Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2018 127 608 2018 128 Arrêt du 20 décembre 2019 IIe Cour des assurances sociales Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux Greffière-rapporteure : Muriel Zingg Parties A.________, recourante, représentée par Me Benoît Sansonnens, avocat contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité, rente, détermination de la méthode applicable, capacité de travail Recours (608 2018 127) du 7 mai 2018 contre la décision du 26 mars 2018 et requête d'assistance judiciaire gratuite totale (608 2018 128) déposée le même jour
Tribunal cantonal TC Page 2 de 11 considérant en fait A. A.________, née en 1966, divorcée et mère de deux enfants majeurs, domiciliée à B.________, coiffeuse de formation, a été mise en arrêt de travail à 100 % par son médecin traitant depuis le 24 décembre 2014 suite à une fracture-tassement L2. Le 3 juin 2015, elle a déposé une demande de prestations AI pour adultes auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: OAI) en raison d'une ostéoporose fracturaire. Par décision du 23 mars 2018, l'OAI a refusé de lui octroyer des prestations, retenant qu'elle ne souffrait d'aucune atteinte à la santé reconnue au sens de l'assurance-invalidité et que sa capacité de travail était entière, jusqu'à preuve du contraire. Il a précisé qu'aucun des diagnostics retenus ne justifiait une incapacité de travail durable au sens de la LAI et qu'à défaut d'une atteinte à la santé, les conditions d'ouverture d'éventuelles mesures d'ordre professionnel et du droit à la rente n'étaient pas remplies. B. Contre cette décision, A.________, représentée par Me Benoît Sansonnens, avocat, interjette un recours de droit administratif auprès du Tribunal cantonal, en date du 7 mai 2018, concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision querellée ainsi que, principalement, à l'octroi d'une rente entière et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision. A l'appui de ses conclusions, elle relève que son médecin traitant atteste une incapacité de travail totale dans toute activité. En outre, selon l'avis du médecin SMR, il faut mettre en œuvre une expertise orthopédique pour déterminer l'exigibilité médicale, sauf si l'on retient que, sans invalidité, elle aurait travaillé à 10 % et aurait consacré 90 % de son temps à une activité ménagère. A cet égard, elle explique qu'il est manifeste que, sans atteinte à la santé, elle aurait travaillé à 100 %, puisqu'elle est divorcée et que sa formation professionnelle ne lui permet pas de réaliser un revenu à temps partiel suffisant pour vivre. Elle considère donc qu'il faut mettre en œuvre une expertise médicale. Enfin, elle sollicite d'être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite totale. Dans ses observations du 30 mai 2018, l'autorité intimée conclut au rejet du recours. Analysant les revenus figurant sur le compte individuel de la recourante, elle observe que, malgré son divorce en 2008, cette dernière n'a rien entrepris pour gagner plus ou tout au moins pour s'autonomiser d'un point de vue financier. Elle relève également que, dans le questionnaire à l'intention des personnes s'occupant du ménage, l'assurée a déclaré que, sans atteinte à la santé, elle n'exercerait pas d'activité lucrative. En outre, elle considère avoir suffisamment instruit le dossier sur le plan médical et précise que le médecin SMR estime qu'au vu des atteintes retenues par les médecins traitants, il est impossible de comprendre la cause médicale objective de l'arrêt de travail prolongé ni de définir les limitations fonctionnelles. Enfin, elle souligne que le rapport d'enquête ménagère du 11 octobre 2016 ne constate aucune limitation. Le 14 juin 2018, la recourante produit un rapport médical du 5 juin 2018 de la Dresse C.________, spécialiste en rhumatologie, qui atteste que, sur le plan professionnel, la situation de la recourante est incompatible avec ses anciennes activités et qu'actuellement, elle ne voit pas d'activité professionnelle adaptée possible en raison des douleurs chroniques invalidantes ayant une
