Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2020 136 608 2020 164 Arrêt du 14 avril 2021 IIe Cour des assurances sociales Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Anne-Sophie Peyraud, Erika Schnyder Greffière-stagiaire : Emmanuelle Tombez Parties A.________, recourant, représenté par Me Florence Bourqui, avocate auprès d’Inclusion Handicap contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité Recours du 10 juillet 2020 (608 2020 136) contre la décision du 8 juin 2020 Requête d'assistance judiciaire (608 2020 164) du 17 août 2020
Tribunal cantonal TC Page 2 de 10 considérant en fait A. A.________, né en 1965, domicilié à B.________, a présenté une demande de prestations auprès de l’assurance-invalidité en raison d’allergies diverses, de lombalgies, de hernie discale, d’arthrose et de sclérose des disques intervertébraux. A cause de ces limitations, il n’a plus été en mesure d’exercer sa profession de chauffeur-livreur et a été mis au bénéfice d’une reconversion professionnelle en 2009, avec le soutien de l’Office AI du canton de Fribourg (ci-après : OAI), en qualité de dessinateur en bâtiment. Il a terminé cette formation en 2014. L’OAI a refusé de lui octroyer une rente, par décision du 14 décembre 2014, au motif que, suite à sa reconversion, il ne subissait aucun préjudice salarial. B. En 2017, il a développé un diabète de type 2, avec hypertension et hypercholestérolémie, suivis, en 2018, de deux AVC. En raison de ces aggravations, il a présenté une fatigue importante. Le 19 novembre 2018, il a, à nouveau, sollicité des prestations de l’AI. A cet effet, il a joint une attestation de son médecin traitant, la Dre C.________, spécialiste en médecine interne et pneumologie, daté du 11 février 2019. L’OAI a soumis le cas au Service Médical Régional Berne, Fribourg, Soleure (ci-après : SMR) pour avis sur le début de l’incapacité de travail et sur les diagnostics ayant ou non des conséquences sur la capacité de travail. Par le même courrier, le SMR a été prié de se prononcer sur la capacité de travail dans une activité adaptée. Dans sa réponse du 5 juillet 2019, le SMR a estimé que le rapport médical était lacunaire et ne permettait pas de se prononcer objectivement, raison pour laquelle il a préconisé une expertise pluridisciplinaire, de médecine interne, neurologique et rhumatologique. C. L’expertise a eu lieu le 23 janvier 2020 et a été réalisée par D.________. Les experts ont diagnostiqué des lombosciatalgies, du diabète de type 2, un status après 2 épisodes d’accident ischémique, un syndrome d’apnées du sommeil, des céphalées frontales intermittentes et un état de fatigue dont l’étiologie n’est pas clairement déterminée. Ils concluent à l’impossibilité d’exercer l’activité de chauffeur-livreur, mais à une capacité de travail de 100% dans un travail de dessinateur en bâtiment, avec une baisse de rendement de 20%. D. Le 31 janvier 2020, le SMR, consulté par l’OAI au sujet de l’expertise, a déclaré ne pas pouvoir se prononcer en l’état et a demandé des compléments aux experts, concernant la fatigue et l’endormissement, pour pouvoir valider les conclusions relatives à la capacité de travail, estimant que les experts ne s’étaient pas exprimés à ce sujet. Dans une prise de position du 2 mars 2020, D.________ a répondu que l'assuré présentait un manque d’endurance et une fatigabilité prononcée, avec capacité de concentration diminuée, de longue date. De plus, la fatigue, après un AVC est un phénomène courant, ce que les experts ne mettent pas en cause. Toutefois, ils estiment ne pas disposer « d’investigation capable d’en déterminer précisément la cause ni de la quantifier ». Cette précision a convaincu le SMR qui a estimé que les conclusions de l’expertise étaient ainsi mieux motivées. L’OAI a donc décidé, le 14 avril 2020, d’octroyer à l'intéressé une aide au placement et, à la même date, a émis un projet de refus de rente, le revenu qu’il pourrait obtenir d’une activité adaptée, compte tenu d’une baisse de rendement de 20% ne subissant aucune diminution par rapport à celui pris en compte dans la première décision du 14 octobre 2014. Pour rappel, lors de cette première décision, l’OAI avait retenu un revenu annuel sans invalidité de CHF 66'669.85 et, dans une activité
