Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 5.09.2008.
REPUBLIQUE E T
CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/1768/2008 ACJC/1018/2008 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile statuant par voie de procédure spéciale AUDIENCE DU JEUDI 4 SEPTEMBRE 2008
Entre X______, domicilié _______ (GE), appelant d'un jugement rendu par la 10ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 23 avril 2008, comparant par Me Jacopo Rivara, avocat, en l’étude duquel il fait élection de domicile, et Y______, domiciliée ______(GE), intimée, comparant par Me David Metzger, avocat, en l’étude duquel elle fait élection de domicile,
- 2/16 -
C/1768/2008 EN FAIT A. a) Les époux X______, né le ______ 1959 à ______ (Portugal), de nationalité portugaise, et Y______, née le ______ 1972 à ______ (Angola), de nationalité portugaise, ont contracté mariage le ______ 1991 à Genève. De cette union sont issus quatre enfants : – A______ né le ______ 1991 à Genève, – B______ né le ______ 1994 à Genève, – C______ né le ______ 2001 à Genève, – D______ né le ______ 2005 à Genève. b) Les époux ont poursuivi leur vie commune jusqu'à maintenant. Toutefois, dès la fin des années 1990, le couple rencontra des difficultés en raison de l'alcoolisme de X______. Y______ déposa le 4 mai 2000 une demande de divorce qu'elle retira cependant le 20 juin 2000. L'alcoolisme de X______ s'aggrava les années suivantes, altérant son comportement; son épouse se plaignit de violence et d'une relation conflictuelle en se confiant alors à la pédiatre de ses enfants. Son mari ne lui apportait en outre aucun soutien dans ses tâches ménagères et éducatives. Cette situation affecta fortement Y______ qui se montra par moments découragée et déprimée. c) Le 7 avril 2003, X______ fut intercepté au volant d'un véhicule automobile alors qu'il présentait une alcoolémie de 2,68% et son permis de conduire lui fut retiré pendant plusieurs mois. Cet événement obligea X______ à réagir et à entreprendre un traitement pour combattre son alcoolisme, n'était-ce déjà que pour récupérer son permis de conduire qui lui était indispensable pour continuer son métier de chauffeur poidslourds. Dès le mois de mai 2003, il consulta régulièrement l'unité d'alcoologie des HUG et subit des contrôles stricts qui confirmèrent son abstinence jusqu'à la fin de l'année 2003. Au terme de cette période d'observation, les médecins communiquèrent au Service des automobiles et de la navigation un préavis favorable quant à son aptitude à conduire mais invitèrent néanmoins X______ à poursuivre son suivi médical, avec contrôles biologiques réguliers, en vue du nouvel examen de contrôle qui serait pratiqué en 2004.
- 3/16 -
C/1768/2008 A cette même époque (décembre 2003), Y______ confirma au Tribunal de police, qui devait statuer sur l'ivresse au volant dont son mari s'était rendu coupable, que ce dernier avait grandement changé, qu'il ne buvait plus du tout, qu'il avait discuté avec elle de ce problème et en avait pris conscience, si bien que la famille était à nouveau unie. Le contrôle médical subi par X______ en mai 2004 confirma son abstinence, de sorte que les médecins de l'unité de médecine et psychologie du trafic donnèrent leur accord pour la restitution du permis de conduire de l'intéressé, à la condition que l'encadrement médical soit maintenu et qu'un examen ultérieur soit encore effectué dans leur unité en janvier 2005. Le résultat de celui-ci n'a pas été communiqué par X______. En décembre 2004, la pédiatre des enfants releva que Y______ n'allait pas bien du tout, qu'elle avait beaucoup maigri et disait vouloir partir et tout laisser. Elle lui proposa un soutien psychologique dispensé par une association aux personnes codépendantes de problèmes d'alcool. Dans ce contexte, Y______ tomba enceinte de son quatrième enfant, grossesse qui paraît avoir été accidentelle, si l'on se réfère au rapport du SPMi du 4 avril 2008 relatant les propos de X______. Dans les mois qui suivirent la naissance de D______, le ______ 2005, Y______ traversa une période