Tribunal cantonal TC Page 3 de 11 répercussion sur sa qualité de vie. Ce document a été transmis à l'autorité intimée pour information. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions respectives, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Le recours a été interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière. La recourante, dûment représentée, est en outre directement atteinte par la décision querellée et a dès lors un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit, cas échéant, annulée ou modifiée. Partant, le recours est recevable. 2. 2.1. Aux termes de l'art. 8 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 4 al. 1 LAI, dite invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 al. 1 LPGA). Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA). Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (let. a), s'il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b) et si, au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins (let. c). En vertu de l'art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente s’il est invalide à 40 % au moins. La rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité: un taux d’invalidité de 40 % au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50 % au moins, l’assuré a droit à une demirente; lorsqu’elle atteint 60 % au moins, l’assuré a droit à trois quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70 % au moins, il a droit à une rente entière. 2.2. Pour évaluer le degré d'invalidité, il existe principalement trois méthodes - la méthode générale de comparaison des revenus, la méthode spécifique et la méthode mixte -, dont
Tribunal cantonal TC Page 4 de 11 l'application dépend du statut du bénéficiaire potentiel de la rente: assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, assuré non actif, assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel (arrêt TF 9C_589/2014 du 6 mars 2015 consid. 3.1). Chez les assurés qui exerçaient une activité lucrative à plein temps avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique, il y a lieu de déterminer l'ampleur de la diminution des possibilités de gain de l'assuré, en comparant le revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré; c'est la méthode générale de comparaison des revenus (art. 28a al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA) et ses sous-variantes, la méthode de comparaison en pour-cent et la méthode extraordinaire de comparaison des revenus (arrêt TF 9C_589/2014 précité; ATF 137 V 334 consid. 3.1.1 et les références). Si l'on ne peut déterminer ou évaluer sûrement les deux revenus en cause, il faut, en s'inspirant de la méthode spécifique pour personnes sans activité lucrative, procéder à une comparaison des activités et évaluer le degré d'invalidité d'après l'incidence de la capacité de rendement amoindrie sur la situation économique concrète (procédure extraordinaire d'évaluation de l'invalidité). La différence fondamentale entre la procédure extraordinaire d'évaluation et la méthode spécifique réside dans le fait que l'invalidité n'est pas évaluée directement sur la base d'une comparaison des activités; on commence par déterminer, au moyen de cette comparaison, quel est l'empêchement provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après l'incapacité de gain (arrêt TF 9C_236/2009 du 7 octobre 2009 consid. 3.2 et les références citées Chez une personne de condition indépendante, la comparaison des résultats d'exploitation réalisés dans son entreprise avant et après la survenance de l'invalidité ne permet de tirer des conclusions valables sur la diminution de la capacité de gain due à l'invalidité que dans le cas où l'on peut exclure au degré de vraisemblance prépondérante que les résultats de l'exploitation aient été influencés par des facteurs étrangers à l'invalidité. En effet, les résultats d'exploitation d'une entreprise dépendent souvent de nombreux paramètres difficiles à apprécier, tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l'aide ponctuelle des membres de la famille, des personnes intéressées dans l'entreprise ou des collaborateurs. Généralement, les documents comptables ne permettent pas, en pareils cas, de distinguer la part du revenu qu'il faut attribuer à ces facteurs étrangers à l'invalidité - et celle qui revient à la propre prestation de travail de l'assuré (arrêt TF 9C_236/2009 précité consid. 3.3 et les références citées). Chez les assurés qui n'exerçaient pas d'activité lucrative avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique et dont il ne peut être exigé qu'ils en exercent une, il y a lieu d'effectuer une comparaison des activités, en cherchant à établir dans quelle mesure l'assuré est empêché d'accomplir ses travaux habituels; c'est la méthode spécifique d'évaluation de l'invalidité (art. 28a al. 2 LAI en corrélation avec les art. 8 al. 3 LPGA et 27 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité, RAI; RS 831.201). Par travaux habituels, il faut notamment entendre