Tribunal cantonal TC Page 3 de 10 adaptée, de CHF 62'854.35, parvenant à un taux d’invalidité de 6%. Dans le projet de décision, le revenu d’invalide pris en compte s’élève à CHF 67'944.90, pour une activité à 100%, mais en tenant compte de la diminution de rendement de 20%. Selon l’OAI, « la capacité de gain du recourant est identique par rapport à notre précédente décision ce qui exclut le droit à une rente de l’assuranceinvalidité ». Rappelons que celle-ci, sans invalidité, était, le 14 octobre 2014, de CHF 66'669.85. Ce projet a été repris dans la décision formelle notifiée le 8 juin 2020. E. Contre cette décision du 8 juin 2020, A.________, représenté par Me Florence Bourqui, avocate auprès d’Inclusion Handicap, interjette recours auprès du Tribunal cantonal en date du 10 juillet 2020, contestant la clarté de la base sur laquelle le SMR s’est fondé pour l’appréciation de la capacité de travail retenue par l’OAI. Par demande du 17 août 2020, le recourant a sollicité l’octroi de l’assistance judiciaire complète, après avoir été invité à s’acquitter de l’avance de frais de justice, au motif qu’il est impécunieux (dossier 608 2020 164). Par lettre du 28 août 2020, le Tribunal cantonal a révoqué la demande d’avance de frais. F. Appelé à se prononcer sur le recours, l’OAI s’est prononcé en date du 26 octobre 2020 en faisant valoir que l’expertise a pleinement tenu compte de la fatigue présentée par le recourant, a justifié de l’inutilité de répéter les examens déjà réalisés à ce sujet et en concluant à son rejet. G. Aucun autre échange d’écritures n’a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l’appui de leurs conclusions respectives, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l’autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable. 2. 2.1. Aux termes de l’art. 8 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1), applicable par le renvoi de l’art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI ; RS 831.20), est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. 2.2. D’après l’art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation (let. a), s’il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b), et si, au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. Selon l’art. 28 al. 2 LAI, la rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité : un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50% au moins, l’assuré a droit à une demi-rente; lorsqu’elle atteint
Tribunal cantonal TC Page 4 de 10 60% au moins, l’assuré a droit à trois-quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70% au moins, il a droit à une rente entière. 3. 3.1. Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration, ou le juge en cas de recours, a besoin d’informations que seul le médecin (éventuellement aussi d’autres spécialistes) est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est capable ou incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 114 V 310; 105 V 156; 115 V 134 consid. 2; 125 V 261 consid. 4). 4. D’après l’art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. 4.1. Il découle de la notion d’invalidité que ce n’est pas l’atteinte à la santé en soi qui est assurée; ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c’est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294). 4.2. L’assuré a l’obligation de tout mettre en œuvre pour diminuer son dommage, notamment en continuant à exploiter sa capacité résiduelle de gains sur le marché du travail. D’après la jurisprudence (arrêt TF 9C_1043/2008 du 2 juillet 2009 consid. 3.2), lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui (art. 16 LPGA), on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'œuvre (arrêt TF I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références, in VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (arrêts TF I 350/89 du 30 avril 1991 consid. 3b, in RCC 1991 p. 329; I 329/88 du 25 janvier 1989 consid. 4a, in RCC 1989 p. 328). S'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas, en règle générale, des circonstances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (arrêt TF I 377/98 du 28 juillet 1999 consid. 1 et les références, in VSI 1999 p. 246).
