Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 17.10.2008 C/26381/2007

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 23.10.2008.

REPUBLIQUE E T

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/26381/2007 ACJC/1233/2008 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile statuant par voie de procédure ordinaire AUDIENCE DU VENDREDI 17 OCTOBRE 2008

Entre X______, domiciliée ______ (GE), appelante d'un jugement rendu par la 10e Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 20 mars 2008, comparant par Me Charles Poncet, avocat, en l’étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes, et Y______, domicilié ______ Genève, intimé, comparant par Me Pascal Maurer, avocat, en l’étude duquel il fait élection de domicile aux fins des présentes.

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C/26381/2007 EN FAIT Par jugement du 20 mars 2008, notifié le 25 du même mois à X______, le Tribunal de première instance a débouté cette dernière des fins de l'exception de litispendance qu'elle avait soulevée dans le cadre de l'instance de divorce l'opposant à Y______, l'a condamnée en tous les dépens de l'incident, y compris un émolument de décision de 400 fr. et une indemnité de procédure de 600 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de Y______, enfin le Tribunal a débouté les parties de toutes autres conclusions. Par acte déposé le 24 avril 2008 au greffe de la Cour, X______ appelle de ce jugement, sollicitant son annulation. A titre principal, elle conclut à la constatation de la litispendance entre une action en séparation judiciaire déposée le 31 juillet 2007 devant le Tribunal civil de Milan et la demande en divorce avec requête de mesures provisoires introduites par Y______ le 27 novembre 2007 devant le Tribunal de première instance, partant, à l'irrecevabilité de ladite demande ainsi que de la requête en mesures provisoires y afférente. A titre subsidiaire, X______ sollicite la suspension de l'instruction de la demande en divorce et de la requête en mesures provisoires jusqu'à droit jugé dans l'action en séparation judiciaire déposée devant le Tribunal civil de Milan. Y______ conclut à la confirmation du jugement entrepris. Par arrêt du 17 juin 2008, la Cour a rejeté la requête en restitution de l'effet suspensif de X______. Les éléments suivants ont été retenus par le premier juge : A. Y______, de nationalité italienne, et X______, de nationalité canadienne, se sont mariés le ______ 1990 au Grand-Saconnex (GE). Sont issues de cette union les enfants A______, née le ______ 1992, et B______, née le ______ 1997. A la suite du mariage, X______ est devenue ressortissante italienne. Les époux XY______ ont acquis le ______ 2004 la nationalité suisse par naturalisation. B. Les époux XY______ se sont séparés en octobre 2004. X______ est restée avec les enfants dans la villa conjugale sise à ____ (GE). Y______ s'est installé dans un appartement situé à Genève (GE), où il vit toujours actuellement. Amené à se rendre fréquemment en Italie pour ses affaires, Y______ y jouit de diverses résidences secondaires, dont l'une à Milan. Le 7 décembre 2004, X______ a requis à Genève des mesures protectrices de

