Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2021 8 605 2021 9 Arrêt du 4 octobre 2021 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Dominique Gross, Marc Sugnaux Greffière : Daniela Herren Parties A.________, recourant, représenté par Me Séverine Monferini Nuoffer, avocate contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité – nouvelle demande – rente limitée dans le temps Recours (605 2021 8) du 12 janvier 2021 contre la décision du 24 novembre 2020 Requête d’assistance judiciaire (605 2021 9) du même jour
Tribunal cantonal TC Page 2 de 16 considérant en fait A. A.________, né en 1979, exerçait la profession d’aide-charpentier. En 2012, puis en 2017, il a déposé sans succès une demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (OAI) au motif qu’il souffrait de problèmes de dos liés à une hernie discale. B. Le 15 mars 2018, l’assuré a été opéré du dos. Le 3 octobre 2018, il a déposé une nouvelle demande de prestations auprès de l’OAI. Il a été réopéré le 22 novembre 2018. C. Par décision du 24 novembre 2020, l’OAI a nié le droit de l’assuré à une rente. Faisant usage de la méthode dite ordinaire d’évaluation de l’invalidité, l’autorité a retenu que son assuré présentait une incapacité de travail totale dans son ancienne activité, mais qu’il ne subissait pas de perte de gain car il serait en mesure d'exercer une activité adaptée qui lui rapporterait autant. D. Représenté par Me Séverine Monferini Nuoffer, avocate, A.________ a interjeté le 12 janvier 2021 un recours contre la décision du 24 novembre 2020, concluant avec suite de frais et d’une indemnité de partie à ce qu’une rente entière lui soit allouée dès le 1er mars 2019. Le recourant reproche d’abord à l’autorité de ne pas avoir examiné dans sa décision le droit à une rente limitée dans le temps. Il soutient cependant que, quoi qu’il en soit, il n’est plus en mesure de travailler pour des raisons tant physiques que psychiques. Il produit de nouveaux rapports médicaux en ce sens. Enfin, il conteste les revenus de valide et d’invalide retenus par l’autorité dans le cadre du calcul du taux d’invalidité. Parallèlement à son recours, il a demandé l'octroi de l’assistance judiciaire. E. Le 15 février 2021, l’OAI s'est référé à la motivation contenue dans sa décision et a conclu au rejet du recours. Il sera fait état du détail des arguments des parties dans les considérants en droit du présent arrêt, dans le cadre desquels seront notamment examinés leurs moyens de preuve. en droit 1. Le recours, interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière, est recevable, le recourant, dûment représenté, étant en outre directement atteint par la décision querellée et ayant dès lors un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit, cas échéant, annulée ou modifiée.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 16 2. A teneur de l’art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le biais de l’art. 1 al. 1 LAI, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 4 al. 1 LAI, dite invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Cette incapacité de gain résulte, selon l'art. 7 LPGA, d'une atteinte à la santé physique ou mentale. A cet égard, les facteurs psychosociaux et socioculturels ne constituent pas des atteintes à la santé entraînant une incapacité de gain. Pour qu'une invalidité soit reconnue, il est nécessaire qu'un substrat médical pertinent entrave la capacité de travail (et de gain) de manière importante et soit à chaque fois mis en évidence par un médecin spécialisé. Plus les facteurs psychosociaux et socioculturels apparaissent au premier plan et imprègnent l'anamnèse, plus le diagnostic médical doit préciser si l'atteinte à la santé psychique équivaut à une maladie. Il ne suffit donc pas que le tableau clinique soit constitué d'atteintes relevant de facteurs socioculturels; il faut au contraire que celui-ci comporte d'autres éléments pertinents au plan psychiatrique tels qu'une dépression durable au sens médical ou un état psychique assimilable et non une simple humeur dépressive. En définitive, une atteinte psychique influençant la capacité de travail de manière autonome est nécessaire pour que l'on puisse parler d'invalidité. Tel n'est en revanche pas le cas lorsque l'expert ne relève pour l'essentiel que des éléments trouvant leur explication et leur source dans le champ socioculturel ou psychosocial (ATF 127 V 294 consid. 5a; arrêt TF I 797/06 du 21 août 2007 consid. 4). 3. 3.1. Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente lorsque sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (lit. a); qu'il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (lit. b); enfin, lorsque, au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. L'al. 2 prévoit que la rente est échelonnée selon le taux d’invalidité : à savoir qu'un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente; un taux de 50% au moins donne droit à une demi-rente; un taux de 60% au moins donne droit à trois-quarts de rente; enfin, un taux de 70% au moins donne droit à une rente entière. 3.2. L’art. 16 LPGA dispose que, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé à celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. En d'autres termes, le degré d'invalidité résulte de la comparaison du revenu d'invalide, soit ce que l'assuré est encore capable de gagner en utilisant sa capacité résiduelle de travail dans toute la mesure que l’on est en droit d’attendre de lui, avec le revenu sans invalidité, à savoir ce qu’il pourrait gagner si l’invalidité ne l’entravait pas (RCC 1963 p. 365). C’est l’application de la méthode ordinaire, dite classique, d’évaluation du taux d’invalidité (art. 28a al. 1 LAI).