Tribunal cantonal TC Page 5 de 11 l'activité usuelle dans le ménage, l'éducation des enfants ainsi que toute activité artistique ou d'utilité publique (cf. art. 27 RAI) (arrêt TF 9C_589/2014 précité consid. 3.1). Chez les assurés qui n'exerçaient que partiellement une activité lucrative, l'invalidité est, pour cette part, évaluée selon la méthode générale de comparaison des revenus. S'ils se consacraient en outre à leurs travaux habituels au sens des art. 28a al. 2 LAI et 8 al. 3 LPGA, l'invalidité est fixée, pour cette activité, selon la méthode spécifique d'évaluation de l'invalidité. Dans une situation de ce genre, il faut dans un premier temps déterminer les parts respectives de l'activité lucrative et de l'accomplissement des travaux habituels, puis dans un second temps calculer le degré d'invalidité d'après le handicap dont la personne est affectée dans les deux domaines d'activité en question; c'est la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité (art. 28a al. 3 LAI en corrélation avec l'art. 27bis RAI) (arrêt TF 9C_589/2014 précité consid. 3.1; ATF 137 V 334 consid. 3.1.3 et la référence). 2.3. Pour déterminer la méthode applicable au cas particulier, il faut à chaque fois se demander ce que la personne assurée aurait fait si l'atteinte à la santé n'était pas survenue. Lorsqu'elle accomplit ses travaux habituels, il convient d'examiner, à la lumière de sa situation personnelle, familiale, sociale et professionnelle, si elle aurait consacré, étant valide, l'essentiel de son activité à son ménage ou si elle aurait vaqué à une occupation lucrative. Pour déterminer voire circonscrire le champ d'activité probable de la personne assurée, il faut notamment tenir compte d'éléments tels que la situation financière du ménage, l'éducation des enfants, l'âge de l'assurée, ses qualifications professionnelles, sa formation ainsi que ses affinités et talents personnels. Selon la pratique, la question du statut doit être tranchée sur la base de l'évolution de la situation jusqu'au prononcé de la décision administrative litigieuse, encore que, pour admettre l'éventualité de l'exercice d'une activité lucrative partielle ou complète, il faut que la force probatoire reconnue habituellement en droit des assurances sociales atteigne le degré de la vraisemblance prépondérante (arrêt TF 9C_589/2014 précité consid. 3.2; ATF 137 V 334 consid. 3.2 et les références citées). 2.4. Le taux d'invalidité étant une notion juridique fondée sur des éléments d'ordre essentiellement économique, et pas une notion médicale, il ne se confond donc pas forcément avec le taux de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 122 V 418). Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge en cas de recours) a besoin d'informations que seul le médecin est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est capable ou incapable de travailler (ATF 125 V 256 consid. 4; 115 V 133 consid. 2; 114 V 310 consid. 3c). En présence d’avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l’ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. A cet égard, l’élément décisif pour apprécier la valeur probante d’une pièce médicale n’est en principe ni son origine, ni sa désignation sous la forme d’un rapport ou d’une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157).
Tribunal cantonal TC Page 6 de 11 Lorsque des expertises confiées à des médecins indépendants sont établies par des spécialistes reconnus, sur la base d’observations approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du dossier et que les experts aboutissent à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu’aucun indice concret ne permet de douter de leur bienfondé (ATF 122 V 157 consid. 1c et les références). En outre, il y a lieu d’attacher plus de poids à l’opinion motivée d’un expert qu’à l’appréciation de l’incapacité de travail par le médecin traitant dès lors que celui-ci, vu la relation de confiance qui l’unit à son patient, est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour lui (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références citées). De plus, l'on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou un juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire (arrêt TF 9C_201/2007 du 29 janvier 2008). Enfin, lorsqu’il est constaté que la cause n’est pas suffisamment instruite sur le plan médical, les tribunaux cantonaux devront, en règle générale, ordonner une expertise judiciaire, à la charge de l’assureur, lorsqu’ils estimeront qu’un état de fait médical nécessite des mesures d’instruction sous forme d’expertise ou lorsqu’une expertise administrative n’a pas de valeur probante sur un point juridiquement déterminant. Un renvoi à l’assureur demeure néanmoins possible lorsqu’il est justifié par une question nécessaire demeurée jusqu’ici non éclaircie ou lorsque certaines affirmations d’experts nécessitent des éclaircissements, des précisions ou des compléments (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4). 