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C/26381/2007 l'union conjugale. Cette procédure s'est terminée par arrêt du Tribunal fédéral du 13 juin 2007. C. En date du 31 juillet 2007, X______ a déposé devant le Tribunal civil de Milan une demande en séparation judiciaire fondée sur l'art. 151 al. 2 du Code civil italien. Elle fait valoir dans la présente procédure qu'il s'agit d'une première étape du processus menant au divorce. Dans le cadre de cette instance, la convocation pour une audience de comparution personnelle est en cours de notification. D. Y______ a déposé devant le Tribunal de première instance une demande en divorce le 24 novembre 2007, fondée sur l'art. 114 CC, assortie d'une requête de mesures provisoires. A la première audience du Tribunal, X______ a soulevé une exception d'incompétence à raison du lieu et de litispendance et a conclu à l'irrecevabilité de la demande. A l'appui de sa position, elle a soutenu que le Tribunal devait se dessaisir de la cause conformément à l'art. 8 de la Convention entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution des décisions judiciaires (ci-après : la Convention). Y______ a conclu au rejet des exceptions soulevées. E. Dans le jugement présentement querellé, le Tribunal s'est reconnu compétent à raison du lieu, X______ étant domiciliée à Genève. La question du domicile de Y______ pouvait ainsi demeurer indécise. L'art. 8 de la Convention réglait en l'espèce le problème de la litispendance. Il était constant qu'il y avait identité des parties et des causes dans les deux litiges. Pour apprécier si l'objet des litiges était identique, il convenait de se référer aux prétentions des parties. Selon un arrêt du Tribunal fédéral du 14 juillet 1983 (ATF 109 II 180) ayant trait à cette disposition, le droit italien n'admettait le prononcé du divorce qu'après une séparation judiciaire de cinq ans, voire de six ou sept ans dans certains cas, alors que le droit suisse permettait au demandeur de solliciter d'emblée le divorce. A teneur de cette jurisprudence, le procès de séparation de corps pendant en Italie ne pouvait fonder l'exception de litispendance soulevée dans le cadre de l'action en divorce déposée postérieurement en Suisse, dès lors qu'il ne s'agissait pas de contestations identiques. Malgré les réformes législatives intervenues en Italie depuis cet arrêt, la situation n'avait pas changé, puisque selon le Code civil italien, le divorce ne pouvait être sollicité qu'après une séparation judiciaire d'une certaine durée. Ainsi, le divorce ne pouvait être obtenu qu'après deux procédures successives : une première en séparation de corps, puis une seconde en divorce après l'écoulement du délai légal de séparation. Ainsi, X______ ne pouvait obtenir le divorce dans le cadre de l'action qu'elle avait introduite en Italie. Par conséquent, l'objet des litiges

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C/26381/2007 en Italie et en Suisse n'était pas le même, de sorte que l'exception de litispendance devait être rejetée. F. Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile. EN DROIT 1. L’appel est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 296 et 300 LPC). 2. Conformément à l’art. 26 LOJ, tous les incidents se jugent en dernier ressort, sauf ceux relatifs au renvoi des affaires devant les différentes chambres du tribunal, sur lesquels aucun recours n'est admis, et ceux relatifs à la compétence qui sont toujours rendus en premier ressort. En l'espèce, le jugement querellé a rejeté l'exception de litispendance. Il s'ensuit qu'il a été rendu en dernier ressort, ce qui ouvre la voie de l'appel extraordinaire. Le pouvoir d'examen de la Cour se trouve ainsi restreint au cadre défini à l'art. 292 al. 1 let. c LPC. Elle ne peut dès lors revoir la décision attaquée que si celle-ci consacre une violation de la loi, respectivement une appréciation arbitraire d'un point de fait (SJ 1991 p. 135; 1990 p. 595; 1995 p. 521 ss). La nature de l'appel extraordinaire implique que la Cour ne statue que dans les limites des moyens articulés par les parties; elle ne peut, sans être saisie d'un grief adéquat, corriger une violation de la loi dans le jugement attaqué (SJ 1990 p. 594; BERTOSSA/- GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile, n. 6 ad art. 292). Dans le cadre des moyens que lui présentent les parties, la Cour apprécie en revanche librement le droit (SCHMIDT, Le pouvoir d'examen en droit de la Cour en cas d'appel pour violation de la loi, SJ 1995 p. 521 ss). Les conclusions nouvelles, les allégués nouveaux et les preuves nouvelles sont en principe prohibés (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 3 ad art. 292). 3. La compétence à raison du lieu du juge genevois à connaître de la demande en divorce de l'intimée n'est pas litigieuse (art. 59 let. a LDIP). Les dispositions de la Convention de Lugano règlent par ailleurs sa compétence à prendre des mesures provisoires (notamment art. 2 et 5 ch. 2), en ce qui concerne la contribution à l'entretien du conjoint et des enfants, et celles de la Convention de la Haye concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs, art. 1, pour ce qui a trait à l'attribution des enfants et au droit de visite (BOPP, Commentaire bâlois, 2007, n. 7 et 8 ad art. 62 LDIP). Le lieu de résidence à Genève de l'appelante et des enfants des parties n'étant pas contesté, les tribunaux genevois sont dès lors compétents tant pout prononcer le divorce que pour ordonner des mesures provisoires.

