler le nom des véritables cocontractants jusqu'à la clôture des enquêtes devant le premier juge, l'intimée a commis un abus de droit manifeste. Prononcer la nullité de l'assignation ou retenir un défaut de légitimation passive aurait été pour le premier juge faire preuve de formalisme excessif. En opérant d'office la modification critiquée, celui-ci n'a ainsi pas violé les règles de procédure. Aucune substitution matérielle des parties n'est de toute façon intervenue à la suite du remplacement de la succursale de ______ par l'entité B______ ayant souscrit la police litigieuse, dès lors que ces entités ne sont ni l'une ni l'autre des sujets de droit capables d'être partie en justice. C'est également à bon droit que le premier juge n'a pas rectifié la qualité de partie dans le sens des conclusions de l'appelante, soit en désignant la société H______ en lieu et place de sa succursale, dès lors que la première n'est pas partie au contrat. Cela étant, sur la base des informations fournies par l'intimée, le premier juge aurait dû procéder à la modification de sorte que les réels sujets de droit parties à la relation contractuelle soient désignés, dans la forme prévue par les clauses de la police. 5.3. Au vu de ce qui précède, cette question devant être examinée d'office également en seconde instance, le jugement querellé sera complété par la Cour - faisant usage de son pouvoir de réformer la décision entreprise (art. 318 CPC) - dans la mesure où seront désignés en qualité d'intimés B______, ayant souscrit la police d'assurance no 1______, soit C______, D______ et E______, représentés par leur représentant général pour la Suisse F______.
- 27/36 -
C/29143/2010 6. L'appelante fait grief au premier juge de l'avoir déboutée des fins de sa demande au motif qu'elle n'avait pas suffisamment allégué, ni prouvé les investissements opérés dans les produits MADOFF par les trois entités assurées. 6.1. A teneur de l'art. 33 LCA, l'assureur répond de tous les événements qui présentent le caractère du risque contre les conséquences duquel l'assurance a été conclue. Le dommage se définit comme la différence entre le montant du patrimoine du lésé après l'événement dommageable et le montant que ce patrimoine aurait atteint si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 139 V 176 consid. 8.1; WERRO, Commentaire romand du CO, n. 7 ad art. 41 CO). De manière générale, la partie qui allègue un fait, que ce soit pour en déduire son droit ou sa libération, doit le prouver, à moins que l'autre partie ne déclare l'admettre ou que la loi permette de le tenir pour avéré (art. 8 CC et 186 al. 1 aLPC). Lorsque le juge ne parvient pas à constater un fait dont dépend le droit litigieux, il doit statuer au détriment de la partie qui aurait dû prouver ce même fait (ATF 132 III 689 consid. 4.5, 129 III 18 consid. 2.6 et 126 III 189 consid. 2b). Il incombe en principe à l'assuré d'alléguer et de prouver l'événement ouvrant le droit à l'indemnité qu'il revendique; la preuve stricte n'est toutefois pas exigée et il suffit à l'assuré d'établir la vraisemblance prépondérante de l'événement. Au stade de la contre-preuve, l'assureur peut faire échec à cette preuve en éveillant des doutes sérieux à l'encontre de l'allégation (ATF 130 III 321 consid. 3.5; arrêts du Tribunal fédéral 4A_481/2012 du 14 décembre 2012 consid. 3 et 5 in SJ 2013 I 487; 4A_309/2013 du 16 décembre 2013 consid. 2.1 et les références citées). Dans une affaire similaire au cas d'espèce, le Tribunal fédéral a ainsi retenu que la demanderesse devait établir au degré de la vraisemblance prépondérante un dommage excédant la couverture maximale convenue, subi par les placements collectifs ensuite de la banqueroute frauduleuse de MADOFF (arrêt du Tribunal fédéral 4A_309/2013 précité consid. 2.1 et les références citées). Le procès doit en principe se conduire entièrement devant les juges du premier degré; l'appel est ensuite disponible mais il est destiné à permettre la rectification des erreurs intervenues dans le jugement plutôt qu'à fournir aux parties une occasion de réparer leurs propres carences. En particulier, une partie ne saurait se réserver des moyens d'attaquer le jugement à venir en déposant délibérément, en première instance, des pièces sans lien avec l'argumentation qu'elle développe, dans la perspective de les exploiter plus tard au stade de l'appel. Les faits doivent au contraire être allégués et énoncés de façon suffisamment détaillée dès les écritures de première instance, de manière à circonscrire le cadre du procès, assurer une certaine transparence et permettre une contestation efficace par l'adverse