Tribunal cantonal TC Page 5 de 10 5. 5.1. En vertu de l'art. 17 al. 1 LPGA, applicable par analogie pour des nouvelles demandes après un refus de prestation en vertu de l’art. 87 al. 2 et 3 RAI, si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. La question de savoir si on est en présence d'une modification des circonstances propres à influer sur le taux d'invalidité et à justifier le droit à des prestations se tranche en comparant l'état de fait ayant fondé la première décision à celui existant au moment de la nouvelle décision litigieuse (ATF 133 V 108 consid. 5 et 130 V 343 consid. 3.5). 5.2. Tout changement important des circonstances propres à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l'art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 343 consid. 3.5 et 126 V 75 consid. 1b). 6. En l'espèce, le litige porte sur l’appréciation de la capacité de travail du recourant. L’OAI s’est fondé sur l’avis du SMR relatif à l’expertise médicale réalisée le 23 janvier 2020, selon laquelle, dans une activité adaptée de dessinateur en bâtiment, la capacité de travail de l’assuré serait de 100%, avec baisse de rendement de 20%. 6.1. Depuis la décision du 14 octobre 2014, l’état de santé du recourant s’est aggravé, entre autres par de l’hypertension, du diabète et deux AVC. Le 31 octobre 2018, la médecin spécialiste traitante, la Dre E.________, spécialiste en endocrinologie, diabétologie et métabolisme, a émis une attestation d’incapacité de travail de 100% depuis le 5 août 2018, laquelle a motivé la nouvelle demande de rente, déposée le 16 novembre 2018. 6.2. Le 11 février 2019, une nouvelle attestation médicale de la Dre C.________ confirmait l’incapacité totale de travail permanente en raison des grandes douleurs et d'une fatigue, spécifiant, sans plus de précision, que l’assuré ne pouvait pas faire « grand-chose ». Le 4 février 2019, un rapport du Dr F.________, spécialiste en pneumologie, attestait que le syndrome d’apnées du sommeil était bien corrigé par le traitement et que le sommeil était davantage réparateur, avec la sensation d’être plus frais, en tout cas le matin. 6.3. Le SMR, dans sa prise de position du 5 juillet 2019, a jugé que les rapports médicaux disponibles ne permettaient pas d’affirmer le profil d’exigibilité par rapport à la première décision. En particulier, le rapport de la Dre C.________ « ne respecte pas les critères de base qui sont attendus d’un rapport médical du point de vue de la médecine d’assurance. Elle ne liste aucun diagnostic avec ou sans influence sur la capacité de travail o[ù] elle serait censée le faire (2.5 et 2.6). Il y a un mélange de diagnostics, antécédents et symptômes sans distinction (2.1) mais la plupart de ces « atteintes » n’ont pas d’influence sur la capacité de travail. Il n’y a aucun examen clinique décrit ou donné clinique objective (2.4), mais uniquement les plaintes de l’assuré sont mises en premier plan (fatigue et douleurs). Il n’y a donc pas d’explication médicale proposée pour ces plaintes et donc il n’y a pas de justification objective pour l’incapacité de travail totale attestée dans toute activité, qui ne peut être validée ». Cela dit, le SMR retient que les apnées du sommeil sont bien contrôlées après appareillage.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 10 En d’autres termes, si les apnées sont bien maîtrisées, les rapports médicaux ne sont pas suffisamment documentés pour justifier le degré d’incapacité de travail. Ils ne peuvent, dès lors, servir de contre-projet à l’expertise. Partant, c’est sur la seule base de l’expertise qu’il convient de déterminer la capacité de travail de l'assuré. 6.4. Dans une première appréciation du rapport d’expertise du 31 janvier 2020, le SMR a estimé que D.