Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 25.02.2009.
REPUBLIQUE E T
CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/11510/2004 ACJC/205/2009 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile statuant par voie de procédure ordinaire AUDIENCE DU VENDREDI 20 FEVRIER 2009
Entre A______ SA, sise ______, appelante et intimée sur appel incident d'un jugement rendu par la 16ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 24 avril 2008, comparant par Me Cédric Dumur, avocat, 6, rue Eynard, 1205 Genève, en l’étude duquel elle fait élection de domicile, et B______, sise c/o C______, p.o. ______, British Virgin Islands, intimée et appelante incidente, comparant par Me Patrice Le Houelleur, avocat, 35, rue de la Mairie, 1207 Genève, en l’étude duquel elle fait élection de domicile,
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C/11510/2004 EN FAIT A. a) La société A______ SA a été fondée il y a de nombreuses années dans le but d'exploiter une entreprise de transports terrestres, maritimes, fluviaux et aériens, de déménagement, de garde-meubles, d'entrepôts et de camionnage, ainsi qu'une agence de voyages, de passage et d'émigration. b) A la suite de son rachat par le groupe D______, les activités de A______ SA ont été scindées en deux en 1996 : le siège de l'une des entités, qui a continué ses activités sous la raison sociale A______ SA [2], a été transféré à ______ [Suisse] tandis qu'une autre entité a été inscrite à Genève sous la raison sociale A______ SA avec pour but toutes activités entrant dans le domaine du déménagement, de l'emballage, du garde-meubles, du transport d'objets d'art et d'objets de valeur. c) Les deux entités continuent toutefois de travailler ensemble. A______ SA [2], qui possède toujours des bureaux à l'aéroport de Genève dans le cadre de son activité de transport international de valeurs, fait ainsi appel à A______ lorsqu'un chargement doit être emballé, tandis que A______ s'adresse à A______ SA [2] lorsqu'elle doit envoyer des chargements par transport aérien. d) B______ est une société incorporée dans les Iles Vierges Britanniques, dont l'actionnaire principal, E______, est actif dans le commerce de tableaux et d'œuvres d'art. e) En octobre 1997, B______ a conclu avec A______ un contrat de dépôt portant sur la case no 1______ située dans les entrepôts de celle-ci à Genève. Il a été expressément précisé que A______ ne contrôlerait pas le contenu de celleci, qui ne serait pas assuré. B. a) Le 4 mars 1998, A______ a établi, à la demande de B______, un devis pour l'expédition de Genève à ______ [USA] de trois tableaux de l'artiste belge F______, décédé en 1998, dont un autoportrait (unique) intitulé "G______" qu'elle avait acquis, sans cadre, le 8 mai 1989 pour le prix de 130'000 fr. auprès de H______ et de son épouse. L'offre de A______, d'un montant de 1'800 fr., comprenait l'emballage, la mise en caisse, l'établissement d'un passavant, les formalités douanières d'exportation et le fret aérien jusqu'à l'arrivée à l'aéroport de ______ [USA]. L'offre précisait qu'aucune assurance transport n'était comprise mais qu'elle pouvait être souscrite.
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C/11510/2004 A______ sollicitait par ailleurs de B______ qu'elle établisse une facture pro forma, pour chaque tableau, précisant l'auteur, le titre et la valeur ainsi que les dimensions avec et hors cadre. Ce devis fut contresigné pour accord le même jour par B______ qui précisa qu'elle ne voulait pas d'assurance. b) La facture pro forma, qui devait accompagner l'envoi, fut finalement établie par A______, sur instructions de B______, qui attribua une valeur de 50'000 fr. à l'œuvre "G______" et précisa la dimension du tableau, sans cadre, soit 92 x 73,5 cm. E______ a indiqué que si les valeurs mentionnées (pour les trois tableaux) étaient inférieures à la valeur réelle des œuvres, c'était dans le but d'avoir moins de frais d'assurance, reconnaissant toutefois que ces tableaux-ci n'étaient pas assurés. La facture pro forma a été libellée à l'intention de E______ chez I______, J______ [à l'adresse] ______ (USA). c) Le passavant établi par le déclarant en douane [de] A______ le 15 avril 1998 mentionnait B______ comme expéditeur et propriétaire de la marchandise et E______ comme destinataire/importateur. Visé le même jour par la douane suisse, ce document avait une validité d'une année jusqu'au 15 avril 1999. d) Les tableaux ont été réceptionnés à ______[USA] par I______, agent de A______ : Ils étaient destinés à être présentés dans le cadre d'une exposition consacrée à la peinture belge organisée par E______, [ainsi que] K______ et L______, deux spécialistes de ce domaine. e) "G______" a été proposé à la vente, pour 250'000 US$, prix qui n'a séduit aucun acheteur, de sorte que le tableau n'a pas été vendu. Au terme de l'exposition, les tableaux appartenant aux frères K______/L______ ont été réexpédiés en Belgique, alors que E______ a conservé certaines œuvres, dont "G______", pour les exposer dans la galerie qu'il possède à ______ [USA]. f) A la demande de E______, A______ a fait prolonger d'une année le passavant relatif aux trois tableaux exportés de Genève en avril 1998. C. a) Courant 1999, B______ a contacté A______, oralement, afin qu'elle organise le rapatriement à Genève de trois tableaux sous passavant dont "G______". E______ s'est adressée à cet effet à M______, alors secrétaire chez A______, laquelle a
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C/11510/2004 donné des instructions dans ce sens à son correspondant à l'aéroport de Genève, A______ SA [2]. Elle ne s'est par la suite plus occupée de la mise sur pied de cette opération, si ce n'est pour proposer à E______, qui ne souhaitait pas que le correspondant de A______ à ______ [USA], I______, se charge du rapatriement des tableaux, le nom de deux ou trois entreprises ______ [USA] spécialisées dans l'emballage et le transport des œuvres d'art, au nombre desquelles figurait N______. C'est cette dernière société qui fut en définitive chargée de procéder à l'enlèvement des tableaux chez B______ à ______[USA] et à leur emballage en vue d'expédition à Genève. b) Les parties divergent sur la question de savoir qui a mandaté cette société : selon M______, N______ aurait été contactée par E______ alors que B______, se fondant notamment sur la déclaration de O______, administrateur de A______, soutient que c'est cette société qui a fait