d'épuisement observée par la pédiatre qu'elle consultait alors fréquemment et à qui elle avoua que la situation conjugale était de plus en plus difficile, que son mari se montrait agressif, jaloux, qu'il l'insultait régulièrement et menaçait même de la tuer. A cette même époque, la gynécologue de Y______ apprit de celle-ci que la relation avec son mari était "catastrophique" et qu'il ne lui adressait pas la parole. Elle constata que sa patiente était très déprimée et ne voyait pas d'issue. En janvier 2007 toutefois, Y______ indiqua à la pédiatre qu'elle allait mieux. B. a) Dans ce contexte, Y______ déposa le 29 janvier 2008 une requête de mesures protectrices de l'union conjugale auprès du Tribunal de première instance, à teneur de laquelle elle concluait à ce que les époux soient autorisés à se constituer des domiciles séparés, à ce que le domicile conjugal lui soit attribué, un délai de dix jours étant fixé à son époux pour le quitter sous menace de la peine de l'art. 292 CP, à ce que la garde des quatre enfants lui soit accordée, à ce que le droit de visite du père soit réservé et à ce que son époux soit condamné à verser une contribution à l'entretien de la famille de 3'100 fr. par mois. b) A l'appui de sa requête, elle allégua que de graves tensions s'étaient installées au sein du couple en raison de problèmes d'alcool récurrents que rencontrait son
- 4/16 -
C/1768/2008 époux, ajoutant qu'elle ne pouvait plus supporter cette situation qui la plongeait dans une grande détresse. La requête ne faisait en revanche pas mention d'épisodes de violence, insultes ou menaces. Lors de l'audience de comparution personnelle du 26 février 2008, Y______ persista dans sa volonté de se séparer, réaffirmant que la vie commune lui était insupportable. Elle a par ailleurs reconnu, après que son mari l'eût mentionné, qu'elle entretenait depuis décembre 2007 une liaison avec un ami dont elle avait fait la connaissance deux ans auparavant. Elle a souligné toutefois que ce n'était pas cette relation qui était à l'origine de sa requête de séparation, mais bien le comportement de son mari qui la traitait mal et la dévalorisait devant ses enfants, sa famille ou des tiers. Elle a en outre concédé que son mari ne buvait plus, mais elle craignait qu'il puisse recommencer. c) Pour sa part, X______ s'est déclaré opposé au principe des mesures protectrices, affirmant qu'il aimait son épouse et voulait conserver une famille unie pour ses quatre enfants. Sans nier avoir connu des problèmes d'alcool jusqu'en 2003, il a cependant assuré n'avoir plus rechuté depuis lors, produisant pour en attester un certificat médical du 11 février 2008 établi par un médecin consulté pour une autre affection - lequel certifiait que son patient, qu'il suivait depuis juin 2007, ne présentait aucun signe clinique et biologique relatif à une consommation d'alcool et que les tests hépatiques pratiqués en décembre 2007 ne révélaient aucune anomalie révélatrice d'une imprégnation alcoolique. Une autre attestation de février 2008, rédigée cette fois par l'employeur de X______, le même depuis 1994, confirma que celui-ci lui donnait entière satisfaction et respectait scrupuleusement les règles de sécurité de l'entreprise et les prescriptions légales en matière de sécurité routière. X______ a par ailleurs rejeté les accusations de son épouse qu'il qualifia de mensonges, affirmant s'être réconcilié avec elle dès 2005 et avoir mené une vie conjugale exempte de problèmes jusqu'en décembre 2007, lorsqu'a commencé la liaison de sa femme. Depuis lors, celle-ci sort souvent le soir, et passe même une nuit par semaine avec son ami, lui laissant la charge des enfants. X______ a déclaré qu'il n'entendait pas quitter le domicile conjugal pour que sa femme le remplace par son amant. d) Il ressort du rapport du SPMi du 4 avril 2008 que, depuis le début du mariage, les époux ont convenu que la mère s'occuperait des enfants et du ménage, tandis que le père pourvoirait à l'entretien de la famille, partage des tâches que l'un et l'autre ont maintenu jusqu'à ce jour.