3. Est en l'espèce litigieuse la question du droit éventuel de la recourante à une rente d'invalidité. 3.1. Il faut tout d'abord déterminer quelle est la méthode applicable. L'autorité intimée a considéré qu'il fallait appliquer la méthode mixte avec une répartition de 10 % pour l'activité lucrative et 90 % pour l'activité ménagère. Pour ce faire, elle s'est basée uniquement sur le commentaire suivant de l'enquêtrice dans son rapport du 12 octobre 2016: "Sans atteinte à la santé, elle travaillerait à un pourcentage de 100 %, mais au v[u] de ses CI, un 10 % est plus en adéquat[ion] avec ses revenus" (dossier OAI, p. 111). Dans ses observations, l'autorité intimée souligne en outre que la recourante a déclaré dans le questionnaire à l'intention des personnes s'occupant du ménage que, sans atteinte, elle n'exercerait pas d'activité lucrative et que ce sont les premières déclarations qui font foi, de sorte que l'application de la méthode spécifique serait même à envisager. Une telle façon de procéder n'est toutefois pas correcte. En effet, il faut rappeler que la recourante a travaillé principalement en qualité de coiffeuse indépendante de 1987 à 2014. En 2005 et 2006 ainsi que de 2009 à 2012, elle a complété ses revenus avec une activité de serveuse auprès de différents établissements publics. Il est vrai que les revenus figurant sur l'extrait de son compte individuels sont relativement bas et que la recourante s'est contentée de ses bas revenus pendant des années avant d'être atteinte dans sa santé. Toutefois, on ne peut pas se baser sur eux pour déterminer le taux d'activité de la recourante. En effet, comme indiqué ci-dessus au sujet de la comparaison des revenus d'exploitation (cf. consid. 2.2, 4ème paragraphe), le seul montant des revenus réalisés dans une activité indépendante ne permet pas d'en déduire un taux d'activité, d'autant moins une capacité de travail. Cela est d'autant plus le cas de l'activité de coiffeuse dans laquelle il existe des coûts fixes qui diminuent le bénéfice, indépendamment des rentrées
Tribunal cantonal TC Page 7 de 11 financières liées au taux d'activité. En outre, si l'on examine les revenus annuels de l'assurée de 2009, soit après son divorce prononcé en 2008, à 2014, soit jusqu'à son incapacité de travail attestée depuis le 24 décembre 2014, on ne peut pas retenir qu'ils correspondent à un 10 % d'activité lucrative dans le domaine de la coiffure ou du service dans les établissements publics (2009: CHF 27'079.-, 2010: CHF 36'119.-, 2011: CHF 11'800.-, 2012: 7'949.-, 2013: CHF 5'811.- et 2014: CHF 15'800.-, ce qui représente une moyenne de CHF 17'426.-, soit plus de CHF 170'000.pour un 100 %). Pour ces raisons déjà, l'autorité intimée ne peut donc absolument pas être suivie lorsqu'elle retient une répartition de 10 % pour l'activité lucrative et 90 % pour l'activité ménagère. De plus, comme rappelé ci-dessus, pour déterminer la méthode applicable au cas particulier, il faut se demander ce que la personne assurée aurait fait si l'atteinte à la santé n'était pas survenue. Pour ce faire, il faut notamment tenir compte d'éléments tels que la situation financière du ménage, l'éducation des enfants, l'âge de l'assurée, ses qualifications professionnelles, sa formation ainsi que ses affinités et talents personnels. L'activité exercée dans le passé peut certes donner certains indices, mais elle ne peut en aucun cas déterminer, à elle seule, ce que l'assurée aurait fait par la suite. Par exemple, une activité exercée à 100 % avant d'avoir des enfants peut venir conforter le fait que la personne travaillerait à nouveau à 100 % après le départ de ses enfants. En revanche, le contraire ne peut pas servir de preuve unique, sans avancer d'autres éléments. Autrement dit, le fait qu'une personne travaillait à temps partiel à un moment donné ne peut pas engendrer automatiquement la preuve qu'elle