appel à N______. P______, viceprésident et directeur de celle-ci, entendu comme témoin, mais sept à huit ans après les faits comme tous les autres protagonistes, a exposé qu'il n'avait jamais travaillé auparavant avec B______ et E______ mais collaborait régulièrement avec Q______ à ______[USA] et que c'était une employée de cette société, R______, décédée depuis, qui avait donné à N______ l'instruction de quérir trois tableaux chez E______ et préparer leur expédition pour Genève. N______ avait du reste adressé sa facture à "A______/Q______" qui l'avait payée. P______ ignorait toutefois la distinction entre A______ SA et A______ SA [2]. Cette dernière, comme Q______, appartenait au groupe D______. L'unique ex-employée de A______ SA [2] travaillant à l'époque comme transitaire à l'aéroport de Genève n'avait conservé aucun souvenir de cette opération de rapatriement de tableaux. En outre, aucun employé ou dirigeant de Q______ n'a été entendu lors de la procédure. c) Le fait est que des employés de N______. se sont présentés le 25 août 1999 dans la galerie de E______ à ______ [USA] afin de procéder à l'enlèvement des tableaux, après avoir pris rendez-vous avec lui par téléphone. En plus des trois tableaux de F______, les employés de N______. ont pris livraison de trois autres peintures, sur requête de E______ qui les avait acquises entretemps, le 18 août 1999, selon facture pro forma et voulait aussi les expédier à Genève. Cette demande a été formulée, le jour du déménagement, par E______. Celui-ci a signé à cette occasion le bulletin d'enlèvement (collection note) qui fut
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C/11510/2004 modifié à la main par l'un des employés pour porter de 3 à 6 le nombre des tableaux emportés. Le bulletin d'enlèvement ne comporte pas le descriptif des tableaux mais fait état seulement de leurs dimensions – dont l'une coïncide avec "G______" – et mentionne encore l'indication "no frames" (pas de cadres). Il désigne aussi E______ en qualité d'expéditeur (shipper) à ______ [USA] et "B______ A______" à Genève comme destinataire (consignee). Chaque tableau a été emballé sommairement avant d'être conduit au dépôt de N______. E______ instruisit toutefois encore les employés de cette société de prendre, en chemin, un tableau supplémentaire, de S______, intitulé "T______", qui se trouvait chez un restaurateur ______ [USA] et de le déposer au passage chez U______, toujours à ______ [USA]. d) N______ a bien récupéré ce dernier tableau mais l'a amené, ainsi que les six autres, dans ces locaux en vue de leur expédition pour Genève. N______ a fabriqué une caisse spécialement conçue pour contenir ces tableaux, ses dimensions étant calculées en fonction du plus grand d'entre eux, "G______" que P______ se souvient avoir vu prêt à être placé dans ladite caisse. Il n'a cependant pas assisté à la fermeture de celle-ci et n'a pas été questionné sur la présence ou non d'un cadre habillant "G______". La caisse contenait des séparations internes pour 7 tableaux selon P______, et devait être fermée par des vis spéciales qui en permettaient la réouverture ultérieure, sans dommage pour la caisse qui devait être réutilisée. La caisse qui, selon P______, devait contenir les 7 tableaux a été confiée par N______ à Q______ en vue de son expédition à Genève. Le précité affirme avoir précisé à R______ que la caisse contenait sept tableaux. N______. a également remis à Q______ la lettre de transport aérien comportant les instructions, la taille et le poids de la caisse à transporter. e) La lettre de transport (AIR WAYBILL) établie le 3 septembre 1999 désignait Q______ (soit Q______) en qualité d'expéditeur (shipper), "B______ INTL A______", en qualité de destinataire (consignee), le transporteur (carrier) apparaissant être V______. La marchandise était décrite comme "matériel d'exposition" composé d'un colis dont le poids était indiqué. Le transport à destination de Genève s'est effectué sans problème. Les documents ont été visés le 15 septembre 1999 par la douane suisse qui a établi à cette même date un certificat douanier d'importation et un certificat TVA sur lesquels figurent
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C/11510/2004 les raisons sociales de B______ comme destinataire/ importateur, A______ SA [2] sous rubrique "TRANSIT.", et N______ sous rubrique "Remarques : ID" sans que le rôle de celle-ci soit défini de façon intelligible. f) C'est toutefois à l'arrivée seulement des tableaux à Genève que A______, soit pour elle, M______ dont la déclaration doit être retenue, a été avisée de la présence, dans le colis, de trois tableaux supplémentaires, qui n'étant pas sous passavant, devaient être dédouanés. A______ a avancé les fonds et fut remboursée ultérieurement par B______. S'agissant des frais relatifs à l'ensemble de l'opération de rapatriement, peu de précisions ont été fournies par les parties. Aucune facture n'a été produite à cet égard. A______ a cependant admis avoir facturé le transport de la caisse à B______ qui s'en est acquittée, ainsi que des frais de location de la case, en deux temps semble-t-il, par un crédit de 10'402 fr. 50 le 15 novembre 1999 et un versement de 22'000 fr. le 21 janvier 2004. B______ n'a pas contesté ces indications. g) Les tableaux n'étaient pas assurés contre les risques de perte ou de vol, selon la volonté de E______, qui n'avait, en 30 ans, jamais rencontré de problèmes particuliers. h) La caisse contenant les tableaux fut ensuite entreposée dans la case no 1______ louée par B______ dans les locaux de A______, case dont l'ouverture nécessitait la clé détenue par le client et celle du responsable du dépôt de A______, W______. Ce ne fut qu'au début novembre 1999, à l'occasion du passage à Genève de E______, que la case, puis la caisse contenant les tableaux furent ouvertes par W______, en présence du client. Ceux-ci constatèrent que la caisse contenait six tableaux; selon W______, elle n'aurait pas été assez spacieuse pour en contenir sept. En revanche, "G______" ne s'y trouvait pas. A sa place, figurait le tableau du peintre S______, intitulé "T______", que N______ aurait dû déposer chez U______ à ______ [USA]. Aucune observation n'a été faite quant aux cadres. i) Sur demande de E______, ce tableau a été renvoyé à ______ [USA], à son attention et frais à sa charge pour A______ en date du 14 juillet 2000. j) Les recherches entreprises pour retrouver la toile "G______" n'ont pas abouti.
