Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2016 149 Arrêt du 26 juillet 2017 IIe Cour des assurances sociales Composition Président: Johannes Frölicher Juges: Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux Greffière-rapporteure: Carine Sottas Parties A.________, recourant contre CAISSE DE COMPENSATION DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-vieillesse et survivants (responsabilité de l'administrateur pour non-paiement des cotisations sociales) Recours du 29 juin 2016 contre la décision sur opposition du 20 mai 2016
Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. La société B.________ Sàrl (ci-après la société), à C.________, avait notamment pour but l'exploitation d'une entreprise générale comprenant la gestion de chantier, la direction de travaux, l'achat et la vente de matériel de construction, la vente, la fabrication et le montage de cuisines et le courtage immobilier. Inscrite au registre du commerce du canton de Fribourg le 27 novembre 2012, elle était gérée par un administrateur unique avec signature individuelle, à savoir A.________. Le 24 juin 2014, huit procès-verbaux de saisie valant acte de défaut de biens ont été établis. La faillite de la société a été prononcée le 7 janvier 2015. Par décision du 14 avril 2015, confirmée sur opposition le 20 mai 2016, la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après la Caisse) a réclamé à A.________ le montant de CHF 14'797.25 correspondant au dommage que lui a occasionné le non-paiement des cotisations sociales AVS/AI/APG/AC dues par la société pour la période de novembre 2012 à décembre 2014, plus une amende du 26 juin 2014 pour non remise du décompte d'employeur 2013, les intérêts et les frais de poursuites. A l'appui de sa décision sur opposition, la Caisse a relevé que la société n'avait jamais honoré ses obligations envers elle et qu'elle avait de ce fait régulièrement dû introduire des poursuites à son encontre. A.________ étant administrateur unique avec signature individuelle, il était organe de plein droit de la société et ne peut être libéré de sa responsabilité. B. Par courrier du 29 juin 2016, régularisé le 18 juillet 2016, A.________ interjette recours contre la décision sur opposition du 20 mai 2016 et conclut à ce que la procédure en cours soit rayée du rôle avec effet immédiat. Il allègue que la Caisse aurait produit de faux documents et qu'il n'aurait pas été salarié de la société en 2012. Il estime enfin que la somme de CHF 1'600.- qu'il a payée en tant qu'indépendant aurait en réalité dû être comptabilisée sur le compte de la société. Invité à se déterminer sur sa conclusion du rayé du rôle de la procédure, le recourant a confirmé maintenir son recours par courrier du 21 août 2016. Dans ses observations du 5 septembre 2016, la Caisse précise que tous les documents produits sont authentiques et relève que la motivation du recourant en lien avec un paiement est incompréhensible. Elle maintient par conséquent sa position. Le 7 juin 2017, l'autorité de céans s'est fait produire le dossier constitué par l'Office des faillites du canton de Fribourg, ce dont les parties ont été informées. Aucun autre échange d'écriture n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales par un recourant directement touché par la décision attaquée, le recours, bien que peu compréhensible, est recevable. L'art. 84 al. 1 de la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), prévoit, en dérogation à l’art. 58 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale
Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), que les décisions et les décisions sur opposition prises par les caisses cantonales de compensation peuvent faire l’objet d’un recours devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de compensation a son siège, en l'occurrence à Fribourg. 2. a) L'article 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les articles 34 ss du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS; RS 831.101), prescrit que l'employeur doit déduire, à chaque paiement de salaire, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de payer les cotisations et de faire les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi (l'employeur exerce donc la fonction d'organe de l'assurance); s'il la néglige, il devra, en vertu de l'article 52 al. 1 LAVS, réparer le dommage qui en résulte pour l'assurance, représentée par la caisse de compensation (ATF 111 V 172 consid. 2; 108 V 183 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a; 650 consid. 2; 1983 p. 100; 1978 p. 258). Selon cette dernière disposition, en effet, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance est tenu à réparation. b) Si l'employeur n'est plus en mesure de faire face à ses obligations envers la caisse au moment où est invoquée la responsabilité, on peut éventuellement faire appel aux organes responsables (RCC 1971 p. 478; 1983 p. 102; 1988 p. 136) ou aux organes qui ont agi en son nom (RCC 1971 p. 479; 1978 p. 259; 1983 p. 106; ATF 111 V 172 consid. 2; 114 V 78 consid. 