Tribunal cantonal TC Page 4 de 16 4. L'art. 87 al. 3 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI; RS 831.201) prescrit que, lorsque la rente ou l'allocation pour impotent a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant ou parce qu'il n'y avait pas d'impotence, la nouvelle demande ne peut être examinée que si les conditions prévues à l'al. 2 sont remplies. D'après cet alinéa, lorsqu'une demande de révision est déposée, celle-ci doit établir de façon plausible que l'invalidité, l'impotence, ou l'étendue du besoin de soins découlant de l'invalidité de l'assuré s'est modifiée de manière à influencer ses droits. 4.1. Les principes régissant la révision selon l’art. 17 LPGA étant applicables par analogie aux cas prévus à l’art 87 RAI, il doit en aller de même s'agissant d'une nouvelle demande, comme ici. Selon l'art. 17 LPGA, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision. La rente peut ainsi être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain (ou d'exercer ses travaux habituels) ont subi un changement important (ATF 109 V 108 consid. 3b; 107 V 219 consid. 2; 105 V 29 et les références; VSI 1996 p. 188 consid. 2d). Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient lorsque la décision initiale de rente a été rendue avec les circonstances régnant à l'époque du prononcé de la décision litigieuse (ATF 130 V 351 consid. 3.5.2; 125 V 369 consid. 2 et la référence; voir également ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b). 4.2. Le point de départ temporel pour l'examen d'une modification du degré d'invalidité lors d'une révision correspond à la dernière décision qui repose sur un examen matériel du droit à la rente, avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit (ATF 133 V 108 consid. 5.4). 5. Selon le principe de la libre appréciation des preuves, l'administration ou le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre (ATF 125 V 351). 5.1. En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant, c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions médicales soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 133 V 450 consid. 11.1.3; 125 V 351).
Tribunal cantonal TC Page 5 de 16 5.2. Le simple fait que le médecin consulté soit lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une présomption à l'égard de l'assuré. Ainsi, le juge ne peut écarter un rapport médical au seul motif qu'il est établi par le médecin interne d'un assureur social, respectivement par le médecin traitant (ou l'expert privé) de la personne assurée, sans examiner autrement sa valeur probante. Cela étant, dans une procédure portant sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurances sociales, lorsqu'une décision administrative s'appuie exclusivement sur l'appréciation d'un médecin interne à l'assureur social et que l'avis d'un médecin traitant ou d'un expert privé auquel on peut également attribuer un caractère probant laisse subsister des doutes, même faibles, quant à la fiabilité et la pertinence de cette appréciation, la cause ne saurait être tranchée en se fondant sur l'un ou sur l'autre de ces avis (arrêt du TF 8C_456/2010 du 19.04.2011 consid. 3 et la référence citée). En effet, pour que l'assuré ait une chance raisonnable de soumettre sa cause au juge, sans être clairement désavantagé par rapport à l'assureur (sur l'inégalité relativement importante entre les parties en faveur de l'assurance, cf. ATF 135 V 165 consid. 4.3.1 in fine), le tribunal ne peut pas, lorsqu'il existe des doutes quant à la fiabilité et la pertinence des constatations des médecins internes à l'assurance, procéder à une appréciation des preuves définitive en se fondant d'une part sur les rapports produits par l'assuré et, d'autre part, sur ceux des médecins internes à l'assurance. Pour lever de tels doutes, le juge doit soit ordonner une expertise judiciaire, soit renvoyer la cause à l'organe de l'assurance pour qu'il mette en œuvre une expertise dans le cadre de la procédure prévue par l'art. 44 LPGA (ATF 135 V 465 consid. 4.5 et 4.6). 6. De jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 132 V 215 consid. 3.1.1 et 121 V 366 consid. 1b et les arrêts cités), les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, devant normalement faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF 121 V 366 consid. 1b et la référence), sauf s'ils sont étroitement liés à l'objet du litige et de nature à influencer l'appréciation au moment où la décision attaquée a été rendue (ATF 99 V 102 et les arrêts cités). 7. Est litigieuse la question de savoir si le recourant peut bénéficier d’une rente, au moins limitée dans le temps. 8. Situation personnelle et historique médical 8.1. Situation personnelle Ressortissant du Kosovo né en 1979, le recourant est arrivé en Suisse en 2002. Il est marié et père de deux enfants. Il a été employé auprès de B.________ SA en qualité d’aide-charpentier (doc. 7). Suite à une incapacité de travail débutée en juin 2012, il a été licencié le 31 mai 2014 (doc. 57). Il n’a plus exercé d’emploi depuis et est soutenu par l’aide sociale (doc. 76).