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C/11510/2004 E______ s'est rendu personnellement dans les dépôts de N______ à ______ [USA] en décembre 1999 et a recherché sans succès ce tableau parmi les 7000 œuvres stockées. Il a également contacté Q______ mais en vain également. A______ a décliné toute responsabilité, ce qu'elle a confirmé, courant 2002, aux avocats alors mandatés par B______ à la suite de cette disparition. D. a) Le 19 août 2003, B______ a fait notifier à A______ un commandement de payer, poursuite no 2______, portant sur un montant de 365'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 6 décembre 1999, correspondant à la valeur qu'elle attribuait au tableau (250'000 US$) et au cadre espagnol du XVIIème siècle qui l'accompagnait selon elle (30'000 fr.). A______ fit opposition à cette poursuite. b) Par acte déposé le 27 mai 2004 au Tribunal de première instance, B______ a assigné A______ en paiement de 375'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er septembre 1999. Alléguant avoir conclu un contrat de transport au sens des art. 440 et suivants CO avec A______, B______ estimait que celle-ci était responsable de la disparition du tableau "G______" même si cette disparition était le fait des sous-voituriers qu'elle avait mis en œuvre. c) A______ a conclu au déboutement de B______. Sans contester la conclusion d'un contrat de transport, A______ a toutefois observé qu'elle n'assumait aucune responsabilité pour l'emballage des marchandises, dès lors que c'était B______, expéditeur, qui avait mandaté à cet effet l'entreprise N______. Elle a de surcroît soulevé l'exception de prescription, soutenant que le délai d'un an de l'art. 454 CO était écoulé lors de la notification du commandement de payer. d) La valeur prêtée à l'œuvre "G______", fut également contestée. Aucune expertise ne fut ordonnée en cours de procédure. En revanche, B______ versa, outre l'attestation du prix qu'elle avait elle-même payé pour acquérir l'œuvre, une attestation de K______, expert et coorganisateur avec E______ de l'exposition de ______ [USA] où fut présentée "G______" selon lequel cette œuvre vaut, au prix du marché en juillet 2008, 250'000 fr. et son cadre espagnol ancien 35'000 fr. X______, spécialiste de cadres anciens établi à Genève, a estimé le susdit cadre à quelque 65'000 fr. au moins dans une attestation du 15 août 2008. Enfin, H______, qui avait vendu l'œuvre à B______ et qui est marchand d'art, a évalué la valeur de la toile litigieuse, dans un document du 19 décembre 2007, à 450'000 fr. Produites postérieurement à la clôture des enquêtes et en appel, ces diverses attestations n'ont pas été confirmées par leurs auteurs.
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C/11510/2004 e) Statuant par jugement no JTPI/5696/2008 rendu le 24 avril 2008 et notifié aux parties le 7 mai 2008, le Tribunal de première instance a condamné A______ à payer à B______ 50'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 3 septembre 1999 et à prendre à sa charge les deux tiers des dépens. f) En substance, le Tribunal a retenu, comme les parties, que le droit suisse s'appliquait par le jeu de l'art. 117 al. 1 LDIP et a qualifié de contrat de transport le rapport contractuel noué par les parties. Il a par ailleurs déduit des éléments recueillis que B______ n'avait pas mandaté N______ qui n'avait pu être mise en œuvre que par A______ ou l'une des entités auxquelles celle-ci avait recouru. A______ était dès lors responsable de la disparition du tableau en application de l'art. 448 CO, voire de l'art. 101 CO. Qualifiant de faute grave l'absence de précautions prises par N______ qui avait conduit à confondre deux des tableaux confiés et à en égarer un, le Tribunal a rejeté l'exception de prescription dès lors que la faute grave du voiturier ou, ici, de son auxiliaire, entraînait l'application de la prescription décennale. S'agissant de la valeur du tableau, le premier juge a relevé qu'il s'agissait de retenir sa valeur objective, au prix du marché au lieu et au moment où il devait être livré, prix qui ne pouvait être celui de 250'000 US$ que B______ n'avait pas prouvé. Se fondant par ailleurs sur l'art. 447 CO, le Tribunal a observé que B______ avait commis une faute en mentionnant au voiturier une valeur de 50'000 fr. pour le tableau, alors qu'il en valait prétendument beaucoup plus, faute qui libérait le voiturier de l'obligation d'indemniser l'expéditeur pour la valeur intégrale de l'objet qui était dès lors ramenée au montant précité de 50'000 fr. E. a) Par acte déposé le 6 juin 2008 auprès du greffe de la Cour de justice, A______ appelle dudit jugement qu'elle a reçu le 8 mai 2008, conclut à son annulation et au déboutement de B______ de toutes ses conclusions. b) Agissant le 27 août 2008, soit dans le délai fixé pour sa réponse, B______ conclut au rejet de l'appel et, formant appel incident, sollicite préalablement l'audition des trois auteurs des attestations relatives à la valeur du tableau et du cadre, et subsidiairement, à ce que soit ordonnée une expertise aux fins d'établir la valeur du "G______" au moment de sa disparition. Cela fait, B______ sollicite l'annulation partielle du jugement entrepris en tant qu'il fixe à 50'000 fr. le montant dû par A______ et conclut à ce que celle-ci soit condamnée à lui verser la somme de 375'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 3 septembre 1999. Elle fait également appel de la répartition des dépens de première instance dont elle demande qu'ils soient intégralement mis à la charge de A______.
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C/11510/2004 c) Sur appel incident, A______ a conclu au déboutement de sa partie adverse. d) Les parties ont plaidé lors de l'audience du 25 novembre 2008 et persisté dans leurs conclusions. e) Les moyens des parties seront examinés ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT 1. Déposés selon la forme et dans le délai prescrits par la loi, l'appel et l'appel incident sont recevables (art. 296, 298, 300 LPC) Le jugement querellé ayant été rendu en premier ressort, la Cour est saisie d'un appel ordinaire (art. 291 LPC) dans le cadre duquel elle dispose d'un plein pouvoir d'examen. 2. L'intimée ayant son siège aux Iles Vierges britanniques, la cause revêt de ce fait déjà un caractère international. De surcroît, la relation contractuelle liant les parties a pour objet un transport international. 2.1. En l'absence de tout traité international applicable en matière de compétence, cette matière est dès lors régie par l'art. 112 LDIP qui prévoit en substance un for au siège suisse de la partie défenderesse ou au lieu où celle-ci a en Suisse son établissement. L'appelante, défenderesse à l'action, étant inscrite au Registre du commerce de Genève, les juridictions genevoises sont compétentes pour connaître du litige. 2.2. En matière contractuelle, le droit applicable est d'abord celui qu'aurait choisi les parties, l'élection de droit étant elle-même régie par le droit choisi (art. 116 al. 1 et 2 LDIP). En l'espèce, les parties ont constaté l'application du droit suisse par le biais de l'art. 117 LDIP, disposition qui permet de distinguer la loi applicable, précisément en l'absence d'élection de droit. Dès lors, le seul fait que les parties aient adopté le droit suisse pour faire valoir leurs moyens dans la présente procédure n'a pas valeur d'élection de droit (TF, SJ 2004 I 533 consid. 2.2). A défaut de droit élu par les parties, l'art. 117 LDIP énonce que le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits, lesquels sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou son
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C/11510/2004 établissement. La prestation caractéristique est la prestation de service dans le mandat, le contrat d'entreprise et d'autres contrats de prestation de service. En matière de contrat de transport, qui a pour objet un service, la prestation caractéristique est donc fournie par le transporteur (ATF 127 III 125 consid. 2 c). La solution est identique en présence d'un contrat d'expédition (art. 439 CO), la prestation caractéristique étant fournie par le commissionnaire-expéditeur (VON PLANTA; Commentaire romand, 2003, n. 31 ad art. 439 CO). Par ailleurs, selon l'art. 124 al. 1 LDIP, le contrat est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions fixées par le droit applicable au contrat ou par le droit du lieu de conclusion. 2.3. La partie défenderesse, appelante devant la Cour, ayant son siège à Genève et étant celle qui était chargée de la prestation caractéristique, qu'elle qu'en soit ici la qualification, il s'ensuit que le droit suisse est applicable au litige. Les règles spécifiques de droit interne et international relatives au transport aérien de marchandises ne sont pas pertinentes en l'espèce pour trancher la contestation, aucune des parties n'alléguant que le tableau litigieux aurait disparu pendant le transport proprement dit. 3. 3.1. Il est établi que l'intimée a chargé l'appelante de procéder au rapatriement, de ______ [USA] à Genève, des trois tableaux sous passavant, que celle-ci avait expédiés à ______ [USA] l'année précédente, et de les placer dans son entrepôt à disposition de l'intimée. L'appelante, basée à Genève, a accepté cette mission qu'elle devait, implicitement, assumer à titre onéreux. L'accord a été conclu oralement et aucune des parties n'en conteste la validité. 3.2. Le contrat de transport, retenu par le premier juge pour qualifier la relation contractuelle ainsi nouée par les parties, est celui par lequel le voiturier (ou transporteur) se charge d'effectuer le transport des choses moyennant salaire (art. 440 al. 1 CO). L'obligation principale du voiturier consiste donc à déplacer, conformément aux instructions reçues de son commettant (expéditeur) une chose d'un lieu à un autre. Il ressort du système légal (art. 441 et 442 CO) qu'il incombe à l'expéditeur de donner au voiturier les indications exactes nécessaires au déroulement du transport et de veiller à ce que la marchandise soit convenablement emballée.