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C/26381/2007 4. L'appelante reprend son exception de litispendance et fait grief au premier juge d'avoir violé l'art. 8 de la Convention entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution des décisions judiciaires, subsidiairement l'art. 9 LDIP. 4.1 Il est contraire à l'ordre public qu'il existe, dans un ordre juridique déterminé, deux décisions contradictoires sur la même action et entre les mêmes parties, qui sont également et simultanément exécutoires. Pour éviter une telle situation, le juge doit respecter les principes de la litispendance et de l'autorité de la chose jugée. Plus spécifiquement, il est interdit au juge, saisi d'une cause déjà pendante devant un autre tribunal, de statuer avant qu'une décision définitive ne soit rendue dans la première procédure. Selon l'ordre juridique suisse, ce mécanisme est également applicable sur le plan international, à condition que le jugement étranger puisse être reconnu en Suisse. Sous réserve des traités internationaux, les règles applicables sur le plan international relèvent de l'art. 9 LDIP (ATF 127 III 279 consid. 2b). A teneur de l'art. 12 de la Convention de la Haye sur la reconnaissance des divorces et des séparations de corps (RS 0.211.212.3), il peut être sursis à statuer sur toute demande en divorce ou en séparation de corps, si l'état matrimonial de l'un ou l'autre des époux fait l'objet d'une instance dans un autre Etat contractant. L'entrée en vigueur pour la Suisse depuis le 17 juillet 1976 et pour l'Italie depuis le 20 avril 1986 de la Convention précitée a rendu pratiquement caduque la Convention entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution des décisions judiciaires (VOLKEN, Commentaire zurichois, 2004, n. 9 ad art. 65 LDIP). Toutefois, selon l'art. 18 de la Convention de la Haye sur la reconnaissance des divorces et des séparations de corps, celle-ci ne porte pas atteinte à l'application des différentes conventions bilatérales liant la Suisse dans les domaines qu'elle règle. En outre, le contenu imprécis et apparemment non contraignant de l'art. 12 de la Convention de la Haye sur la reconnaissance des divorces et des séparations de corps n'offre pas de solutions appropriées pour la pratique (BUCHER, Droit international privé suisse, Tome II, 1992, n. 519 et 585; même auteur, Le couple en droit international privé, 2004, n. 288). Il y a par conséquent lieu en l'espèce d'examiner la présente cause à la lumière de l'art. 8 de la Convention bilatérale précitée. A teneur de cette disposition, les autorités judiciaires de l’un des deux Etats doivent, si l’une des parties le demande, se dessaisir des contestations portées devant elles lorsque ces contestations sont déjà pendantes devant une juridiction de l’autre Etat, pourvu que celle-ci soit compétente selon les règles de la Convention. Il a déjà été jugé que l'action en séparation de corps du droit italien n'a pas le même objet que l'action en divorce du Code civil suisse, puisque la loi italienne n'admet le prononcé du divorce qu'après une séparation judiciaire d'une durée de cinq ans, voire de six ou sept ans dans certains cas. Le droit suisse en