Tribunal cantonal TC Page 6 de 16 8.2. Première demande en 2012 et décision du 31 octobre 2014 Dès juillet 2012, le recourant a souffert d’une hernie discale résistante aux traitements conservateurs (doc. 20) et a subi une opération le 3 octobre 2012 (doc. 17). Son état de santé ne s’étant pas amélioré, il a formulé une première demande de prestations AI le 14 novembre 2012 (doc. 7). Le 13 novembre 2013, le Dr C.________, neurochirurgien auprès de la Clinique Corela, a rendu une expertise de neurochirurgie. Il a estimé que le diagnostic évoluerait vers une rémission clinique et a noté une incohérence entre la description de l'intensité de la douleur et les manifestations réelles au cours de l'expertise. Il a indiqué que la capacité de travail dans un emploi adapté à plein temps était entière à partir du 25 avril 2013 dans le respect de diverses limitations (port de charges jusqu’à 25 kg occasionnellement et/ou 5-12 kg souvent et/ou <5 kg en permanence, travail en position de porteà-faux lombaire prolongé, conduite d'engins vibrants ; doc. 43). Par décision du 31 octobre 2014, l’OAI a nié le droit à une rente. Admettant que l’activité habituelle n’était plus exigible, il a cependant estimé qu’une activité adaptée, par exemple comme ouvrier dans la production industrielle légère, dans le domaine du contrôle de la qualité, du conditionnement léger ou de la surveillance de machines notamment, était possible sans diminution de rendement à 100%. Par la méthode de la comparaison des revenus, l’OAI est parvenu à la conclusion que la perte de gain s’élevait à 4%, insuffisante pour fonder le droit à une rente. La décision n’a fait l’objet d’aucune contestation. 8.3. Deuxième demande en 2017 et décision du 28 novembre 2017 Le recourant a déposé une nouvelle demande de prestations AI le 19 octobre 2017, à nouveau en raison d’une hernie discale (doc. 62). Par décision du 28 novembre 2017, l’OAI a refusé d’entrer en matière sur la demande de prestations, son assuré n’ayant pas rendu plausible une modification de sa situation (doc. 67). La décision n’a, une fois encore, pas fait l’objet d’une contestation. 8.4. Troisième demande en 2018 et décision du 24 novembre 2020 8.4.1. Le 15 mars 2018, le recourant a été opéré d’une stabilisation dynamique L4-S1 avec TLIF L5-S1 (= fusion d'un segment vertébral par voie transforaminale ; doc. 79). Le 3 octobre 2018, il a déposé une troisième demande de prestations AI. Il a indiqué que son état de santé s’était aggravé : « L’état de santé (hernie discale) est plus mal qu’avant (plusieurs opérations), les opérations, douleurs insupportables et pas de sentiment à 100% côté droit, jambe et bras. Dernière opération le 15.03.2018, mis des vis, une plaquette et tiges » (doc. 76). Le 15 octobre 2018, les Drs D.________ et E.________, neurochirurgiens, ont constaté que le recourant allait mieux durant les trois mois qui ont suivi l’opération mais que les douleurs avaient repris par la suite. Ils ont diagnostiqué une infection low-grade et ont proposé une nouvelle intervention (doc. 79). Le 22 novembre 2018, une reprise opératoire est réalisée pour un ALIF L5-Sl (= fusion d'un segment vertébral par voie antérieure ; doc. 85 et 88).