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C/11510/2004 Par ailleurs, les obligations de chargement et de déchargement ne sont assurées par le transporteur que s'il y est obligé par le contrat (MARCHAND, Commentaire romand, 2003, n. 7 et 11 ad art. 440 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2003, n. 5577-5582, p. 808). Il apparaît que l'objet de ce contrat, ainsi circonscrit, ne cadre pas avec les obligations conférées à l'appelante qui devait non pas exécuter elle-même le transport mais, plus largement, prendre les mesures utiles pour que les tableaux, déposés dans la galerie ______ [USA] de l'intimée, soient enlevés, emballés, transportés à l'aéroport de ______ [USA] puis expédiés (par avion) à Genève où ils devaient être récupérés, après règlement des formalités administratives, transportés puis stockés dans le dépôt genevois de l'appelante, plus précisément dans la case dont l'intimée disposait selon un contrat de dépôt conclu en 1997. 3.3. Selon l'art. 439 CO, le commissionnaire-expéditeur est celui qui, moyennant salaire et en son propre nom, se charge d'expédier ou de réexpédier des marchandises pour le compte de son commettant. Au-delà de cette définition succincte, la doctrine voit dans le contrat de commission-expédition (ci-après contrat d'expédition) un ensemble d'obligations dont l'obligation principale est d'organiser le transport des marchandises visées par le contrat. Le commissionnaire-expéditeur ne doit pas livrer lui-même la chose au destinataire, mais s'assurer que la marchandise parvienne d'un lieu à l'autre et soit livrée au destinataire. Dans ce but, il doit conclure les contrats de transport nécessaires, choisir et instruire le voiturier avec soin et sauvegarder les intérêts du commettant à l'égard de ce dernier. Il lui appartient aussi d'établir les titres de transport, dont la lettre de voiture et en général de surveiller le bon déroulement du transport (VON PLANTA, op. cit., n. 12 à 16 ad art. 439 CO et références citées). Le commissionnaire-expéditeur assume aussi de nombreuses obligations accessoires. Comme tout mandataire (art. 439 et 425 al. 2 CO), il doit conseiller son client et le renseigner. Il n'est en revanche pas tenu d'assurer les choses formant l'objet du contrat (art. 420 al. 2 CO) ni d'avancer les sommes nécessaires à l'exécution du transport: Il doit normalement venir chercher les biens, les emporter dans son entrepôt, les garder, les emballer ou contrôler l'emballage et, le cas échéant, renforcer ou renouveler l'emballage. Il doit se procurer ou établir les documents nécessaires au transport et s'acquitter des formalités douanières (HOFSTETTER, Le mandat et la gestion d'affaires, in Traité de droit privé suisse, 1994, p. 208, 209 et références citées). L'étendue de ces obligations accessoires
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C/11510/2004 dépend cependant des accords entre les parties (VON PLANTA, op. cit., n. 17 ad art. 439 CO). Par ailleurs, le commissionnaire-expéditeur, comme un mandataire et aux conditions de l'art. 398 al. 3 CO, peut se substituer, même de son propre chef, un sous-expéditeur (TF, JT 1977 I 524 consid. 1a; VON PLANTA, op. cit., n. 22 ad art. 439 CO). L'on admettra facilement que la substitution intervient dans l'intérêt du commettant car, dans le domaine des transports internationaux, les intérêts de celui-ci peuvent exiger de faire appel à des intermédiaires spécialisés (HOFSTETTER, op. cit., p. 208). Enfin, le contrat d'expédition n'est soumis à l'observation d'aucune forme particulière (art. 11 CO; STAEHELIN, Commentaire bâlois, 2007, n. 5 ad art. 439 CO). 3.4. Il convient ainsi de qualifier de contrat d'expédition celui qu'a contracté l'appelante à l'égard de l'intimée. Ce contrat a été conclu oralement et sans que les prestations incombant à l'appelante aient été énoncées dans le détail. Les parties se sont contentées de définir l'objet principal du contrat, le rapatriement des œuvres de ______ [USA] à Genève, se référant implicitement aux conditions dans lesquelles le transport inverse avait été effectué l'année précédente. C'est du moins le sens que l'une et l'autre des parties devaient inférer, selon le principe de la confiance, de leurs déclarations réciproques. Il n'a par ailleurs pas été allégué que des conditions générales ou des usages commerciaux aient complété l'accord des parties. Il faut dès lors en conclure que les prestations assumées par l'appelante comprenaient l'ensemble des opérations nécessaires à ce rapatriement et incluaient en particulier l'enlèvement des marchandises chez le commettant (l'intimée) à ______ [USA], leur emballage et leur acheminement à l'aéroport de cette ville d'où elles devaient être transportées à Genève. L'appelante l'a du reste reconnu puisqu'elle devait en principe faire intervenir son "agent" I______ sur place. L'intimée ayant souhaité qu'un autre intermédiaire soit mandaté, l'appelante lui a alors proposé deux ou trois autres entreprises spécialisées dont N______ finalement retenue. Les parties divergent en revanche sur la portée de cet aménagement. L'appelante soutient que ce serait alors l'intimée qui aurait mandaté cette dernière entreprise tandis que celle-là, suivie en cela par le premier juge, est d'avis contraire, considérant que N______ avait été mise en œuvre par l'appelante. Les preuves recueillies permettent de retenir cette dernière version, étayée par la déclaration de l'administrateur de l'appelante et par le témoignage du directeur de