3), soit non seulement aux personnes inscrites au registre du commerce en qualité d'administrateurs ou d'organes dirigeants ayant la signature sociale (en tant que directeurs ou fondés de pouvoir) d'une personne morale (RCC 1983 p. 472), mais aussi aux personnes qui, sans être désignées formellement en qualité d'organes, prennent en fait les décisions réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite, soit les organes dits de "fait". Sur la question du réel pouvoir exercé au sein de la société en dépit de l'inscription au registre du commerce, on notera enfin que la jurisprudence assimile le fait de servir d'homme de paille à une négligence grave (RCC 1986 p. 420; arrêt TF H 126/04 du 8 septembre 2005) et que, dès lors, implicitement, le statut d'organe doit également être reconnu à l'homme de paille. Dans le cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237; arrêt TF H 252/01 du 14 mai 2002, in VSI 2002 p. 176 s. consid. 3b et d) c) Selon l'ordre établi par la loi, la condition à remplir pour que la responsabilité de l'employeur ou de l'un de ses organes soit engagée (ATF 109 V 89 / RCC 1983 p. 475 consid. 7 et les références citées) est, en particulier, que le dommage ait été causé par un comportement intentionnel (c'est-à-dire sciemment et volontairement) ou du moins par négligence grave. Il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 108 V 199 / RCC 1983 p. 106 consid. 3a et les références; ATF 109 V 150 consid. 1 et les références). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc
Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. L'ancien Tribunal fédéral des assurances (ciaprès: TFA) a admis ainsi notamment la négligence grave dans les cas où l'employeur déduit les cotisations de salariés sans les verser à la caisse de compensation (RCC 1985 p. 51). Il y a également négligence grave lorsque l'employeur s'abstient de vérifier, dans une situation douteuse, si une personne qu'il rémunère doit ou non être considérée comme exerçant une activité dépendante (ATF 98 V 30). Il n'y a toutefois obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe pas de circonstances faisant apparaître comme justifié le comportement de l'employeur ou excluant qu'il ait commis une faute intentionnellement ou par négligence grave. Il est donc concevable qu'un employeur cause un dommage à une caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions de l'AVS, mais ne soit néanmoins pas tenu de la réparer, si des circonstances spéciales permettent de conclure que la non-observation desdites prescriptions était permise ou ne représentait pas une faute (ATF 108 V 183 / RCC 1983 p. 100; RCC 1985 p. 647). En particulier, l'absence de ressources financières d'une société ne constitue pas, à elle seule, un motif suffisant pour disculper l'employeur et justifier son comportement, sinon la norme de l'art. 52 LAVS concernant la responsabilité serait en bonne partie vidée de son contenu (RCC 1985 p. 649). En revanche, il peut arriver qu'en retardant le paiement des cotisations sociales, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie; mais il faut alors, pour que son comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, qu'il soit établi avec une haute vraisemblance qu'au moment où l'employeur a pris cette décision, le non-paiement des cotisations était, selon une appréciation raisonnable, objectivement indispensable à la survie de l'entreprise ou, en tout cas, de nature à permettre à cette dernière d'acquitter des créances de salaires colloquées en première classe ou de payer les fournisseurs (ATF 108 V 197; RCC 1983 p. 104). Si, au moment de la suspension du paiement des cotisations, l'employeur avait des motifs de croire à la possibilité d'un redressement de l'entreprise, mais s'il pouvait tout aussi bien craindre un échec, les arguments invoqués ne suffiront pas à exclure sa responsabilité (ATF 108 V 183 et 189; RCC 1983 p. 104). La jurisprudence sanctionne ainsi la continuation d'une entreprise hasardeuse, financée sans droit, indirectement et en partie par l'assurance sociale (ATF 109 V 92, 103 V 122). d) La doctrine et la jurisprudence constante (ATF 121 III 382 consid. 3) ont posé le principe qu'il y a dommage dès qu'un montant appartenant ou revenant à une caisse de compensation, en qualité d'organe de l'AVS, lui échappe, ceci notamment lorsque les cotisations dues ne peuvent plus, pour des motifs juridiques ou pour des raisons de fait, être perçues. L'ampleur du dommage est alors égale au montant dont la caisse se trouve frustrée (ATF 108 V 189 consid. 2c). Ainsi, en matière de cotisations paritaires non versées, le dommage correspond au montant que l'employeur aurait été tenu de payer en vertu de la loi (RCC 1957 p. 411; 1961 p. 411; 1978 p. 259; FRESARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in Revue Suisse d'Assurances [RSA] 1987 p. 8 ch. 8). Le dommage comprend les cotisations paritaires dues en vertu de la LAVS, de la loi sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), de la loi sur le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile (LAPG; RS 834.1) et, le cas échéant, de la loi sur les allocations familiales dans l'agriculture (LFA; RS 836.1); en font également partie les contributions aux frais d'administration des caisses de compensation que l'employeur doit selon l'art. 69 al. 1 LAVS, ainsi que les frais de sommation selon l'art. 37 RAVS, les frais de poursuite et les intérêts moratoires selon l'art. 41bis RAVS. Les caisses de
Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 compensation sont de plus habilitées à y englober, le cas échéant, les cotisations d'assurancechômage non réglées (cf. FRESARD, p. 8 ss ch. 9 et 10; ATF 113 V 186). En revanche, une amende d'ordre au sens de l'art. 91 LAVS ne fait pas partie du dommage (arrêt TF 9C_64/2008 du 14 février 2008). 3. Est en l'espèce litigieuse la responsabilité personnelle du recourant pour le dommage causé à la caisse de compensation intimée. Celui-ci est recherché pour un montant de CHF 14'797.25, correspondant à la somme des cotisations sociales impayées par la société pour la période de novembre 2012 à décembre 2014, plus l'amende du 26 juin 2014 pour non remise du décompte d'employeur 2013, les intérêts et les frais de poursuites. a) Selon l'art. 52 LAVS, l'employeur est prioritairement tenu à réparation. S'il est une personne morale, la responsabilité peut toutefois s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom. Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable. En l'espèce, huit procès-verbaux de saisie valant actes de défaut de biens ont été établis le 24 juin 2014. Ils indiquent que l'office n'a pas constaté de biens saisissables et n'a pas pu non plus procéder à une saisie de salaire. Dès lors qu'il était manifeste dès ce moment-là que l'employeur n'était pas ou plus en mesure de satisfaire sa créance, la Caisse s'est à raison orientée vers les organes pour faire valoir cette dernière. Il ressort du registre du commerce du canton de Fribourg que le recourant était l'unique associé et gérant de la société, avec droit de signature individuelle. A ce titre, il avait indiscutablement qualité d'organe formel et, en cette qualité, il lui incombait de veiller à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés soient effectivement payées à la Caisse, conformément aux prescriptions légales. Il ne le conteste d'ailleurs pas. b) L'assuré allègue comme motifs disculpants que la Caisse aurait produit de faux documents et qu'il n'aurait pas été salarié de la société en 2012. Il estime également que la somme de CHF 1'600.- qu'il a payée en tant qu'indépendant aurait en réalité dû être comptabilisée sur le compte de la société. La Cour constate que le recourant ne dément pas avoir présidé à la destinée de la société durant son existence. Le fait qu'il n'aurait pas été salarié de la société en 2012 n'est pas déterminant puisque sa responsabilité est engagée en raison de son activité d'administrateur. Par ailleurs, il ressort de la comptabilité de la société qu'elle employait du personnel dès le début janvier 2012 (dossier de l'Office des faillites, extrait de compte comptable 5200 salaires). Enfin, ni l'affiliation de la société à la Caisse dès le 1er novembre 2012 ni la décision de taxation d'office du 26 juin 2014 pour novembre et décembre 2012, qui mentionnent toutes deux du personnel pour 2012, n'ont été contestées. Quant aux prétendus faux documents, le recourant ne fait que l'alléguer sans même indiquer ceux dont il s'agirait et sans donner ne serait-ce qu'un début de preuve de leur existence. Il en est de même du montant de CHF 1'600.-, dont on ignore à quelle date il aurait été versé et dont la preuve du paiement n'a pas été apportée. Le recours, manifestement infondé, est dès lors rejeté sur le principe de la responsabilité du recourant. c) Le recourant ne conteste pas la quotité de la créance. La Cour constate toutefois que la Caisse a inclus dans le dommage fixé à CHF 14'797.25 l'amende d'ordre au sens de l'art. 91 LAVS
Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 du 26 juin 2014. Or, la jurisprudence fédérale a précisément exclu ces amendes du dommage. Il y a dès lors lieu de déduire cette somme de CHF 244.- ainsi que les frais de sommation, par CHF 21.-, et de poursuite, par CHF 33.30, qui concernent le recouvrement de l'amende, du montant du dommage et de réduire celui-ci à CHF 14'498.95. 4. Au vu de ce qui précède, le comportement du recourant est en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la Caisse. En effet, s'il avait correctement exécuté son mandat d'administrateur, il aurait dû veiller au paiement des cotisations sociales ou, à tout le moins, prendre des mesures lorsqu'il a constaté que celles-ci n'étaient pas acquittées. Partant, le recours est très partiellement admis et la décision sur opposition modifiée en ce sens que le dommage subi par la Caisse se monte à CHF 14'498.95. Conformément au principe de la gratuité de la procédure prévalant en la matière (art. 1 al. 1 LAVS et art. 61 al. 1 let. a LPGA), il n'est pas perçu de frais de justice bien qu'il s'agisse d'un cas à la limite de la témérité. la Cour arrête: I. Le recours est très partiellement admis. Partant, la décision sur opposition du 20 mai 2016 est modifiée en ce sens que le recourant doit la somme de CHF 14'498.95 à l'autorité intimée correspondant aux cotisations sociales non payées. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 26 juillet 2017/cso Le Président La Greffière-rapporteure