- 5/16 -
C/1768/2008 La mère a ainsi assumé de manière prépondérante l'éducation des enfants et ses compétences, que son mari ne lui conteste pas, ont été reconnues tant par les enseignants et médecins des enfants que par le SPMi. Y______ est attentive à leurs besoins et les suit de près, que ce soit pour leur scolarité ou leur santé. Le SPMi a par conséquent préavisé favorablement l'attribution de la garde à la mère. La communication parentale est actuellement réduite, mais les parents partagent des conceptions éducatives analogues. Y______, qui sait que les enfants sont aussi attachés à leur père, est favorable à ce que celui-ci, en qui elle a confiance, puisse exercer un droit de visite usuel, un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires et elle accepte de faire preuve de souplesse dans les modalités d'exercice tant que son mari ne disposera pas d'un logement adapté. Pour sa part, X______, qui n'envisage pas une vie séparée, a tendance à impliquer les enfants dans l'espoir qu'ils dissuadent leur mère de se séparer. Les enfants apparaissent affectés par le conflit conjugal, surtout A______ et B______ qui sont adolescents et qui sont de surcroît confrontés à des difficultés de formation. Les enfants entretiennent de bonnes relations entre eux, ainsi qu'avec leur père. Le SPMi propose que les relations personnelles des adolescents avec leur père soient fixées d'entente entre les époux, en tenant compte de leurs souhaits, et, à défaut d'accord, qu'elles soient calquées sur celles des cadets, à savoir un weekend sur deux et durant la moitié des vacances scolaires. e) Sur le plan financier, la situation des époux se résume aux données suivantes, non contestées : L'unique revenu du couple (à l'exception des allocations familiales de 820 fr.) provient du salaire de chauffeur poids-lourds de X______ qui a perçu à ce titre 65'747 fr. net en 2007 (5'478 fr. x 12 ou 5'057 fr. x 13) et qui reçoit en 2008 5'097 fr. net (x 13). Les dépenses communes de base du groupe familial comprennent, chaque mois :
Le loyer de l'appartement de 5 pièces (charges comprises) 2'002 fr. ./. allocation logement (416 fr.) Assurance maladie (LAMal) X______ 255 fr. (subvention déduite) Y______ 279 fr. (subvention déduite)
- 6/16 -
C/1768/2008
A______, B______, C______, D______ p.m. (la subvention couvre la totalité de la prime) Impôts /
Entretien de base couple selon normes OP 2008 1'550 fr. Entretien de base A______ 500 fr. B______ 500 fr. C______ 350 fr. D______ 250 fr. Frais de transports (TPG) 265 fr. (2 x 70, 2 x 45, 1 x 35) 5'951 fr. La location d'un parking (165 fr. par mois) n'est plus justifiée, dès lors que X______ a renoncé à l'usage de sa voiture et cédé son leasing en février 2008. Le traitement d'orthodontie pour A______, de 146 fr. par mois, n'est pas établi par l'unique récépissé postal payé en janvier 2008 à la Caisse des médecins. Il est ainsi écarté des dépenses de base. C. a) Au terme de la procédure de première instance, la requérante a persisté dans ses conclusions, tandis que X______ a conclu au déboutement de celle-ci. b) Statuant par jugement JTPI/5715/2008 rendu le 23 avril 2008 et communiqué aux parties le même jour, le Tribunal a autorisé les époux à vivre séparés (ch. 1), attribué à Y______ la jouissance exclusive du domicile conjugal sis 10, ______ et imparti à X______ un délai de 30 jours dès le jugement pour le quitter sous la menace de la peine de l'art. 292 CP (ch. 2), attribué à Y______ la garde des enfants (ch. 3), réservé à X______ un large et libre droit de visite devant être exercé, sauf accord contraire des époux, à raison d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires (ch. 4), condamné X______ à verser à Y______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 2'376 fr. à titre de contribution à l'entretien de sa famille et ce, dès la séparation effective du couple (ch. 5), prononcé lesdites mesures pour une durée indéterminée (ch. 6), compensé les dépens (ch. 7) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 8). Pour admettre le principe de la séparation, le premier juge s'est fondé sur des jurisprudences cantonales et un avis de doctrine selon lesquels le refus de la vie commune est justifié lorsque l'un des époux manifeste clairement et irrévocablement sa volonté de vivre séparément de son conjoint, volonté qu'avait précisément affichée la requérante. c) Par acte déposé le 26 mai 2008 auprès du greffe de la Cour de céans, X______ appelle dudit jugement, concluant à son annulation, puis au déboutement de la requérante. L'intimée conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris.