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C/11510/2004 N______ qui s'était référé à des instructions reçues de "A______ /Q______", étant rappelé que Q______ appartenait au groupe D______ qui détenait aussi A______ SA [2] Genève, à laquelle l'appelante s'était adressée. De surcroît, N______ a indiqué, sans que le contraire ne soit établi, qu'elle avait envoyé sa facture à Q______ qui l'avait payée. Ce qui précède apparaît également cohérent par rapport à la mission assumée par l'appelante. Il n'y avait pas de raison particulière pour que le remplacement de l'agent I______ par N______, proposé par l'appelante, ait pour conséquence de modifier la structure juridique de l'opération. L'appelante demeurait chargée de mener à bien l'ensemble du transfert. L'on observera que si, dans sa compréhension de la situation, l'appelante avait déduit que la renonciation aux services de son agent I______ impliquait une modification du contrat la libérant de cette phase de l'opération, sa qualité de mandataire et le devoir de fidélité qui en découlaient auraient dû la conduire à aviser expressément son mandant de sa décision, ce qu'elle n'a pas allégué avoir fait et qui engagerait sa responsabilité. L'appelante était donc bien en charge d'assurer toutes les étapes du rapatriement, en dépit de la substitution de l'entreprise I______ par N______. 4. Il convient maintenant d'examiner si l'appelante peut être tenue pour responsable de la disparition du tableau litigieux, ce qu'elle conteste. 4.1.1. Préalablement, il importe de préciser et de qualifier le rôle des différents acteurs intervenus pour exécuter l'objet du contrat initial. Chargée d'organiser le transport et de conclure à cet effet les contrats idoines, l'appelante s'est d'abord substituée (art. 398 al. 3 CO) A______ SA [2] à Genève, comme M______ l'a expliqué, indiquant n'avoir fait que donner des instructions en ce sens à cette société et n'avoir eu ensuite aucun contact avec qui que ce soit à ______ [USA]. De toute évidence, A______ SA [2], dont les bureaux se trouvent à Genève, s'est à son tour substitué la société Q______ à ______ [USA], qui était sa correspondante, appartenant elle aussi au groupe D______. Il ressort des éléments recueillis dans le dossier, qui ne reconstituent qu'imparfaitement le déroulement des opérations, que Q______ s'est acquittée concrètement de la mission en mandatant N______ pour l'enlèvement, l'emballage et l'acheminement des marchandises à l'aéroport de ______ [USA], en réceptionnant ou établissant la lettre de transport aérien et en passant contrat, en qualité d'expéditeur, avec le transporteur V______, qui devait assurer le transport proprement dit jusqu'à l'aéroport de Genève. Par la suite, l'appelante a conservé sous sa garde la caisse contenant les tableaux pendant environ deux mois dans le
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C/11510/2004 cadre de son obligation de dépositaire ou, plutôt, d'entrepositaire (art. 482 et 483 CO). 4.1.2. L'instruction de la cause, menée six à sept ans après les faits, n'a pas permis d'élucider complètement ceux-ci, en particulier de déterminer les circonstances de la disparition du tableau. Seules deux certitudes ont été mises en évidence : 1) la disparition du tableau litigieux, survenue entre son enlèvement chez l'intimée à ______ [USA] le 25 août 1999 et la découverte de son absence à l'ouverture de la caisse au début novembre 1999 dans le dépôt de l'appelante à Genève; 2) l'exécution incorrecte des instructions reçues par N______ qui a expédié à Genève, au lieu de la déposer chez U______ à ______ [USA], la peinture "T______" de S______. C'est dans ce contexte que la responsabilité prêtée à l'appelante doit être analysée. 4.2. Selon l'art. 439 CO, le commissionnaire-expéditeur est assimilé au commissionnaire (art. 425 et suivants CO), mais n'en est pas moins soumis, en ce qui concerne le transport de marchandises, aux dispositions qui régissent le voiturier. La responsabilité du commissionnaire-expéditeur est ainsi soumise à deux régimes juridiques distincts, selon que la violation contractuelle qui lui est reprochée affecte le transport proprement dit de la marchandise ou relève du mandat et de l'organisation du transport (cf. JT 1977 I 217 consid. 1b et JT 1977 I 523 consid. 1a). 4.2.1. Dans ce dernier cas, par renvoi des art. 439 et 425 al. 2 CO la responsabilité du commissionnaire-expéditeur est celle du mandataire astreint à une obligation de diligence et de fidélité (art. 398 al. 1 et 2 CO; VON PLANTA, op. cit., n. 19 ad art. 439 CO; HOFSTETTER, op. cit., p. 209). Ainsi, le commissionnaire-expéditeur doit-il préparer le transport avec le plus grand soin, ce qui implique le choix diligent du voiturier, son instruction, sa surveillance et la sauvegarde des intérêts et des droits du commettant en cas de retard, de perte ou de détérioration de la marchandise. Etant donné que le commissionnaire est un spécialiste, on peut exiger de lui un niveau accru de diligence (VON PLANTA, op. cit., n. 19 ad art. 439 CO). Lorsque le commissionnaire-expéditeur a recours à un sous-expéditeur, le rapport juridique qui se crée constitue une substitution au sens de l'art. 399 al. 2 CO. Celle-ci ne suppose pas un accord exprès du mandant; il suffit que les circonstances contraignent le mandataire à y recourir ou que l'usage permette une telle substitution (art. 398 al. 3 CO). Si la substitution est faite dans l'intérêt du mandant, dans la perspective d'une exécution diligente du mandat, la
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C/11510/2004 responsabilité du mandataire est alors limitée selon l'art. 399 al. 2 CO au soin avec lequel il a choisi le sous-mandataire et donné ses instructions. Dans le contrat d'expédition, la substitution est en général admise car le contrat n'est en principe pas conclu en vue des qualités personnelles du mandataire (VON PLANTA, op. cit., n. 22 ad art. 439 CO). En matière internationale et pour des raisons pratiques, la délégation du mandat à un sous-mandataire s'avère souvent nécessaire à l'exécution régulière de celui-ci (HOFSTETTER, op. cit., p. 208). L'intimée ne conteste pas du reste que l'appelante ait eu la faculté de faire appel à des tiers pour faire procéder au renvoi des tableaux en Suisse, étant rappelé qu'elle avait agi de manière analogue l'année précédente pour expédier ces mêmes tableaux à ______ [USA]. La responsabilité de l'appelante est ainsi limitée, conformément à l'art. 399 al. 2 CO, à la cura in eligendo et in instruendo, l'appelante n'ayant en revanche pas à surveiller l'activité du mandataire sous-expéditeur qu'elle s'est substitué (WERRO, Commentaire romand, 2003, n. 4 ad art. 399 CO; TF, JT 1977 I 524 consid. 1a). Seul le sous-commissionnaire-expéditeur, qui traite lui-même avec le ou les transporteur(s), est exposé, pour le surplus, pour ce qui concerne le transport des marchandises proprement dit, aux dispositions qui régissent la responsabilité du voiturier (art. 439 in fine CO). 