aurait continué à travailler à temps partiel dans le futur, ce que semble cependant en déduire régulièrement l'autorité intimée, comme l'Instance de céans a pu le constater dans plusieurs cas qui lui ont été soumis dernièrement. Dans le cas d'espèce, il faut tout d'abord relever que la recourante a indiqué lors de l'enquête sur le ménage que, sans atteinte à la santé, elle travaillerait à 100 % (cf. dossier OAI, p. 111) et qu'il n'y a ensuite aucun élément au dossier qui permettrait de contredire ces déclarations. Au contraire, il faut tenir compte du fait qu'elle est âgée de 53 ans, qu'elle a exercé durablement le métier de coiffeuse et de sommelière, ce qui faciliterait la reprise d'une activité, qu'elle est divorcée depuis 2008 et qu'elle vit seule depuis juillet 2015, date à laquelle sa fille a quitté le domicile familial. On peut également ajouter qu'en cas de dépendance à l'aide sociale – ce qui serait manifestement le cas avec une activité exercée à 10 % seulement –, les services d'aide l'inciteraient fortement à travailler à 100 %. Finalement, on ne voit pas pour quelle raison elle resterait quasiment sans activité lucrative durant les 10 ans qui la sépare de l'âge de la retraite. Partant, il y a lieu de constater que la reprise d'une activité à 100 %, telle que le soutient la recourante, est tout à fait cohérente compte tenu des éléments susmentionnés. Dans ces conditions, on peut effectivement retenir que, sans atteinte à la santé, elle aurait travaillé à 100 %, sa situation financière et personnelle ne lui permettant pas de travailler à temps partiel. La décision litigieuse doit donc être annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle applique la méthode ordinaire de comparaison des revenus, voire la méthode extraordinaire si son activité de coiffeuse est compatible avec ses problèmes de santé. 3.2. Par ailleurs, dans la décision querellée, l'autorité intimée a retenu que la recourante ne souffrait d'aucune atteinte à la santé reconnue au sens de l'assurance-invalidité et que sa capacité de travail était entière, jusqu'à preuve du contraire. Elle a ajouté qu'aucun des diagnostics retenus ne justifie une incapacité de travail durable au sens de la LAI.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 11 Or, il ressort du dossier que la recourante souffre d'ostéoporose fracturaire. Ce diagnostic est clairement établi et n'est contesté par aucun médecin. Dans ses rapports médicaux du 1er juillet 2015 (dossier OAI, p. 41), du 1er septembre 2015 (dossier OAI, p. 62) et du 17 juillet 2017 (dossier OAI, p. 145), le Dr D.________, médecin généraliste, atteste une incapacité de travail totale dans toute activité depuis le 24 décembre 2014. Dans un rapport du 2 juillet 2015 (dossier OAI, p. 33), la Dresse E.________, spécialiste en rhumatologie, confirme le diagnostic d'ostéoporose fracturaire, mais considère qu'il n'a pas d'influence sur la capacité de travail. Ce rapport n'a toutefois pas beaucoup de poids, car cette spécialiste n'a vu la recourante qu'à une seule reprise, le 6 mai 2015, pour évaluer son ostéoporose suite à la fracture. Le Dr F.________, spécialiste en anesthésiologie auprès du Service médical régional des Offices AI Berne/Fribourg/Soleure (ci-après: SMR), considère quant à lui qu'il n'est pas possible de comprendre la cause médicale objective de l'arrêt de travail prolongé, ni de définir les limitations fonctionnelles qu'elle subit éventuellement. Au vu de l'enquête économique sur le ménage, laquelle conclut à une absence quasi complète d'empêchements, il estime qu'une activité adaptée devrait être possible. Il ajoute que, compte tenu du statut de l'assurée (10 % active / 90 % ménagère), la détermination médicale de la capacité de travail devrait rester sans incidence sur le droit aux prestations, mais que, si une exigibilité médicale chiffrée s'avérait nécessaire, il faudrait mettre en œuvre une expertise orthopédique (cf. rapport du 11 novembre 2016, dossier OAI, p. 129). Dans son rapport du 14 novembre 2017 (dossier OAI, p. 167), il reconnaît que, médicalement, l'ostéoporose est une atteinte à la santé, mais que son caractère invalidant au sens de l'AI est défini en fonction du droit aux prestations qu'il ouvre. Il maintient son avis selon lequel l'incapacité totale de travail dans toute activité attestée par le médecin traitant n'est pas justifiable du point de vue médico-assécurologique. Cependant, il relève que, selon la jurisprudence, le médecin SMR ne peut qu'indiquer