________ n’avait pas suffisamment motivé la question de la fatigue et ses effets sur la capacité de travail. Il relève notamment que : « Il est bien décrit dans l’expertise que les limitations subjectives et objectives de l’assuré sont surtout en rapport avec symptomatologie de fatigue avec des épisodes d’endormissement soudains et imprévisibles. (…) C’est en regard de la fatigue/endormissement qu’un complément d’expertise me paraît nécessaire avant de pouvoir valider les conclusions en matière de capacité de travail. ». Le SMR ajoute, en outre, que « aucun des experts [ne] s’est finalement exprimé en regard de l’influence sur la capacité de travail de ces symptômes (…) ». En bref, le SMR n’a pu déduire de l’expertise des conclusions significatives à satisfaction de droit et a donc requis des compléments. Les experts ont répondu, le 2 mars 2020, que le recourant présentait de longue date un manque d’endurance, une fatigabilité prononcée en fin de semaine et des capacités de concentration diminuées. Ils relèvent que, suite aux AVC, une polysommo-graphie avait été effectuée à fin 2018, qui a mis en évidence des apnées d’origine périphérique corrigées depuis le port de masque, mais aussi, pour 21%, d’origine centrale. Selon eux, il n’y avait aucune raison de répéter l’examen. Ils imputent la fatigue aux nombreux médicaments pris par le recourant ainsi que par les deux AVC qui génèrent une grande fatigue. 7. A la suite des explications complémentaires fournies le 2 mars 2020, le SMR en a conclu, le 5 mars 2020, qu'il pouvait se rallier aux conclusions de l’expertise qui lui paraissaient ainsi mieux motivées. 7.1. De son côté, le recourant souligne que l’expertise confirme la réalité de la fatigue, mais sans parvenir à expliquer les raisons pour lesquelles celle-ci n’a pas été prise en compte dans l’évaluation de la capacité de travail. Lors de la décision de l’OAI du 14 octobre 2014, seules les atteintes rhumatologiques avaient été prises en considération, à un taux de rendement de 80%. Quant à l’expertise, elle a confirmé l’existence de plusieurs atteintes à la santé postérieures à la décision en question, notamment les deux AVC survenus en 2018, lesquels ont accru la fatigue constatée. Pourtant, celle-ci n’a pas été prise en considération puisque la capacité de travail retenue par l’OAI est la même que celle de 2014. Dès lors, le recourant estime que si les rapports médicaux ne sont pas suffisamment étayés, l’expertise ne l’est pas davantage. Il estime, en effet, que les médecins experts n’ont pas répondu aux interrogations du SMR sur les effets de la fatigue dont pourtant ils en admettent l’existence. Il demande une évaluation sérieuse et rigoureuse de sa capacité de travail, compte tenu de la dégradation de son état de santé et de l’accentuation importante de la fatigue par un complément d’instruction. 7.2. L’OAI, dans ses observations, met l’accent sur le fait que les experts ont attesté avoir pris en compte le phénomène d’endormissement et de fatigue dans leur expertise. A cet effet, ils considèrent l’expertise comme convaincante.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 10 8. En l’espèce, il n’est pas contesté que l’état de santé du recourant s’est sensiblement aggravé depuis la première décision de l’OAI du 14 octobre 2014. Il n’est pas non plus contesté que ce dernier présente un état de fatigue important et permanent. 8.1. Selon les experts, les éléments à l’origine de la reconversion – réussie en l’espèce – et qui ont motivé la première décision sont toujours d’actualité. L’aggravation de l’état de santé, s’agissant du diabète et des apnées du sommeil, a pu être contenue par une médication et un traitement adéquats. En revanche, les experts admettent que les deux AVC ont eu des effets qui se poursuivent, puisque, depuis 2018, soit deux ans après l’évènement, le recourant continue à avoir un état de fatigue et d’endormissement important. Néanmoins, ils n’arrivent pas à en expliquer les raisons. 