- 28/36 -
C/29143/2010 partie. Dans les mêmes buts, cette exigence était consacrée aussi par le droit genevois antérieur au code unifié. L'allégation globale d'un ensemble de faits par simple référence aux pièces produites n'est pas suffisante; à plus forte raison, un ensemble de faits passé entièrement sous silence dans les mémoires, même s'il peut être reconstitué par l'étude des pièces, n'est pas valablement introduit dans le procès, et il est donc nouveau si une partie s'avise de s'en prévaloir en appel seulement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_309/2013 précité consid. 3.2). L'ancienne Loi de procédure genevoise n'exige pas que l'offre de preuve de la partie demanderesse soit formulée d'entrée de cause. Après l'audience d'introduction, elle pourra produire tous les documents dont elle entend se prévaloir. Chaque partie doit cependant produire les pièces auxquelles elle se réfère en même temps qu'elle produit l'écriture qui les vise (art. 129 aLPC). Chaque écriture autorisée peut être accompagnée de pièces nouvelles, même après l'exécution des mesures probatoires. La communication, après la clôture des enquêtes, d'un document dont la force probante aurait supposé une confirmation sous serment par son auteur ou aurait pu ou dû faire l'objet d'une confirmation ou d'une infirmation par témoignage, soit une pièce qui n'a pas d'autre valeur que l'allégué d'une partie, telle qu'une fiche de comptabilité ou une note personnelle du demandeur, doit en revanche rester sans portée (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 10 ad art. 7 aLPC, n. 2 ad art. 129 aLPC, n. 4 ad art. 186 aLPC et les références citées). 6.2. En l'espèce, la police d'assurance couvre le dommage résultant d'un acte frauduleux ou malveillant commis par un tiers (art. 1.4 (ii)), ce "dommage" étant défini comme le préjudice financier direct subi par une entité assurée à la suite d'un acte, d'une omission ou d'un événement isolés ou d'une série d'actes, d'omissions ou d'événements connexes ou continus (art. 2.39). Dans son acte introductif d'instance, après avoir expliqué que trois entités assurées avaient investi des avoirs propres dans des fonds ou produits liés à Bernard MADOFF, l'appelante a chiffré son dommage en le décomposant pour chacune de ces trois entités. Elle a utilisé le terme "pertes" en relation avec les chiffres allégués, à l'exception de l'allégué dans lequel elle a précisé la date approximative de ces "investissements" et utilisé ce dernier terme. A l'appui des allégués relatifs à ces montants, l'appelante a produit des pièces élaborées par ses soins et offert en preuve des pièces complémentaires, ainsi qu'une expertise en cas de contestation par sa partie adverse. Différents témoins ou personnes entendues à titre de renseignements ont par ailleurs chiffré devant le premier juge les montants investis par les trois entités assurées et indiqué les dates de ces investissements, ces informations correspondant approximativement aux chiffres allégués par l'appelante en termes de "pertes". Ces personnes ont également mentionné la valorisation à zéro de ces investissements à la suite de l'éclatement de l'affaire MADOFF. Après la clôture des enquêtes, l'appelante a produit des pièces ayant une force probante
- 29/36 -