quelle opinion médicale il convient de suivre ou, cas échéant, proposer des investigations complémentaires, de sorte que, si, par hypothèse il attestait l'absence d'atteinte invalidante au sens de la LAI, l'OAI ne pourrait de toute façon fonder aucune décision juridiquement valide sur un tel avis. Enfin, dans son dernier rapport du 26 février 2018 (dossier OAI, p. 201), il constate, d'une part, que la méthode de calcul n'a pas été confirmée et, d'autre part, que les mesures d'instruction préconisées depuis novembre 2016 n'ont pas été mises en œuvre. Dans la décision querellée, l'autorité intimée n'a pas suivi l'avis du SMR et a justement retenu que la recourante ne présentait aucune atteinte invalidante au sens de la LAI, alors qu'elle ne disposait pas d'un avis médical suffisant sur cette question. Certes, on peut en principe retenir que l'ostéoporose fracturaire est une maladie n'engendrant pas d'incapacité de travail durable en dehors des périodes suivant les fractures. Or, dans le cas de la recourante, l'évolution suite à la fracture-tassement L2 a été défavorable, comme l'atteste le Dr G.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur. En effet, dans un rapport du 7 juillet 2015 (dossier OAI, p. 71), ce spécialiste constate que la présence d'un œdème au niveau du corps vertébral de L2 permet de confirmer que la fracture n'est pas consolidée, ce qui pose l'indication opératoire pour une cyphoplastie L2 avec SpineJack, qui est fixée au 13 juillet 2015. Le 7 décembre 2015, la recourante subit une nouvelle intervention chirurgicale sous la forme d'une révision de plaie pour un névrome cicatriciel (cf. rapport du Dr G.________ du 25 janvier 2016, dossier OAI, p. 101). Dans un rapport du 18 avril 2016 (dossier OAI, p. 100), le Dr H.________, spécialiste en neurochirurgie, donne un deuxième avis et estime qu'il existe très probablement une pseudarthrose et qu'une nouvelle intervention sous la forme d'une spondylodèse est à discuter. Enfin, un troisième avis est requis auprès du Dr I.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur. Dans un rapport du 30 novembre 2016 (dossier OAI,
Tribunal cantonal TC Page 9 de 11 p. 186), il fait les constatations suivantes: "Es ist schwer zu sagen, was hier die Beschwerden der Patientin genau verursacht. Einerseits haben wir den Eindruck, dass hier eine klare Schmerzchronifizierung vorliegt, was auch für die Ruheschmerzen spricht. Auf der anderen Seite ist auch noch eine gewisse Belastungsintoleranz gegeben, die wahrscheinlich auf eine gewisse Degeneration des kranialen Anschlusssegmentes zurückzuführen ist. Die Fraktur selber ist konsolidiert. Zusammen mit dem psychosozialen Hintergrund würden wir eher abraten, hier erneut operativ tätig zu werden und zusätzlich dorsal zu stabilisieren. Wir haben den Eindruck, dass man hier nochmals mit gezielter Physiotherapie versuchen sollte, die muskuläre Situation zu verbessern, da hier klar klinische Defizite nachzuweisen sind. Die Frage ist auch, ob man nicht das Co-Dafalgan wechseln sollte, um nicht dauerhaft in eine Abhängigkeitsproblematik hineinzurutschen. Allenfalls könnte man noch L1/L2 mit einer gezielten Infiltration im Bereich der Facettengelenke infiltrieren zur Verifizierung der angegebenen Beschwerden". Dans un rapport du 12 décembre 2016 (dossier OAI, p. 185), ce spécialiste donne les indications suivantes: "Offensichtlich hat es doch ein gewisses Ansprechen auf die Infiltration. Vom Klinischen her haben wir den Eindruck, dass es sich durchaus um ein Ménière [recte: Maigne]-Syndrom handeln kann, wo die Schmerzen klar tiefer, vor allem lokal lumbal, lokalisiert werden. Zu diskutieren ist jetzt nochmals neben der Anpassung der Schmerzmedikation eine Radiofrequenzablation L1/2, welches durch unsere radiologischen Kollegen durchgeführt werden würde". Compte tenu de ces rapports médicaux, il est évident que la recourante ne souffre pas d'une "simple" ostéoporose et que l'évolution suite à la fracture-tassement L2 a été défavorable. Les spécialistes parlent d'un névrome cicatriciel, de pseudarthrose, d'une douleur chronique, d'une dégénérescence du segment de liaison, d'un syndrome de Maigne, lequel décrit un ensemble de douleurs dues à l’irritation de nerfs au niveau de la zone dorso-lombaire (plutôt que le syndrome de Ménière qui touche l'oreille interne). Or, aucun d'entre eux ne s'exprime au sujet de l'incidence de ces atteintes sur la capacité de travail de la recourante. Dans la mesure où il a été démontré qu'il