8.2. Dans ses constatations, la synthèse du rapport d’expertise relève (ch. 4.3, p. 830 dossier OAI) que : « Les capacités fonctionnelles sont limitées par les lombalgies qui restreignent les activités physiques lourdes ou nécessitant de longues heures dans la même position comme par exemple une activité de chauffeur-livreur. Les capacités fonctionnelles sont également restreintes par la fatigue qui ne peut être imputée ni au syndrome des apnées du sommeil, ni au diabète, ces deux pathologies étant actuellement très bien équilibrées. Il est difficile d’attribuer la fatigue aux évènements ischémiques de 2018 puisque sur la base des éléments à notre disposition et en l’absence de déficit neurologique latéralisé, il n’y a pas d’argument pour une lésion cérébrale significative et avant toute corrélation de la fatigue avec les épisodes ischémiques il serait nécessaire d’effectuer une polysomnographie complète permettant de s’assurer au préalable de la bonne architecture du sommeil et de sa qualité. » Au ch. 4.5 de cette synthèse, les experts admettent que « la fatigue est plausible sans qu’il soit possible de la mettre actuellement clairement en lien avec les épisodes d’ischémie cérébrale ». Quant à leur motivation concernant la baisse de rendement, ils l’attribuent « (…) par la nécessité de changer régulièrement de position et par la fatigue » (ch. 4.9). 8.3. Le rapport d’expertise de médecine interne décrit la fatigue en lien avec les deux AVC (ch. 3.2, p. 833 dossier OAI) : « [le recourant] parle avant tout d’une immense fatigue apparue à la suite de ces deux épisodes. Cette fatigue n’a pas de prédominance dans la journée, peut apparaître n’importe quand aussi bien le matin que le soir ou l’après-midi l’obligeant à aller se coucher, ce qu’il fait en général plusieurs fois dans la journée ». 8.4. L’expertise neurologique indique, pour sa part (ch. 3.2, p. 841 dossier OAI) que : « il n’existe pas d’incohérence, on peut se poser la question de la corrélation entre la fatigue et l’AVC, dans la mesure où les dernières polysomnographies ont montré une nette amélioration du syndrome d’apnée, puisqu’il n’existe quasiment plus d’apnées, l’index étant passé de 41 à 1 évènement/h » (note : l’expert parle de 41 à 1 évènement/h, alors que, dans un autre alinéa, l’expert fait état de « l’amélioration de l’index des apnées puisqu’il est passé de 48 à 1/h » et dans le ch. 7.2 (voir ciaprès), il mentionne 40 à 1 épisode/min) . Par ailleurs, le diagnostic retenu dans l’expertise est « Etat de fatigue dont l’étiologie n’est pas clairement déterminée, semble-t-il surtout issu du 2ème accident ischémique transitoire en octobre 2018 ». Dans son évaluation de l’évolution des traitements et autres mesures (ch. 7.2, p. 842 dossier OAI), l’expertise neurologique constate que : « concernant les éléments ischémiques transitoires,
Tribunal cantonal TC Page 8 de 10 malheureusement le dossier ne contient pas de document suffisamment pertinent, en l’occurrence je n’ai pas d’IRM, imagerie cérébrale par résonnance magnétique (…). Si l’on prend les plaintes de l’expertisé, la plainte principale est une fatigue, imprévisible et incontrôlable, qui nécessite un alitement, un repos. L’origine de cette fatigue n’apparaît pas être d’origine respiratoire, puisque l’index d’apnées est passé, avec CPAP, de 40 à 1 épisode/min [c’est nous qui soulignons]. A noter que cet expertisé n’a pas bénéficié d’une polysomnographie avec dérivée électroencéphalographique, si bien que la qualité de son sommeil n’a pas été évaluée spécifiquement. A cet égard, je pense qu’une polysomnographie complète devrait être programmée, il m’est en effet difficile d’attribuer la fatigue à l’AVC, sans m’être assuré au préalable de la bonne architecture du sommeil et de sa qualité ». 