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C/26381/2007 revanche permet de demander le divorce sans procédure judiciaire en séparation de corps préalable. L'action en séparation judiciaire italienne et l'action en divorce suisse n'ont ainsi pas le même objet. L'existence du procès en séparation de corps en Italie ne peut par conséquent fonder l'exception de litispendance soulevée à l'encontre de la demande en divorce intentée postérieurement en Suisse; partant, le juge suisse saisi d'une demande en divorce est compétent pour ordonner des mesures provisoires (ATF 109 II 180 consid. 2). Il découle de cette jurisprudence que pour admettre l'exception de litispendance, il doit être établi que les faits allégués à l'appui de l'action principale ouverte devant le juge étranger permettent d'obtenir devant ce dernier ce qui est demandé en Suisse. L'action en divorce intentée en Suisse ne doit ainsi pas être suspendue si elle est en concours avec une action en séparation de corps ouverte antérieurement à l'étranger et lorsque le droit étranger n'autorise pas le divorce ou l'admet qu'après une séparation judiciaire de plusieurs années (BUCHER, Le couple, op. cit., n. 285). Dans le droit italien actuellement en vigueur, la séparation de corps, dite séparation légale, prononcée par le juge, laisse subsister le lien matrimonial, de sorte que les conjoints séparés ne peuvent pas contracter un nouveau mariage. La procédure de séparation judiciaire débute par le dépôt d'une demande de l'un des conjoints. Par ailleurs, la séparation légale qui a duré au moins trois ans sans interruption constitue une cause de divorce. Le délai court à compter de la comparution personnelle des conjoints pour la tentative de conciliation devant le président du Tribunal. La procédure de divorce débute par une demande présentée par l'un des conjoints et ne peut pas commencer avant le jugement de séparation. Avec le divorce, à la différence de la séparation légale, disparaissent tous les effets dérivants du mariage (LENTI/ROMA, Italie, Mariage et dissolution, n. 32, 40, 56, 57 et 59, in Jurisclasseur de droit comparé, fasc. 2, mise à jour au 1 er juin 2007). 4.2 En l'espèce, l'antériorité de l'action en séparation de corps de l'appelante n'est pas litigieuse. De même, il n'est pas contesté que les procédures pendantes en Italie et en Suisse opposent les mêmes parties et sont fondées sur la même cause, à savoir leur mariage. Les parties s'opposent en revanche sur la question de l'identité des contestations. Il résulte de l'état actuel de législation italienne exposé ci-avant que l'action en séparation de corps intentée par l'appelante en Italie ne vise pas la dissolution du lien matrimonial, contrairement à l'action en divorce déposée à Genève. En outre, une séparation de corps d'une durée de trois ans n'entraîne pas automatiquement le divorce, mais il appartient à l'un des époux de saisir alors le tribunal compétent d'une demande en divorce, ce que l'appelante admet expressément. Ainsi, l'objet

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C/26381/2007 de l'action en séparation de corps intentée par l'appelante en Italie est différent de celui de la demande en divorce déposée par l'intimé à Genève. Par ailleurs, hormis la durée de la séparation légale, l'état du droit italien en matière de séparation de corps et de divorce n'est pas différent dans ses principes fondamentaux de celui prévalant dans l'ATF 109 II 180, de sorte que cette jurisprudence est pleinement applicable à la présente espèce. Par conséquent, les prétentions en Italie et à Genève ne sont pas identiques au sens de l'art. 8 de la Convention. Il importe peu que l'appelante ait pour but, à terme, de solliciter le divorce, puisque les objets actuels des actions des parties ne sont pas identiques. Au vu de ce qui précède, l'exception de litispendance soulevée par l'appelante a ainsi été rejetée à juste titre. 5. L'appelante fait aussi grief au premier juge de n'avoir pas statuer sur l'exception de litispendance en relation avec la requête de mesures provisoires. 5.1 L'autorité se rend coupable d'un déni de justice formel au sens de l'art. 29 al. 1 Cst. si elle ne statue pas sur les griefs qui présentent une certaine pertinence (arrêt du Tribunal fédéral 5P.334/2004 consid. 3.1). En outre, il découle du droit d'être entendu au sens de l'art. 29 al. 2 Cst. que l'autorité a l'obligation de motiver ses décisions. Pour ce faire, il n'est pas nécessaire que l'autorité traite tous les points soulevés par les parties et réfute expressément chaque argument en particulier. L'autorité peut au contraire se limiter aux points qui sont essentiels pour la décision (ATF 134 I 83 consid. 4.1). 5.2 En l'espèce, l'appelante avait conclu devant le premier juge à l'irrecevabilité de la requête de mesures provisoires en raison de la litispendance. En rejetant de manière générale l'exception de litispendance soulevée par l'appelante, le Tribunal a également statué sur le chef de conclusions précité. Le premier juge n'a toutefois pas motivé sa décision en tant qu'elle se rapportait à la requête en mesures provisoires. La Cour relève toutefois préalablement que le Tribunal de première instance a rendu ultérieurement le 15 mai 2008 dans la présente cause un jugement sur mesures provisoires, qui n'a pas été frappé d'appel. Il s'ensuit que le grief de l'appelante devient sans objet, la teneur de ce jugement n'étant pas contestée. A titre superfétatoire, la Cour observe qu'il résulte de l'ATF 109 II 180 que le juge suisse saisi d'une demande en divorce est compétent pour ordonner des mesures provisoires, même lorsque le juge italien saisi antérieurement d'une demande en séparation de corps a déjà réglé à titre provisoire la garde de l'enfant, les relations personnelles et la contribution à son entretien. Dès lors que les mesures provisoires sont l'accessoire de la procédure au fond (PELET, Mesures provisionnelles : droit fédéral ou droit cantonal ?, 1987, n. 6), si l'existence de la pro-