4.2.2. Dans le cas présent, cette dernière responsabilité n'est encourue que par Q______, voire A______ SA [2], mais non par l'appelante. Celle-ci échappera ainsi à sa responsabilité de commissionnaire-expéditeur, si elle démontre avoir délégué son mandat à un substitut compétent et l'avoir instruit d'une manière adéquate. L'appelante, qui soutenait une autre approche juridique, n'a pas développé de moyens à cet égard, sans toutefois que cela nuise à l'examen de la question. Il est avéré en effet que la société A______ SA [2] était spécialisée dans le transport international de marchandises et cela, de longue date, et qu'elle était par conséquent tout-à-fait apte à mener à bien l'opération qui lui fut confiée. Un même constat peut être fait au bénéfice de la société Q______, appartenant au groupe D______, notoirement actif dans ce domaine aussi, et qui possédait à ______ [USA] une division spécialisée dans les œuvres d'art. Les mauvaises expériences que l'intimée aurait eues par le passé avec cette société n'ont pas été démontrées. Au demeurant, le mauvais choix de celle-ci serait opposable à A______ SA [2] mais non à l'appelante. En ce qui concerne les instructions données, l'intimée fait grief à l'appelante de n'avoir pas pris les précautions commandées par la valeur des marchandises à
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C/11510/2004 transporter, valeur qui lui était connue, à tout le moins à hauteur des montants mentionnés dans la facture pro forma qui se montaient à 100'000 fr. au total pour les trois tableaux sous passavant et 50'000 fr. pour le seul "G______". L'intimée observe que l'appelante n'a nullement démontré avoir instruit dans ce sens les tiers qu'elle avait mis en œuvre. Or, celle-ci n'a pas cherché à prouver le contraire, preuve qui lui appartenait s'agissant d'un fait libératoire, mais s'est bornée à soutenir que les instructions incombaient à l'intimée qui avait elle-même contacté l'emballeur (N______) et assumait, selon elle, les devoirs que les art. 441 et 442 CO mettent à charge de l'expéditeur, dans le contrat de transport. Or, cette argumentation, qui ne correspond pas aux faits tels qu'ils ont été constatés, puis qualifiés, doit être écartée. L'intimée n'a en effet pas mandaté N______ s'agissant des trois tableaux sous passavant. Le fait qu'elle ait saisi l'occasion de la venue de cette entreprise pour la charger d'enlever encore trois autres tableaux pour les expédier à Genève et d'en déplacer un quatrième d'un lieu à un autre à ______ [USA] n'a pas eu la conséquence que lui prête l'appelante, à savoir la libérer de ses obligations relatives aux tableaux sous passavant. Il y a eu à ce moment conclusion d'un nouveau contrat distinct, entre l'intimée et N______, concernant les quatre autres tableaux. Cette relation n'interférait pas nécessairement sur le premier contrat que l'appelante avait conclu, non comme représentante de l'intimée, mais en son nom à elle (art. 439 CO). En sa qualité de commissionnaire-expéditeur, il appartenait à l'appelante de veiller à ce que le transport de ces tableaux, d'une valeur déclarée importante, soit organisé dans des conditions de sécurité adéquates, afin de prévenir tout risque de vol. Or, il ne ressort pas du dossier que N______ ait été instruit de prendre de semblables mesures qu'il n'a pas mentionné avoir prises du reste. En effet, les tableaux ont été placés dans une caisse en bois, simplement vissée, sans dispositifs de fermeture de sécurité, tels que cerclages métalliques ou serrures avec cadenas et confiés ensuite à Q______ qui ne les a pas faits voyager jusqu'à Genève au bénéfice de la clause "fret de valeur" qui, apposée sur la lettre de transport aérien, assure la mise en œuvre d'une procédure sécurisée lors du chargement, du vol et du déchargement (TF, JT 1977 I 220 consid. 3). Le fait que N______ et Q______ aient eu connaissance, par le biais des factures pro forma, de la valeur déclarée des œuvres ne dégage pas la responsabilité de l'appelante dont le devoir d'instruction subsistait.
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C/11510/2004 La responsabilité de l'appelante est ainsi acquise et les prétentions qui en sont déduites ne sont pas prescrites car le délai de prescription d'un an institué par l'art. 454 CO ne s'applique pas au commissionnaire-expéditeur qui répond comme mandataire lorsque sont en cause, comme ici, ses obligations de commissionnaire. La prescription est alors de 10 ans, selon la règle générale de l'art. 127 CO (VON PLANTA, op. cit., n. 28 ad art. 439 CO). 5. 5.1. L'appelante, qui n'a présenté aucun motif d'exculpation, doit alors répondre selon les règles de la responsabilité contractuelle, du dommage qui est la conséquence adéquate de la violation du contrat qui lui est reprochée, à savoir l'absence d'instructions relatives aux mesures de précaution à prendre pour garantir l'acheminement à destination des tableaux de l'intimée. 5.2. Le dommage allégué ici, la disparition et, sans doute, le vol du "G______", a bien pour cause adéquate l'omission précitée. Dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie, les mesures de sécurité sont propres à diminuer le risque que des objets de valeur soient dérobés de sorte que leur omission est propre à favoriser la survenance de ce risque (TF, JT 1977 I 220 consid. 3). Il n'importe pas, à cet égard, que l'on ignore à quel stade du transport l'œuvre a disparu, dans la mesure où l'obligation de l'appelante s'étendait à toutes les phases de ce transport qu'elle devait organiser avec diligence. Par ailleurs, rien n'indique que le dommage serait néanmoins survenu si les précautions utiles avaient été prises. Il est enfin sans importance non plus que la disparition du tableau ait pu survenir, après l'exécution du transport proprement dit, pendant la période de deux mois pendant laquelle les tableaux se trouvaient dans les entrepôts de l'appelante. Là aussi, la responsabilité contractuelle de celle-ci est engagée puisque, en sa qualité d'entrepositaire, elle devait restituer à l'intimée les tableaux qu'elle avait pris en dépôt (art. 486 al. 1 CO), ce qu'elle n'a pu faire qu'imparfaitement dès lors qu'un des tableaux manquait. 6. 6.1. L'intimée réclame à l'appelante des dommages-intérêts consécutifs à la disparition du "G______" et du cadre ancien supposé l'accompagner. Elle a attribué à ceux-ci des valeurs que l'appelante a contestées. Raisonnant dans le cadre des dispositions relatives au contrat de transport (art. 447 CO), le premier juge n'a pas déterminé si l'intimée avait démontré avoir remis le tableau encadré à son départ de sa galerie ______ [USA] mais s'est limité à observer que l'intimée n'avait pas prouvé que l'œuvre exposée ait atteint la valeur alléguée de 250'000 US$, elle-même ne l'ayant déclarée que pour 50'000 fr. Il a estimé que la