8.5. Dans les réponses aux questions concernant la capacité de travail, l’expert neurologue relève que : « les capacités neurologiques en termes de motricité, de sensibilité, n’affectent pas la capacité de travail (ndlr de dessinateur en bâtiments) que l’on peut estimer à 100%. Par contre, il manque dans cette appréciation la qualité de son sommeil effective, l’architecture du sommeil, car même si l’index d’apnées est réduit de manière satisfaisante, on ne trouve pas d’explication relative à l’état de fatigue important dont se plaint l’expertisé. ». 8.6. En clair, en matière de douleurs lombaires, l’activité de dessinateur en bâtiments n’est nullement incompatible avec les atteintes à la santé, si ce n’est qu’il y a lieu d’admettre une légère diminution de rendement liée à la nécessité de changer de position de manière régulière. Autre est la question de la fatigue. Comme l’indique le SMR dans sa prise de position du 31 janvier 2020 (p. 861 et 862 dossier OAI), il apparaît de manière évidente que si les experts en ont tenu compte au niveau des plaintes de l’assuré, aucun n’a été en mesure d’en déterminer clairement l'origine. En effet, s’ils excluent avec certitude qu’elle puisse être liée aux apnées du sommeil et au diabète qui sont bien maîtrisés grâce aux traitements y relatifs, en revanche, ils ne peuvent se prononcer sur les causes, alors même qu’ils en admettent la plausibilité. L’expert neurologue relève que l’absence de pièces médicales relatives aux AVC de 2018 l’empêche de relier cette fatigue aux AVC, alors même que dans sa réponse au SMR, D.________ (p. 864 dossier OAI) indique que le recourant a bien « subi une polysomno-graphie fin 2018 – examen incluant bien sûr un EEG, contrairement à ce qu’a indiqué l’expert neurologique – qui a conclu à des apnées d’origine périphérique, bien corrigées depuis le port d’un CPAP, mais aussi, pour 21%, d’origine centrale. Il n’y a pas de raisons de répéter cet examen. Ce syndrome d’apnées du sommeil a probablement débuté bien avant sa découverte et il n’est pas exclu qu’il ait provoqué des altérations cérébrales durables. (…) Nous n’avons pas de raison de douter de la réalité de cette fatigue certainement multifactorielle ; nous ne disposons pas d’investigation capable de déterminer précisément la cause ni de la quantifier. ». 9. 9.1. A l’évidence, il y a des contradictions entre experts dans l’appréciation de la fatigue qui constitue un point central par rapport à l’évolution de l’état de santé du recourant depuis la décision de 2014. De plus, des doutes subsistent quant à l’expertise neurologique – censée avoir analysé la question de la fatigue de manière plus détaillée que les autres expertises – en ce sens que l’expert indique l’absence d’un EEG, examen qu’il juge indispensable pour se prononcer sur l’architecture du sommeil, et qui existerait en fin de compte, selon les affirmations ultérieures de D.________,
Tribunal cantonal TC Page 9 de 10 ainsi que sur le nombre des apnées retenues qui oscille entre 40 à 48 par heure voire par minute, suivant les alinéas. 9.2. On notera également que, dans le rapport daté du 24 janvier 2020, les experts affirment que : « (…) il n’y a pas d’argument pour une lésion cérébrale significative et avant toute corrélation de la fatigue avec les épisodes ischémiques il serait nécessaire d’effectuer une polysomnographie complète permettant de s’assurer au préalable de la bonne architecture du sommeil et de sa qualité.», tandis que, dans leur réponse au SMR du 2 mars 2020, l’expertise relie sans plus d’explications la fatigue importante (qu’ils ne remettent, par ailleurs, pas en cause), aux deux AVC (dont le diagnostic n’est pas non plus posé de manière certaine, selon les experts, faute de documents médicaux probants) ainsi qu’aux médicaments que prend le recourant, tout en soulignant qu’aucune investigation supplémentaire n’est nécessaire. 