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C/26381/2007 cédure à l'étranger ne fonde pas l'exception de litispendance invoquée dans l'action au fond déposée à Genève, elle ne peut l'être davantage s'agissant des mesures provisoires requises dans cette seconde procédure. Dans la mesure où le rejet de l'exception de litispendance entraînait automatiquement celle opposée à la requête de mesures provisoires, il ne s'agissait pas d'un point essentiel que le premier juge avait l'obligation de traiter en particulier. Il s'ensuit que le grief de l'appelante n'est pas fondé. 6. L'appelante reproche également au Tribunal de n'avoir pas statué sur sa demande de suspension de l'instruction de la cause en application de l'art. 107 LPC, ce en violation de l'art. 29 al. 1 Cst. 6.1 Selon l'art. 107 LPC, l’instruction d’une cause peut être suspendue lorsqu’il existe des motifs suffisants, notamment s’il s’agit d’attendre la fin d’une procédure ayant une portée préjudicielle pour la décision à rendre ou qui pourrait influencer celle-ci de manière décisive. La suspension ne doit être admise qu'exceptionnellement, en particulier lorsqu'il se justifie d'attendre la décision d'une autre autorité, qui permettrait de trancher une question décisive. De manière générale, la décision de suspension relève du pouvoir d'appréciation du juge saisi; ce dernier procédera à la pesée des intérêts des parties, l'exigence de célérité l'emportant dans les cas limites. Il appartiendra au juge de mettre en balance, d'une part, la nécessité de statuer dans un délai raisonnable et, d'autre part, le risque de décisions contradictoires (arrêt du Tribunal fédéral 4P.143/2003 consid. 2.2 in SJ 2004 I p. 146; arrêt du Tribunal fédéral du 28.07.95 consid. 2a in SJ 1995 p. 740; arrêt du Tribunal fédéral du 31.03.94 consid. 2b in SJ 1994 p. 549; ATF 119 II 389 consid. 1b). 6.2 Bien que l'art. 8 de la Convention italo-suisse, applicable en l'espèce, prévoie le dessaisissement du juge, la plupart des réglementations en la matière prescrivent la suspension de la cause jusqu'à droit jugé dans la première procédure (art. 35 LFors, 9 LDIP, 21 CL et 12 de la Convention de la Haye sur la reconnaissance des divorces et des séparations de corps). In casu, la suspension sollicitée par l'appelante était motivée par l'existence d'une litispendance. Dès lors que l'exception de litispendance avait été rejetée, il tombait sous le sens que la requête en suspension devait l'être également, ce que le premier juge a d'ailleurs constaté en déboutant les parties de toutes autres conclusions. Le grief de l'appelante est ainsi infondé. Au demeurant, une suspension de l'instruction de la cause ne s'imposait pas. En effet, il est douteux que les mesures éventuelles du juge italien relatives à l'attribution des enfants et au droit de visite puissent être exécutées en Suisse, en regard de l'art. 1 de la Convention de la Haye en matière de protection des mineurs qui fonde la compétence exclusive du juge de la résidence habituelle de ceux-ci, de

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C/26381/2007 sorte que le risque de décisions contradictoires en la matière n'existe pas. Il en va de même de la question des contributions d'entretien, eu égard à la résidence habituelle à Genève tant du débiteur que des créanciers d'aliments. L'appel sera également rejeté sur ce point. 7. L'appel est entièrement infondé, ce qui conduit à son rejet. Vu la qualité des parties, les dépens d'appel seront compensés (art. 176 al. 3 LPC). * * * * *

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C/26381/2007 PAR CES MOTIFS, LA COUR : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté par X______ contre le jugement JTPI/4106/2008 rendu le 20 mars 2008 par le Tribunal de première instance dans la cause C/26381/2007-10. Au fond : Le rejette. Compense les dépens d'appel. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente; Monsieur Daniel DEVAUD, Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, juges; Monsieur Jean-Daniel PAULI, greffier.

La présidente : Marguerite JACOT-DES-COMBES Le greffier : Jean-Daniel PAULI

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.