C/29143/2010 certaine, soit notamment des attestations ou relevés de fortune bancaires et des comptes annuels audités par l'organe de révision faisant ressortir des investissements de montants et dates du même ordre, ainsi que leur valorisation subséquente à zéro. La Cour considère que l'appelante a ainsi suffisamment allégué et prouvé les montants et dates des investissements. Certes elle a utilisé le terme "pertes" en lieu et place "d'investissements" dans sa première écriture. Cette imprécision ne peut cependant pas lui être reprochée, dès lors qu'il est apparu lors de l'instruction de la cause que les deux notions se confondaient en raison de la valorisation à zéro des investissements à la suite de l'éclatement de l'affaire MADOFF. Il est vrai qu'elle n'a pas produit d'entrée de cause à l'appui de son mémoire introductif d'instance les pièces suffisantes à prouver ses allégations. Elle a néanmoins apporté cette preuve par le biais des enquêtes et par la production, à l'appui de son mémoire de conclusions après enquêtes, de pièces complémentaires dont n'a, à tort, pas tenu compte le premier juge, cette production n'étant pas tardive sous l'ancienne loi de procédure civile. Il convient ainsi de considérer que l'appelante a rendu vraisemblable de façon prépondérante les investissements ainsi que leurs dates et l'intimée n'a pas éveillé de doutes sérieux à ce sujet, se contentant de contester ces faits, sans apporter le moindre argument ou indice à leur encontre, ni dans ses écritures, ni par ses témoins ou ses pièces. 6.3. Il découle de ce qui précède que c'est à tort que le premier juge a débouté l'appelante de ses prétentions en raison d'un défaut d'allégation et de preuve des montants et dates des investissements. Cette conclusion restera cependant sans conséquence sur l'issue du litige pour les motifs qui suivent. 7. L'appelante reproche au premier juge de ne pas avoir retenu un lien de causalité entre les agissements de Bernard MADOFF et les pertes subies dans Q______ par les entités assurées. L'intimée fait grief au Tribunal d'avoir retenu ce lien de causalité et la réalisation des autres conditions du cas d'assurance s'agissant des pertes subies par celles-ci dans S______ et T______. 7.1. En présence d'un litige sur l'interprétation d'une clause contractuelle, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). En effet, le sens d'un texte, apparemment clair, n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée (art. 18 al. 1 CO). Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'y a aucune raison sérieuse
- 30/36 -
C/29143/2010 de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (ATF 130 III 417 consid. 3.2 et les références citées). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances; le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 135 III 410 consid. 3.2). En procédant à cet examen, le juge s'en tiendra en principe à l'usage général et quotidien de la langue, sous réserve des acceptions techniques propres aux termes employés (ATF 116 II 347; 112 II 253). En matière de responsabilité civile fondée sur la norme générale de l'art. 41 CO qui stipule l'obligation de réparer le dommage causé à autrui en raison d'un acte illicite, la distinction entre le dommage direct et le dommage indirect repose sur l'intensité du lien de causalité entre l'événement dommageable et le dommage en résultant. Le dommage direct est celui qui découle directement de l'atteinte (p. ex. dommage consécutif à la blessure que subit un piéton dans un accident). Le dommage indirect est causé par le concours de causes supplémentaires, de telle sorte qu'il n'apparaît plus que comme une conséquence éloignée du fait dommageable initial (p. ex. dommage provenant du fait que le piéton, blessé dans un accident, glisse sur le parquet de l'hôpital où il se fait soigner et se brise une jambe). Le dommage propre, appelé aussi parfois dommage direct ou immédiat, est celui que subit personnellement la victime de l'atteinte. Le dommage réfléchi est celui que subit une tierce personne qui est en relation avec la victime de l'atteinte. Seule la victime directe peut en principe obtenir réparation. Ainsi, en tant que victime indirecte, l'organisateur d'un concert, qui se voit contraint d'annuler celui-ci en raison de lésions corporelles subies par un musicien, ne peut pas obtenir de dommagesintérêts de la part de l'auteur des lésions (ATF 102 II 85 consid. 