- 7/16 -
C/1768/2008 Entre autres pièces jointes à sa réponse, l'intimée produit un certificat médical de son médecin, établi le 10 juin 2008, lequel mentionne qu'elle présente un état anxiodépressif réactionnel suite à sa demande de "divorce", qu'elle est triste mais sans idée suicidaire. Les moyens des parties seront examinés ci-après, dans la mesure utile. EN DROIT 1. L'appel, qui a été déposé selon la forme et le délai prescrits par la loi, est recevable (art. 29 al. 3 et art. 365 LPC). 2. Le jugement entrepris a été rendu en premier ressort (art. 364 al. 5 LPC). Saisie d'un appel ordinaire (art. 291 LPC), la Cour bénéficie dès lors d'un plein pouvoir d'examen. 3. Les parties étant de nationalité portugaise, la cause revêt un caractère international, de sorte que sont applicables les règles du droit international privé en matière de compétence et de loi applicable. La Convention de Lugano du 16 septembre 1988 ne s'applique pas en matière matrimoniale à l'exception des litiges portant sur les contributions d'entretien, pour autant qu'ils ne soient pas l'accessoire d'un procès centré sur d'autres objets, comme la question de la séparation, de l'attribution de la garde des enfants ou du domicile conjugal (TF, JT 1995 I 180, consid.4b). En l'espèce, la cause n'est pas restreinte à l'obligation alimentaire mais porte sur l'ensemble des matières liées à la séparation du couple, de sorte que la Convention de Lugano n'est pas applicable (BRAM, Commentaire zurichois, 1998, n. 38 ad art. 180 CC). La compétence ratione loci est par conséquent régie par les art. 46 LDIP (pour les mesures relatives aux effets du mariage) et 79 et 85 LDIP (pour les mesures relatives aux enfants mineurs), l'art. 85 LDIP renvoyant quant à lui aux dispositions de la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (ci-après CPM). Ces différentes normes de compétence instaurent un for au domicile de l'un ou de l'autre des époux (art. 46 LDIP) ainsi qu'au lieu de résidence habituel de l'enfant (art. 79 LDIP et 1 CPM). Les époux et leurs enfants étant domiciliés à Genève où ils résident, les juridictions genevoises sont compétentes pour connaître de l'ensemble du litige qui est de surcroît entièrement régi par le droit suisse (art. 48, 49 LDIP, 4 de la
- 8/16 -
C/1768/2008 Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires; 83 LDIP et 2 CPM). 4. L'appelante conteste qu'un cas de séparation au sens de l'art. 175 CC soit réalisé. 4.1. Dans la systématique légale, l'art. 175 CC s'inscrit dans les mesures judiciaires destinées à la protection de l'union conjugale. A teneur de cette disposition, un époux est fondé à refuser la vie commune aussi longtemps que sa personnalité, sa sécurité matérielle ou le bien de la famille sont gravement menacés. L'interprétation de ces conditions ne doit pas être restrictive. Par ailleurs, les mesures protectrices sont, dans une large mesure, indépendantes d'une violation - fautive ou non - des obligations découlant du mariage et de la responsabilité de l'un ou l'autre des conjoints dans la désunion (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2000, n. 632 p. 275). Ainsi, le droit à la suspension de la vie commune appartient à chaque conjoint dès que se