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C/11510/2004 responsabilité de l'appelante ne pouvait excéder cette somme car l'intimée, en sa qualité d'expéditrice, avait négligé d'informer le voiturier de la valeur particulièrement élevée de la marchandise, circonstance permettant au voiturier de se libérer du paiement de sa valeur intégrale selon l'art. 447 al. 1 et 2 CO. L'appelante ne remet pas en cause ce raisonnement dans son appel qu'elle a axé sur son absence de responsabilité et sur la prescription des droits invoqués par sa partie adverse. En revanche, cette dernière, sur appel incident, critique la démarche du premier juge et sollicite préalablement de la Cour qu'elle ordonne l'audition des auteurs des attestations qu'elle a produites avec son appel et, subsidiairement, une expertise. L'appelante s'oppose à l'exécution de ces mesures probatoires qu'elle qualifie de tardives. 6.2. Selon l'art. 307 LPC, la Cour peut ordonner que les procédures probatoires qui ont eu lieu en première instance et qui lui paraissent défectueuses ou insuffisantes, soient refaites devant elle, mais elle peut aussi ordonner toute autre espèce d'instruction ou de preuve qui n'a pas été ordonnée par les premiers juges. Toutefois, selon la jurisprudence constante de la Cour, l'art. 307 LPC ne permet pas à une partie d'exiger en appel l'administration de preuves qu'elle n'aurait pas sollicitées devant le premier juge en temps utile et selon les formes adéquates (BERTOSSA/ GAILLARD/ GUYET/ SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 2 ad art. 307 LPC et réf. citées; ACJC/1492/2008 du 5.12.2008, consid. 2; ACJC/4691/2008 du 18.4.2008, consid. 2). La mise en œuvre de cette jurisprudence doit aussi se concilier avec le droit à la preuve qui découle directement de l'art. 8 CC (BERTOSSA et alii, op. cit. n. 1 ad art. 192 LPC). Les parties ont ainsi le droit de rapporter, par les moyens légaux, la preuve des faits qu'elles ont allégués régulièrement et qui sont pertinents pour trancher le litige. Si le juge omet de faire administrer des preuves sur des faits pertinents, ou s'il retient comme établis, sans recourir à des mesures probatoires, des faits contestés, il viole le droit à la preuve (BERTOSSA et alii, op. cit., n. 1 ad art. 192 LPC et réf. citées). L'art. 8 CC ne précise pas comment ni par quels moyens la preuve doit être administrée, ni de quelle manière le juge doit l'apprécier, car ces points se déterminent selon la procédure cantonale (ATF 127 III 519; TF, JT 1993 I 362; SJ 2005 I 445). A teneur de la LPC, la partie demanderesse doit déjà indiquer dans son assignation les mesures probatoires qu'elle sollicite (art. 7 al. 2 LPC). Selon les commentateurs de la LPC, il conviendrait de ne pas faire preuve d'un trop grand formalisme à ce propos : si une partie allègue un fait pertinent en le décrivant
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C/11510/2004 d'une manière précise, son droit de le prouver devra être respecté même si elle ne conclut pas expressément à l'ordonnance d'une mesure probatoire à ce sujet (BERTOSSA et alii, op. cit., n. 3 ad art. 192 LPC). L'art. 197 LPC confère même au juge la faculté d'ordonner d'office des procédures probatoires utiles à la découverte de la vérité. Il ne s'agit-là cependant que d'une faculté qui n'oblige donc pas le juge, dans le système de la maxime des débats qui imprègne la procédure civile cantonale, à procéder à des mesures probatoires que la partie chargée du fardeau de la preuve n'aura pas demandées. Certes, le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst, comprend notamment le droit pour le justiciable de fournir des preuves, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve quant aux faits de nature à influer sur le sort de la procédure et celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leurs propos. S'agissant plus particulièrement du droit de fournir des preuves, la jurisprudence a précisé que l'autorité avait l'obligation de donner suite aux offres de preuve présentées en temps utile et dans les formes requises, à moins qu'elles ne soient manifestement inaptes à apporter la preuve ou qu'il s'agisse d'établir un fait sans pertinence (ATF n.p. 4P.136/2004 du 12 novembre 2004, consid. 3.1.). 6.3. En l'espèce, l'intimée n'a pas allégué clairement dans sa demande quelle était la valeur qu'elle attribuait à la toile litigieuse, se contentant de faire état de son prix d'achat (en 1989), qui était de 130'000 fr. selon elle, ainsi que d'une tentative de vente infructueuse au prix de 250'000 US$ en 1998, chiffre qu'elle a retenu dans ses conclusions et qui comprenait la valeur du cadre estimée à 30'000 US$. Elle n'a joint à sa demande aucune pièce susceptible d'étayer ses allégués, comme le contrat d'achat de l'œuvre, le justificatif du paiement du prix, une attestation, un catalogue répertoriant les œuvres de l'auteur et leurs prix indicatifs ou tout autre document utile. Bien que ces allégués aient été contestés, s'agissant de la valeur prêtée à la toile et au cadre, elle n'a fait citer aucun témoin à ce sujet, exception faite du coorganisateur de l'exposition de ______ [USA], qui a confirmé la mise en vente de l'œuvre pour le prix de 250'000 US$ qualifié de correct. Au terme des enquêtes, dans ses dernières écritures, l'intimée s'est bornée à réitérer ses précédentes allégations, mais a produit cette fois l'attestation du vendeur du tableau confirmant son prix de vente de 130'000 fr. (sans cadre) en 1989. Elle n'a pas sollicité d'expertise.