6c; WERRO, op. cit., n. 11 à 14 ad art. 41 CO). En matière pénale, seul peut en règle générale se prévaloir d'une atteinte directe le titulaire du bien juridique protégé par la disposition pénale qui a été enfreinte. Les droits touchés sont les biens juridiques individuels tels que la vie et l'intégrité corporelle, la propriété, l'honneur, etc.. En revanche, lorsque l'infraction protège en première ligne l'intérêt collectif, les particuliers ne sont considérés comme lésés que si leurs intérêts privés ont été effectivement touchés par les actes en cause, de sorte que leur dommage apparaît comme la conséquence directe de l'acte dénoncé. Pour être personnellement lésé, l'intéressé doit être titulaire du bien juridiquement protégé touché par l'infraction, ce qui est le cas du propriétaire ou de l'ayant droit dans le cas d'une infraction contre le patrimoine (ATF 138 IV 258 consid. 2.3; 129 IV 95 consid. 3.1; 126 IV 42 consid. 2a et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral
- 31/36 -
C/29143/2010 6B_549/2013 du 24 février 2014 consid. 2.1). Pour être directement touché, il doit en outre subir une atteinte en rapport de causalité directe avec l'infraction poursuivie, ce qui exclut les dommages par ricochet. Les personnes subissant un préjudice indirect n'ont donc pas le statut de lésé et sont des tiers n'ayant pas accès au statut de partie à la procédure. En particulier, lorsqu'une infraction contre le patrimoine - telle celle de gestion déloyale - est réalisée à l'encontre d'une société anonyme, seule celle-ci subit un dommage et peut donc prétendre à la qualité de lésé. Tel n'est pas le cas de ses actionnaires ou de ses ayants droit économiques (arrêt du Tribunal fédéral 1B_294/2013 du 24 septembre 2013 consid. 2.1 et les références citées). Dans le domaine du contrat d'assurance, l'art. 33 LCA précise que l'assureur répond de tous les événements qui présentent le caractère du risque contre les conséquences duquel l'assurance a été conclue, à moins que le contrat n'exclue certains événements d'une manière précise, non équivoque. Il en résulte que le preneur d'assurance est couvert contre le risque tel qu'il pouvait le comprendre de bonne foi à la lecture du contrat et des conditions générales incorporées à celui-ci; si l'assureur entend apporter des restrictions ou des exceptions, il lui incombe de le dire clairement. Conformément au principe de la confiance, c'est à l'assureur qu'il incombe de délimiter la portée de l'engagement qu'il entend prendre et le preneur n'a pas à supposer des restrictions qui ne lui ont pas été clairement présentées. Lorsqu'il subsiste un doute sur le sens de dispositions rédigées par l'assureur, telles que des conditions générales préformulées, celles-ci sont à interpréter en défaveur de leur auteur ("in dubio contra stipulatorem"). Cette règle ne trouve toutefois application que si le texte concerné peut être compris de différentes façons ("zweideutig") et qu'il est impossible de lever le doute créé par les moyens d'une interprétation ordinaire. Une clause d'exclusion doit être interprétée restrictivement. Les conditions générales d'assurance qui ont été expressément incorporées au contrat doivent être interprétées selon les mêmes principes juridiques que les autres dispositions contractuelles (ATF 135 III 1 consid. 2; 133 III 675 consid. 3.3; 118 II 342 consid. 1a; 122 III 118 consid. 2a et 2d; 119 II 368 consid. 4b; 135 III 410 consid. 3.2). 7.2. 7.2.1 En l'espèce, à teneur des dispositions contractuelles, l'indemnité est due en cas de préjudice financier direct subi par l'entité assurée résultant d'un acte malveillant ou frauduleux commis par un tiers dans l'intention de causer une perte à cette entité (art. 1.4 et 2.39 de la police). Sont exclues de ce cas de couverture les pertes indirectes, celles-ci étant définies comme les pertes résultant de, fondées sur ou relatives à des préjudices indirects ou consécutifs à d'autres dommages, de toute nature (art. 3.22).