réalise l'un des cas prévus par la loi. Le juge des mesures protectrices n'a pas à vérifier si l'un ou les deux conjoints s'avère responsable d'une faute. A la condition que son comportement ne constitue pas un abus de droit, chaque conjoint peut invoquer l'un des cas de mise en danger prévu par l'art. 175 CC et cela dans une large mesure indépendamment des causes qui ont conduit à cette situation (BRAM, Commentaire zurichois, 1998 n. 10 et 21 ad art. 175 CC; SCHWANDER, Commentaire bâlois, 2006, n. 4 ad art. 175 CC). SCHWANDER relève que la fonction de l'art. 175 CC s'est modifiée depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit du divorce qui est conçu indépendamment de la faute et autorise le prononcé du divorce, selon l'art. 114 CC, même à la demande d'un époux dont le comportement a été contraire aux règles du mariage ou à l'encontre d'un époux non fautif. Selon cet auteur, il serait ainsi contradictoire de refuser toute protection juridique aux parties, dans le cadre de la suspension de la vie commune précédant le divorce, au motif d'une justification insuffisante au regard de l'art. 175 CC, alors qu'après l'écoulement du délai prévu par l'art. 114 CC, le divorce sera prononcé sans aucune référence à la cause antérieure de suspension. Ainsi, la jurisprudence zurichoise (citée par SCHWANDER) considère-t-elle qu'il convient d'interpréter largement la condition de la menace grave sur la personnalité d'un époux (selon l'art. 175 CC) et d'admettre que la suspension de la vie commune sera fondée sitôt que le juge se sera assuré de la volonté irrévocable
- 9/16 -
C/1768/2008 de séparation exprimée par l'un des conjoints (SCHWANDER, op. cit., n. 3 ad art. 175 CC). 4.2. Cette opinion, reprise par le premier juge, doit être approuvée. En effet, comme le souligne SCHWANDER, le nouveau droit du divorce ne permet plus, à l'exception de l'art. 115 CC, d'engager immédiatement une procédure et de solliciter par conséquent des mesures provisoires pour régler les conséquences de la séparation jusqu'au divorce, comme cela était possible dans le cadre de l'ancien art. 142 CC. Une interprétation stricte de l'art. 175 CC empêcherait par conséquent, dans certains cas, l'un des conjoints de saisir le juge, afin qu'il définisse les modalités de la vie séparée pendant le délai de deux ans imposé par l'art. 114 CC, ce qui constituerait une forme de déni de justice. Dans le cas d'espèce, l'on doit admettre que l'intimée a exprimé nettement sa volonté de se séparer, que ce soit en audience ou à l'occasion des écritures déposées par sa mandataire. L'expression d'une telle détermination doit de la sorte suffire à justifier la suspension de la vie commune, malgré l'opposition ferme de l'appelant. 4.3.1. Il importe cependant d'examiner si l'intimée, qui requiert la séparation, ne commet pas un abus de droit en raison de son comportement. Si la suspension de la vie commune est en principe indépendante de la faute, celle-ci joue encore un rôle possible dans le domaine restreint de l'art. 2CC. L'appelant soutient à cet égard que la seule raison qui serait à l'origine de la demande de séparation déposée par son épouse serait la relation adultère qu'elle a nouée en décembre 2007. L'intimée, qui a reconnu l'existence de celle-ci, a toutefois nié son caractère causal, alléguant qu'elle n'était que la conséquence du comportement dévalorisant que son mari avait adopté depuis longtemps à son égard. 