n'est pas soutenable d'appliquer au cas de la recourante la méthode mixte avec une répartition de 10 % d'activité lucrative et 90 % d'activité ménagère, mais qu'il faut retenir qu'elle aurait travaillé à 100 % sans atteinte à la santé, l'autorité intimée aurait dû examiner davantage les incidences des atteintes présentées par la recourante sur sa capacité de travail et suivre l'avis du SMR, lequel préconisait la mise en œuvre d'une expertise médicale. Certes, dans son premier rapport, le médecin SMR se reposait sur l'enquête ménagère, laquelle conclut à un empêchement minime, pour estimer qu'une capacité de travail dans une activité adaptée devrait être possible. Or, d'une part, on ne peut pas comparer une activité ménagère qui peut être réalisée avec des pauses, sur plusieurs jours, en aménageant son temps en fonction des douleurs avec une activité lucrative qui permet beaucoup moins d'aménagements. D'autre part, cela démontre que le médecin SMR estimait déjà que l'activité antérieure n'était plus exigible. Enfin, on peut également relever que, dans son rapport du 5 juin 2018 – certes postérieur à la décision litigieuse, mais se référant à certaines consultations ayant eu lieu avant celle-ci – la Dresse C.________, spécialiste en rhumatologie, considère que les atteintes à la santé empêchent la recourante d'exercer une activité lucrative, même adaptée. La Cour de céans doit donc conclure que le dossier n'est pas suffisamment instruit pour permettre de statuer sur le droit aux prestations de la recourante. Il se justifie ainsi de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour qu'elle applique la méthode ordinaire de comparaison des revenus, voire la méthode extraordinaire, si, contre toute attente, son activité de coiffeuse est toujours compatible avec ses problèmes de santé. Il lui appartiendra également d'instruire clairement la question de
Tribunal cantonal TC Page 10 de 11 l'incidence des atteintes présentées par la recourante sur sa capacité de travail en mettant en œuvre une expertise orthopédique et/ou rhumatologique, voire une expertise bidisciplinaire orthopédique/rhumatologique et psychiatrique si elle le juge nécessaire, dans la mesure où un syndrome de douleur chronique est suspecté par le Dr I.________ et que la recourante a également évoqué des souffrances psychiques dans sa lettre d'objections du 15 décembre 2017 (dossier OAI, p. 173). La capacité de travail n'ayant pas été investiguée, cela autorise le renvoi à l'autorité intimée selon la jurisprudence en la matière (cf. ATF 137 V 210). 4. Au vu de l'ensemble des considérants qui précèdent, le recours (608 2018 127) est admis et la décision querellée annulée. La cause est renvoyée à l'autorité intimée pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision. 4.1. Les frais de procédure, par CHF 800.-, sont mis à la charge de l'autorité intimée qui succombe. 4.2. Ayant obtenu gain de cause, la recourante a droit à des dépens. Compte tenu de la liste de frais déposée le 14 juin 2018 par son mandataire, l'indemnité de partie à laquelle elle peut prétendre pour ses frais de défense est fixée, comme demandé, à CHF 2'254.10 d'honoraires, soit 9 heures et 1 minute indemnisées au tarif horaire de CHF 250.-, plus CHF 141.30 de débours et CHF 184.45 au titre de la TVA à 7,7 %, soit à un total de CHF 2'579.85, et mise intégralement à la charge de l'autorité intimée. 4.3. La requête d'assistance judiciaire gratuite totale (608 2018 128), devenue sans objet en raison de l'admission du recours, est rayée du rôle. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 11 de 11 la Cour arrête : I. Le recours (608 2018 127) est admis. Partant, la décision querellée est annulée et la cause renvoyée à l'Office de l'assuranceinvalidité du canton de Fribourg pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision. II. La requête d'assistance judiciaire gratuite totale (608 2018 128), devenue sans objet, est rayée du rôle. III. Les frais de procédure, par CHF 800.-, sont mis à la charge de l'Office de l'assuranceinvalidité du canton de Fribourg. IV. L'indemnité de partie allouée à A.________ pour ses frais de défense est fixée à CHF 2'254.10 d'honoraires, plus CHF 141.30 de débours et CHF 184.45 au titre la TVA à 7,7 %, soit un total de CHF 2'579.85, et mise intégralement à la charge de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg. V. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 20 décembre 2019/meg Le Président : La Greffière-rapporteure :