- 32/36 -
C/29143/2010 Les conditions du cas d'assurance sont ainsi une perte directe subie par une entité assurée (1), un acte malveillant ou frauduleux commis par un tiers dans l'intention de causer une perte à l'entité assurée (2) et un lien de causalité entre l'acte et la perte (3). Pour ce qui est de la condition de la perte directe (1), il a été retenu par la Cour que l'appelante avait démontré avec une vraisemblance prépondérante les investissements opérés et le fait que ceux-ci avaient été perdus ou que leur valorisation avait été portée à zéro à la suite de la révélation de l'affaire MADOFF (la question de l'ampleur précise de la perte, en fonction notamment des perspectives d'indemnisation, qui n'a pas fait l'objet du jugement querellé, peut rester indécise du fait de l'issue qui sera donnée au litige). Reste à examiner, dans le cadre de cette première condition, si le dommage invoqué peut être considéré comme une perte "directe" au sens de la clause 2.39, condition qui se recoupe en partie avec celle du lien de causalité (3), du fait qu'elle précise l'intensité de ce lien qui est requise par la police (cf. consid. 7.1, 2ème paragraphe ci-dessus). Les clauses contractuelles définissent la perte "directe" par la notion contraire de dommage "indirect" exclu de la couverture, soit comme les pertes résultant de, fondées sur ou relatives à des préjudices indirects ou consécutifs à d'autres dommages, de toute nature (art. 3.22 de la police). La Cour considère que le libellé de cette clause signifie de façon univoque que le dommage indirect exclu de la couverture est celui qui découle d'un premier dommage distinct, de même ou de différente nature, causé à l'entité assurée ou à une tierce personne. Par ailleurs, aucun élément du dossier ne permet de penser que ce sens littéral ne correspond pas à la volonté des parties, ce qui n'est d'ailleurs pas allégué. Il n'y a donc pas lieu de rechercher l'intention commune et réelle des parties - qui au demeurant ne pourrait être dégagée du dossier, qui ne contient aucun élément en lien avec une discussion qui serait intervenue à ce sujet -, ni le sens à donner à cette notion selon la théorie de la confiance. En tout état, même s'il devait être retenu que cette clause est équivoque, une interprétation objective, selon la théorie de la confiance, aboutirait au même résultat. En effet, il convient de rechercher ce que les entités assurées pouvaient comprendre de bonne foi de cette clause, en se fondant sur la signification technique juridique - de la notion de dommage indirect, telle qu'exposée supra dans les principes généraux applicables tant en matière de responsabilité civile qu'en matière pénale. Or, cette signification technique correspond à la définition claire de la clause litigieuse d'exclusion, à savoir que, pour faire l'objet de la couverture, le patrimoine de l'entité assurée doit être directement touché par l'acte et non pas par richochet ensuite d'une autre première atteinte causée par celui-ci.
- 33/36 -
C/29143/2010 En conséquence, la notion de dommage indirect de l'art. 3.22 de la police d'assurance telle qu'elle ressort du sens littéral clair de cette clause, dont il n'y a pas de raison en l'espèce de s'écarter, correspond à la signification qu'il y aurait lieu de lui donner en application de la théorie de la confiance, de sorte qu'une interprétation en défaveur de l'intimée ("in dubio contra stipulatorem") n'a pas lieu d'être. En ce qui concerne la condition de l'intention de causer une perte à l'entité assurée (2), qui se recoupe également partiellement avec celle de la causalité (3), la Cour considère que le libellé de la clause énonçant cette condition (art. 1.4 (ii) de la police) est univoque, à tout le moins s'agissant de la personne visée par l'intention de l'auteur de l'acte frauduleux, laquelle doit être une personne particulière clairement identifiée et non pas une personne inconnue faisant partie d'un cercle abstrait et indéterminé de victimes potentielles. A l'instar de ce qui a été retenu supra s'agissant de la condition (1), aucun élément du dossier ne permet de penser que ce sens littéral ne correspond pas à la volonté des parties, ce qui n'est d'ailleurs pas allégué. Il n'y a donc pas lieu de rechercher l'intention commune et réelle des parties - qui au demeurant ne pourrait être