4.3.2. Sous l'empire de l'ancien droit du divorce, l'adultère fut d'abord tenu comme une cause absolue de divorce avant d'être relativisé par la jurisprudence (JT 1983 I 511) qui a même admis d'accorder une indemnité selon l'art. 151 CC à l'épouse qui avait commis un adultère lorsque celui-ci était sans rapport de causalité avec la rupture du lien conjugal (JT 1973 I 254). A fortiori, dans une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, la seule liaison de l'un des conjoints ne saurait justifier le rejet de son action, à tout
- 10/16 -
C/1768/2008 le moins lorsqu'existent des circonstances qui, appréciées sous l'angle de la vraisemblance, permettent de relativiser l'incidence de la relation adultère sur la désunion. 4.3.3. Dans le cas présent, il est avéré que le couple a connu, dès la fin des années 1990 et jusqu'en 2003 au moins, une grave crise liée à l'alcoolisme dont souffrait alors l'appelant, crise au cours de laquelle l'intimée avait même engagé une procédure de divorce. Si depuis lors, l'appelant paraît avoir renoncé à l'alcool, cette période difficile a néanmoins fragilisé la relation conjugale et durablement éprouvé l'intimée qui se montrait encore déprimée en 2006 et se plaignait de la relation catastrophique qu'elle entretenait avec son mari qu'elle disait jaloux, agressif et insultant à son égard. S'inscrivant dans un semblable contexte, la relation sentimentale entamée en décembre 2007 par l'intimée n'apparaît pas telle qu'elle justifie le rejet pour abus de droit de la requête de mesures protectrices formée par celle-ci. La requête est dès lors fondée, alors même qu'elle reposerait sur la seule volonté de l'intimée. 4.4. Cela étant, les conditions de l'art. 175 CC sont aussi réalisées par le fait que la requérante a démontré avec une vraisemblance suffisante que sa personnalité, comme le bien des enfants, étaient sérieusement menacés par la poursuite de la vie commune. 4.4.1. La notion de personnalité que l'art. 175 CC doit protéger comprend l'ensemble des aspects de celle-ci selon l'art. 28 CC; notamment la personnalité physique et psychique, l'honneur ou la liberté personnelle (DESCHENAUX/- STEINAUER/BADDELEY, op. cit., n. 622; SCHWANDER, op. cit., n. 5 ad art. 175 CC; BRAM, op. cit., n. 14 ad art. 175 CC). En l'occurrence, il ressort des attestations médicales produites par l'intimée que celle-ci souffre depuis plusieurs années de la relation qu'elle entretient avec son mari, cela indépendamment des griefs qu'elle lui adresse et qu'il conteste, et qu'elle présente actuellement un état anxiodépressif réactionnel en relation avec la procédure de séparation et les tensions accrues qu'elle induit. Le maintien de la vie commune dans de telles conditions ne peut qu'affecter encore plus la personnalité de l'intimée qui doit pouvoir, grâce à la séparation qu'elle sollicite, recouvrer la sérénité dont elle a besoin, non seulement pour son équilibre, mais aussi pour continuer à assumer efficacement ses tâches éducatives auprès des quatre enfants.