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C/11510/2004 Ce n'est qu'au stade de sa réponse à l'appel qu'elle a produit trois estimations de la valeur de la toile et du cadre, réclamé l'audition en qualité de témoins des auteurs de ces estimations et sollicité, à titre subsidiaire, qu'une expertise soit effectuée. Si les pièces nouvelles sont assurément recevables, le droit cantonal, tel qu'il est appliqué par la Cour de manière constante, s'oppose en revanche à ce que de nouvelles mesures probatoires soient accomplies par la Cour ou, après renvoi, par le premier juge. En effet, l'intimée devait et pouvait produire lesdites pièces d'entrée de cause et faire entendre ensuite leurs auteurs pour qu'ils les confirment sous la foi du serment. Elle ne saurait obtenir, par le biais de l'appel, que cette négligence procédurale soit réparée. Il en va de même de l'expertise qu'elle n'a pas sollicitée en temps utile, étant rappelé que ce moyen de preuve n'est pas destiné non plus, selon la jurisprudence, à pallier les carences des parties dans l'allégation des faits pertinents ou à suppléer à l'absence de preuves (BERTOSSA et alii, op. cit., n. 4 ad art. 255 LPC). Il ne sera par conséquent pas fait droit aux compléments d'instruction requis. 7. Il reste à statuer néanmoins sur le dommage dont l'intimée demande réparation. 7.1. Sous la forme de la perte éprouvée, le dommage consiste en une diminution de la fortune nette, due soit à une diminution de l'actif, soit à une augmentation du passif. Sous la forme du gain manqué, le dommage se traduit par une nonaugmentation de l'actif ou par une non-diminution du passif (WERRO, Commentaire romand 2003, n. 13 ad art. 41 CO et réf. citées; THEVENOZ, ibid., n. 34 ad art. 97 CO). A teneur de l'art. 42 CO, applicable en matière de responsabilité contractuelle par renvoi de l'art. 99 al. 3 CO, la preuve du dommage incombe au demandeur (al. 1) et ce n'est que lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, que le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée (al. 2). Le lésé doit prouver aussi bien l'existence que l'étendue du dommage (WERRO, op. cit., n. 3 ad art. 42 CO; TF, JT 1997 I 246). L'art. 42 al. 2 CO s'applique si le préjudice est d'une nature telle qu'il est impossible de l'établir, ou si les preuves nécessaires font défaut ou encore si leur administration ne peut être exigée du demandeur. Cette disposition a pour but d'alléger le fardeau de la preuve mais non de libérer le lésé de toute preuve. Ce dernier doit alléguer et prouver toutes les circonstances pouvant servir d'indices à l'établissement du dommage, dans la mesure où cela est possible et où on peut l'attendre de lui. Les circonstances alléguées par le lésé doivent être propres à établir de manière suffisante l'existence du dommage et à
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C/11510/2004 estimer approximativement le montant de celui-ci. L'octroi de dommages-intérêts suppose que la survenance du dommage ne constitue pas une simple possibilité mais qu'elle apparaisse comme une quasi-certitude (WERRO, op. cit., n. 29 ad art. 42 CO; ATF 131 III 360 consid. 5.1; SCHNYDER, Commentaire bâlois, 2007 n. 10 et 11 ad art. 42 CO). Le dommage est calculé, au choix du créancier, soit au moment de la violation du contrat, soit au moment du jugement cantonal de dernière instance (THEVENOZ, pour la doctrine majoritaire , op. cit., n. 59 ad art. 97 CO; ATF 109 II 474 = JT 1984 I 485; contra : CHAPPUIS, Le moment du dommage, 2007, n. 656 ss p. 307 à 315 qui relativise la portée de l'arrêt précité). La controverse est toutefois sans importance ici car la problématique du cas d'espèces s'apparente à celle de l'ATF 109 II 474, de sorte que c'est à juste titre que l'intimée a réclamé dans la demande la valeur de l'œuvre à l'époque où l'appelante n'a pu la restituer, violant de la sorte son obligation. 7.2. En l'occurrence, il est établi et au demeurant incontesté que l'intimée était propriétaire du tableau "G______" et que cette œuvre a disparu lors de son déplacement de ______ [USA] à Genève. Le dommage constitué par la perte de cette toile est ainsi établi. En revanche, l'intimée n'a pas prouvé qu'elle était propriétaire du cadre ancien dont elle réclame le remboursement. Elle n'a produit aucune pièce attestant de son acquisition et aucun témoin n'a confirmé qu'elle en était l'ayant droit. En outre, l'intimée n'a pas établi que le "G______" était encadré lorsqu'il a été remis à la société chargée de l'emballer, étant relevé qu'aucun des témoins n'a été interrogé sur la présence du cadre et que le bulletin d'enlèvement signé par l'administrateur de l'intimée porte la mention "no frames" (pas de cadres) en regard des tableaux enlevés. Le dommage subi par l'intimée équivaut donc à la seule perte du tableau, soit à la valeur vénale du tableau à l'époque de sa non-restitution, en novembre 1999. Cette valeur n'a pas été déterminée. Or, l'intimée n'a pas allégué devant le premier juge, ni a fortiori prouvé, serait-ce au stade de la haute vraisemblance, les éléments de fait qui auraient été nécessaires pour estimer cette valeur. Les pièces produites, non confirmées par leurs auteurs, n'ont qu'une valeur probante limitée. A supposer que le prix d'achat payé par l'intimée en 1989 ait bien été de 130'000 fr., ce que n'atteste aucun justificatif de paiement, cela ne serait pas déterminant pour évaluer la valeur vénale de l'œuvre en 1999, dix ans plus tard, compte tenu des fluctuations notoires du marché de l'art en général, sans
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C/11510/2004 mentionner les variations propres à tel ou tel type d'art, de style, d'auteur, de mode, etc. La même remarque peut être faite à l'égard de la vente d'une autre œuvre du peintre F______, survenue selon un témoin en 1994 pour un prix de 97'000 €. Les estimations avancées par K______ et H______ font référence à un prix actuel, de surcroît bien incertain si l'on considère qu'un écart de 200'000 fr. sépare les deux évaluations, alors que le prix doit se rapporter à novembre 1999. Les deux autres ventes signalées en 2004 et 2007 ont certes été conclues pour des sommes élevées, supérieures à 100'000 fr., pour des œuvres présentées comme moins importantes que le tableau disparu. Ces indications disparates, fournies tardivement et unilatéralement par l'intimée, qui a fait appel à des spécialistes qui lui étaient connus et avec lesquels elle entretient ou a entretenu des relations d'affaires (ATF n.p. 4P.169/2003, consid. 2.1.4), ne sauraient emporter la conviction de la Cour et lui permettre de se prononcer avec une sûreté raisonnable sur la valeur de l'œuvre litigieuse que l'intimée elle-même avait évaluée à 50'000 fr. seulement dans sa facture pro forma. Par ailleurs, ni la nature du bien disparu, ni les circonstances – in casu la disparition – ou encore la difficulté à rassembler des éléments de preuve ne peuvent justifier que la valeur du tableau, œuvre photographiée, répertoriée et connue des experts, ne soit déterminée ex aequo et bono, par application de l'art. 42 al. 2 CO. L'intimée, à qui incombait le fardeau de la preuve du dommage et qui n'a pas démontré son étendue, doit par conséquent être intégralement déboutée de ses conclusions. Le jugement entrepris sera donc annulé. L'intimée succombe tant sur l'appel que sur appel incident, de sorte qu'elle sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel (art. 176 al. 1, 308, 313 LPC). * * * * *
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C/11510/2004 PAR CES MOTIFS, LA COUR : A la forme : Déclare recevables l'appel principal et l'appel incident interjetés respectivement par A______ SA et B______ contre le jugement JTPI/5696/2008 rendu le 24 avril 2008 par le Tribunal de première instance dans la cause C/11510/2004-16. Au fond : Annule ledit jugement. Cela fait, statuant à nouveau : Déboute B______ de toutes ses conclusions. La condamne aux dépens des deux instances, l'indemnité équitable due à titre de participation aux honoraires d'avocat étant fixée à 15'000 fr. pour la première instance et à 8'000 fr. en appel. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Monsieur Louis PEILA, président; Madame Florence KRAUSKOPF, Monsieur Pierre CURTIN, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière.
Le président : Louis PEILA La greffière : Nathalie DESCHAMPS
Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.