dégagée du dossier, qui ne contient aucun élément en lien avec une discussion qui serait intervenue à ce sujet -, ni le sens à donner à cette notion selon la théorie de la confiance. Il convient d'ajouter que cette condition de la volonté de l'auteur de porter préjudice à une personne en particulier complète de manière cohérente celle du dommage direct examinée supra, ce qui confirme le sens littéral de ces deux clauses contractuelles retenu par la Cour. En effet, si le dommage est causé directement par l'acte frauduleux, l'auteur de l'acte connaît forcément la personne lésée. Si au contraire, le dommage est indirect, à savoir causé seulement par ricochets ensuite d'autres dommages causés préalablement à d'autres personnes, l'auteur ne peut avoir identifié tous les maillons de la chaîne des lésés. En d'autres termes, plus le dommage est indirect, plus le lésé est éloigné et inconnu de l'auteur. 7.2.2 En l'occurrence, pour ce qui est des conditions (1) et (3), les actes de Bernard MADOFF ont porté une première atteinte aux patrimoines des sociétés ayant directement investi leurs fonds dans sa société P______. Ce n'est que par ricochet, voire par ricochets successifs, qu'ont subi un dommage les patrimoines des sociétés ou personnes physiques ayant investi à leur tour dans ces sociétés lésées en première ligne. Or, le dommage invoqué par les entités assurées consiste, pour deux d'entre elles, dans la perte de fonds investis dans des sociétés (S______ et T______) ayant elles-mêmes investi - directement ou par le biais de sociétés tierces - dans des produits MADOFF ou, pour la troisième, dans la perte d'avoirs investis dans un fonds (Q______) ayant lui-même investi dans des produits structurés dont la valeur dépendait de l'évolution des produits MADOFF sous-jacents.
- 34/36 -
C/29143/2010 Le dommage invoqué par les entités assurées doit être ainsi qualifié de dommage indirect clairement exclu de la couverture, dans la mesure où il résulte d'un premier dommage causé par Bernard MADOFF, directement ou indirectement, aux entités Q______, S______ et T______, dont elles étaient actionnaires ou détenteurs de parts. En conséquence, le cas d'exclusion de la couverture de la police d'assurance tel que défini par l'art. 3.22 de la police trouve application en l'espèce pour ce qui est de l'ensemble des pertes invoquées par l'appelante du fait de leur caractère de dommage indirect. Par ailleurs, pour ce qui est des conditions (2) et (3), aucun élément du dossier ne permet de retenir que Bernard MADOFF connaissait les entités assurées et encore moins qu'il avait l'intention de causer un préjudice à ces entités en particulier, ceci pour ce qui est de l'ensemble des pertes invoquées par l'appelante et non pas seulement, comme l'a retenu le premier juge, pour les pertes invoquées en lien avec le fonds Q______. Par conséquent le cas d'assurance tel que défini par l'art. 1.4 (ii) de la police n'est réalisé pour aucune des pertes invoquées. La prétention en paiement de l'appelante doit être rejetée pour ces deux motifs déjà et point n'est dès lors besoin d'examiner la réalisation des autres conditions du cas d'assurance, notamment celle de l'acte frauduleux, ni les griefs de l'appelante quant au sort donné par le premier juge à ses requêtes d'expertise, de jugement sur partie et de suspension de l'instruction de la cause. 7.3. Au vu de ce qui précède, le jugement entrepris sera confirmé en tant qu'il déboute l'appelante de toutes ses conclusions, par substitution partielle de motifs. 8. Les frais judiciaires d'appel seront arrêtés à 47'000 fr. (art. 2, 17 et 35 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile - RTFMC - E 1 05.10) et mis à la charge de l'appelante qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils seront entièrement compensés avec l'avance de frais, d'un montant correspondant, fournie par cette dernière, laquelle reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). L'intimée n'ayant pas produit de note d'honoraires, les dépens qui lui seront dus par l'appelante (art. 106 al. 1 CPC) seront fixés à 20'000 fr., débours et TVA compris (art. 84, 85, 87 et 90 RTFMC; art. 23 al. 1, 25 et 26 LaCC), compte tenu des deux écritures qu'elle a rédigées comprenant au total 70 pages dont la teneur n'était pas sensiblement différente de celle de ses écritures de p