- 11/16 -
C/1768/2008 4.4.2. L'intérêt des enfants fait aussi partie du concept de "bien de la famille" que la mesure de l'art. 175 CC a pour vocation de préserver (DESCHENAUX/- STEINAUER/BADDELEY, op. cit., n. 622; BRAM, op. cit., n. 22-24 ad art. 175 CC). L'équilibre psychologique des enfants peut être ainsi menacé ou perturbé par les conflits entre leurs parents, de sorte que si cette atteinte peut être évitée ou atténuée par la suspension de la vie commune, celle-ci se justifie pour ce seul motif déjà (BRAM, op. cit., n. 24 ad art. 175 CC). En l'espèce. il résulte clairement du rapport du SPMi que la situation conjugale difficile que vivent les enfants altère leur humeur, génère tristesse et anxiété sur leur devenir et perturbe les capacités scolaires ou d'apprentissage des deux aînés. La faculté de leurs parents de communiquer à leur sujet est fortement parasitée par leur conflit qui est exacerbé par l'incertitude quant à l'imminence de leur séparation. Les enfants subissent une pression et éprouvent un conflit de loyauté qui découlent du maintien de cette vie commune, devenue malsaine, car subie plutôt que consentie par leur mère qui voudrait y mettre fin alors que leur père s'y oppose. La séparation apportera aux enfants clarification de la situation et baisse des tensions que la cohabitation de leurs parents sous le même toit engendre. A cet égard aussi, la suspension de la vie commune s'avère justifiée. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point. 5. Il reste à examiner les modalités de la séparation, que l'appelant ne remet pas en cause - sous réserve du délai de départ du domicile conjugal -, puisqu'elles relèvent de la maxime d'office, s'agissant de régler le sort des enfants et la contribution à leur entretien (art. 145 CC; art. 280 al. 2 CC, ATF n.p. 5P.319/2002 du 25 novembre 2002, consid. 1.2 et 2.1, TF, JT 1997 I 305, consid. 4a; TF, SJ 2003 I p. 122, 123). 5.1. Le premier juge a attribué la garde des enfants à l'intimée et accordé au père un large droit de visite qui sera exercé, à défaut d'accord contraire entre les époux, à raison d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires. Selon la jurisprudence, pour l'attribution de la garde de l'enfant mineur ainsi que pour régler les modalités du droit de visite à l'autre parent, le critère prépondérant réside dans le bien de l'enfant (ATF 123 III 445 consid. 3b; en dernier lieu : ATF 131 III 209 consid. 5). En ce qui concerne la garde, il y a lieu de prendre en
- 12/16 -
C/1768/2008 compte les capacités respectives des parents à pourvoir à la bonne éducation de leur enfant, la nature et la qualité des relations entretenues par chacun des parents avec l'enfant, enfin la possibilité concrète de chacun d'eux de consacrer une part substantielle de leur temps à s'en occuper. Il faut en définitive choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue psychique, moral et intellectuel (ATF 117 II 353 consid. 3; STETTLER/- GERMANI, Droit civil, III, Fribourg 1999, p. 250). Dans le domaine de l'attribution de la garde ainsi que du règlement des relations personnelles avec le parent non gardien, le juge dispose d'un large pourvoir d'appréciation au sens de l'art. 4 CC (ATF 122 III 404 consid. 3d; ATF 5P.17/2003 du 25 février 2003 in FAMpra 2003 p. 704, consid. 4.1) 5.2. Dans le cas présent, la décision prise par le premier juge, qui a suivi en cela le préavis du SPMi, s'avère conforme aux principes précités. L'intérêt bien compris de la fratrie, qui est unie, veut qu'elle soit confiée à la garde de la mère qui, depuis la naissance des enfants, a assumé de manière prépondérante leur éducation et s'est occupée de veiller sur eux quotidiennement, en conservant à cet effet, jusqu'à ce jour, en accord avec son mari, une entière disponibilité. L'état de santé actuel de l'intimée ne l'empêche pas de s'acquitter de cette mission qu'elle a toujours accomplie avec sérieux. Par ailleurs, malgré la relation sentimentale qu'elle entretient actuellement avec un autre homme, l'intimée continue à suivre avec attention les besoins de ses quatre enfants et rappelle qu'elle n'a aucunement l'intention, que lui prête son mari, de vouloir le remplacer en tant que père par son amant. Enfin, l'intimée est favorable au maintien d'une relation régulière entre les enfants et leur père qu'elle sait apte à l'exercer correctement. La mère présente ainsi les qualités requises pour se voir confier la garde des enfants. Ceux-ci, qui ont de bons rapports avec leur père, pourront le rencontrer régulièrement. Le droit de visite préconisé par le SPMi, qui prévoyait expressément de tenir compte du souhait de A______ et B______ pour l'organisation des relations les concernant, sera préféré à la solution plus rigide adoptée par le Tribunal dont la décision sera sur ce point (ch. 4 du dispositif) légèrement modifiée. 5.3. La contribution fixée par le premier juge pour l'entretien de la famille n'a été remise en cause par aucune des parties.