9.3. Force est de constater que l’on se trouve dans une situation pour le moins paradoxale. En effet, dans la mesure où les experts admettent une fatigue accrue, qu’ils tentent de justifier par les deux AVC survenus en 2018 mais dont ils ne sont pas en mesure de déterminer clairement l’étiologie, ils refusent pourtant de procéder à des analyses complémentaires. En tout état de cause, si l’on constate une aggravation de la santé que l’on ne saurait expliquer en l’état, en vertu de la maxime d’office, il convenait d’entreprendre un complément d’expertise pour déterminer si cette aggravation a des effets ou non sur la capacité de travail et serait donc susceptible de modifier les bases de la précédente décision du 14 octobre 2014. Par ailleurs, les experts retiennent néanmoins le diagnostic de neurasthénie (F48.0) qui aurait dû être posé par un psychiatre et, pour autant qu'avéré, devrait donner lieu à une expertise selon les critères posés par la jurisprudence pour les troubles somatoformes (cf. arrêt TF I 70/07 du 14 avril 2008 consid. 5). 9.4. Au vu des questions restées ouvertes et des doutes clairement exprimés par les experts, le Tribunal cantonal estime ne pas pouvoir se fier à l’expertise pour fixer avec certitude la capacité de travail du recourant. Dans la mesure où les éléments qui ont fondé la première décision de refus de rente sont restés inchangés, la situation doit s’apprécier sur les éléments centraux que sont la fatigue et l’endormissement qui, s’ils existaient depuis un certain temps déjà, se sont en tout cas accentués depuis. Il conviendra donc de déterminer avec précision l’étendue de ces troubles et leur origine afin de poser un diagnostic, de même que leur impact sur l’exercice de l’activité adaptée exercée par le recourant depuis 2014. Une nouvelle expertise est donc nécessaire et devra déterminer avec précision notamment si la fatigue résulte d'une atteinte à la santé ainsi que le degré de capacité de travail du recourant depuis l’aggravation de son état de santé. Cas échéant, un volet psychiatrique devra être mis sur pied. 10. 10.1. Au vu des éléments ci-dessus retenus, force est de constater qu’il n’est pas possible de déterminer avec certitude le degré de capacité de travail du recourant. Le dossier doit donc être retourné à l’OAI afin qu’il complète l'instruction au sens des considérants, dès lors que celle-ci n'a pas été menée de façon probante, ce qui autorise un renvoi au sens de l'arrêt publié aux ATF 137 V 210. 10.2. Bien fondé, le recours est admis et le dossier renvoyé à l’OAI pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision. Les frais de justice, fixés à CHF 800.-, sont mis à charge de l'autorité intimée qui succombe.
Tribunal cantonal TC Page 10 de 10 10.3. Ayant obtenu gain de cause, le recourant, représenté par un mandataire professionnel, a droit à des dépens pour ses frais de défense. Appelé à en fournir le justificatif, la mandataire du recourant a fourni une liste de frais le 9 février 2021. Il est alloué au recourant une indemnité, sur la base de dite liste de frais, de 5 heures indemnisées à raison de CHF 130.-/heure, soit un montant de CHF 650.-, plus CHF 5.30 de débours, plus CHF 50.45 au titre de la TVA à 7.7%, pour une somme totale de CHF 705.80, intégralement mise à la charge de l'Office de l'assurance-invalidité qui succombe. 10.4. Compte tenu de l'admission du recours, la demande d'assistance judiciaire totale (dossier 608 2020 164) est sans objet. la Cour arrête : I. Le recours (608 2020 136) est admis. Partant, la décision du 8 juin 2020 est annulée et le dossier retourné à l’OAI pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants. II. Il est alloué au recourant une indemnité de dépens de CHF 705.80, y compris CHF 50.45 au titre de la TVA à 7.7% intégralement mise à la charge de l'Office de l'assurance-invalidité. III. Les frais de justice, par CHF 800.- sont mis à la charge de l’OAI. IV. La requête (608 2020 164) d'assistance judiciaire gratuite totale, devenue sans objet, est rayée du rôle. V. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 14 avril 2021/esc Le Président : La Greffière-stagiaire :