- 13/16 -
C/1768/2008 Dans la mesure où la somme allouée de 2'376 fr. par mois couvre le minimum vital des quatre enfants (1'600 fr.), leurs frais de déplacement (195 fr.) et une partie du loyer au titre des frais de logement (581 fr.), la Cour n'a pas de raison de réadapter ce montant, ce d'autant plus que s'y ajouteront les allocations familiales. Par ailleurs, la somme allouée n'entame pas non plus le minimum vital du débiteur d'entretien dont les bases de calcul, en particulier le loyer estimé du futur logement, ne sont pas contestées par l'intimée. Il appartiendra par conséquent à celle-ci, dont l'entretien n'est pas assuré, de rechercher une activité professionnelle à temps partiel ou, subsidiairement, de faire appel à l'aide sociale. La décision du premier juge relative à la contribution d'entretien est ainsi confirmée. 5.4. Enfin, l'appelant, qui ne s'oppose pas à l'attribution du domicile conjugal à son épouse, critique toutefois le court délai qui lui a été imparti pour le libérer ainsi que la sanction qui serait consécutive à l'inobservation de ce délai. Il relève que les relations qu'il entretient avec son épouse et les enfants n'exigent pas une suspension urgente de la vie commune, que sa situation financière serrée ne lui permet pas de se reloger à n'importe quel prix et que le marché tendu du logement à Genève rend ses recherches, qu'il a déjà entamées, difficiles. 5.4.1. S'il est vrai que le délai de 30 jours que le Tribunal a imposé à l'appelant pour quitter l'appartement familial était très court, eu égard aux conditions acceptables selon lesquelles se poursuivait la vie commune, ce délai ne devenait cependant effectif qu'une fois le jugement devenu définitif, puisque la mesure n'avait pas été déclarée exécutoire nonobstant appel. Or, compte tenu de la procédure d'appel introduite par l'expulsé, le délai de départ dont il bénéficiera finalement comprendra plusieurs mois, de sorte qu'il n'y a pas lieu de revoir la décision du premier juge concernant le délai fixé. 5.4.2. S'agissant de la notification de l'art. 292 CP, la mesure ne revêt qu'un effet incitatif mais elle est mal ressentie par l'appelant qui la vit comme une humiliation injuste. Dans un esprit d'apaisement, il apparaît préférable de renoncer à cette notification immédiate afin de permettre à l'appelant de laisser l'usage du logement conjugal à son épouse et aux enfants dans des conditions plus honorables, à charge pour lui de faire preuve de bonne volonté s'il entend éviter à l'avenir une pareille mesure.
- 14/16 -
C/1768/2008 6. L'appelant succombe sur l'essentiel de ses conclusions. Nonobstant le sort de son appel, les dépens d'appel seront compensés, vu la qualité d'époux des parties (art. 176 al. 3 LPC). * * * * *
- 15/16 -
C/1768/2008 PAR CES MOTIFS, LA COUR : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté par X______ contre le jugement JTPI/5715/2008 rendu le 23 avril 2008 par le Tribunal de première instance dans la cause C/1768/2008- 10. Au fond : Annule les chiffres 2 et 4 dudit jugement. Et, statuant à nouveau sur ces points : 2. Attribue à Y______ la jouissance exclusive du domicile conjugal sis ______. Impartit en conséquence à X______ un délai de 30 jours dès la notification du présent arrêt pour le quitter. 4. Réserve à X______ un large droit de visite qui sera exercé : A l'égard des enfants A______ et B______ : D'entente avec son épouse et en tenant compte du souhait des adolescents, mais à défaut d'accord, un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires; A l'égard des enfants C______ et D______ : D'entente avec son épouse, mais à défaut d'accord, un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires. Confirme ledit jugement pour le surplus. Compense les dépens d'appel. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Monsieur Christian MURBACH, Monsieur Pierre CURTIN, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière.
La présidente : Florence KRAUSKOPF La greffière : Nathalie DESCHAMPS
- 16/16 -
C/1768/2008 Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF indéterminée.