Tribunal cantonal TC Page 7 de 16 8.4.2. Au printemps 2019, la Dre F.________, médecin généraliste, a posé un diagnostic, soit « lombosciatalgies D invalidante sur status post-multiples interventions ». Elle a énuméré de nombreuses limitations et a finalement estimé que son patient ne pourrait ni reprendre son activité habituelle, ni exercer une activité adaptée en raison des douleurs persistantes (rapport du 24 mai 2019, doc. 106 et 107). A cette même période, les Drs D.________ et E.________ ont constaté au cours d’un contrôle post-opératoire que les douleurs dans le dos diminuaient et que la cicatrisation osseuse était entière. Ils ont relevé qu’ils faisant face à une situation exceptionnelle, un segment du L5/S1 instable depuis 2012 ayant enfin, 7 ans plus tard, retrouvé une stabilité complète. Les médecins ont ainsi indiqué qu’ils s’attendaient à une lente amélioration de la situation douloureuse (rapport du 27 mai 2019, doc. 105). 8.4.3. A l’automne 2019, soit le 16 septembre 2019, le Dr D.________ a constaté une persistance des douleurs importantes dans la région du sacrum et ont diagnostiqué un syndrome sacro-iliaque progressif (« progredientes beidseitiges, rechtsbetontes ISG-Syndrom », = phénomène mécanique douloureux qui se manifeste par des douleurs souvent d’un seul côté dans le bas du dos, dans la fesse, dans l’aine et même dans la cuisse, des difficultés à s’assoir ; doc. 114). Quelques jours plus tard, le Dr G.________, anesthésiologiste et médecin SMR, a constaté que l’assuré présentait maintenant, outre le status post-fixation antérieure L5-S1 pour échec de stabilisation dynamique L4-S1 avec TLIF L5-S1, également des douleurs des articulations sacroiliaques bilatérales traitées par des infiltrations. Il a indiqué que l’assuré souffrait d’un « failed back surgery syndrome » (= syndrome douloureux post-chirurgie de la colonne vertébrale, affection caractérisée par la persistance et/ou la récurrence de la douleur après une chirurgie rachidienne) et a confirmé que l’activité habituelle n’était définitivement plus exigible (rapport du 26 septembre 2019, doc. 115). Le 5 novembre 2019, les Drs D.________ et E.________ ont indiqué que les infiltrations n’avaient apporté qu’une courte amélioration de la symptomatologie et ont constaté une dépendance à l’oxycodone (doc. 118). 8.4.4. Au début de l’année 2020, soit le 20 janvier 2020, les Drs D.________ et E.________ ont remarqué que le recourant était parvenu à se libérer de sa dépendance (doc. 119). Le 18 février 2020, le Dr D.________ a diagnostiqué une lombalgie invalidante (« Lumbalgie invalidisierend im lumbosakralen nach ALIF L5/S1 11/2018, 03/2018 »), indiquant que le recourant souffrait de douleurs qui se déclenchaient à tous les mouvements du rachis lombaire. Il a estimé que le pronostic était défavorable et que les chances que la situation s’améliore étaient minces. Il a considéré que son patient ne pourra plus travailler dans son activité habituelle et que toutes les activités étaient impossibles, sauf celles alternant les positions à raison de 2h par jour. Finalement, il a brièvement mentionné une dépression (« reaktive Depression ») chez son patient (doc. 122). Quelques jours plus tard, sur demande de l’OAI, le Dr G.________ a remarqué que l’exigibilité médico-théorique dans une activité adaptée n’était pas définie clairement et qu’une expertise orthopédique s’imposait (rapport du 26 février 2020, doc. 124). 8.4.5. Le 13 juin 2020, le Dr H.________, chirurgien orthopédique, qui a examiné le recourant le 26 mai 2020, a rendu une expertise. Après un résumé des pièces médicales à dispositions, il a procédé à une synthèse du dossier et s’est entretenu avec le recourant. Il a diagnostiqué des
Tribunal cantonal TC Page 8 de 16 « Iombo-cruralgies et Iombosciatalgies D chroniques dans le cadre “failed back sugery syndrom" », et a estimé que le l’intéressé devait respecter diverses limitations, soit éviter le port de charge répété supérieur à 10 kg, les travaux en porte-à-faux, les travaux accroupis ou à genoux, les positions statiques debout prolongées, les mouvements répétés du rachis en flexion-extension ainsi qu‘en inclinaison-rotation. Le médecin a indiqué que les douleurs ressenties étaient liées au trois opérations subies en raison de la hernie discale lombaire. Il a cependant relevé certaines incohérences au niveau des troubles sensitifs allégués par le recourant dans le membre inférieur droit, l’IRM ne montrant plus de conflit disco-radiculaire du côté droit. De plus, il a relevé une autolimitation avec une distance doigts-sol élevée, des contre-pulsions exercées à toute mobilisation du rachis dorso-lombaire et des signes de Waddell positifs pour la lombalgie. Finalement, le médecin a estimé que le recourant avait été en incapacité totale suite à l’intervention du 22 novembre 2018, mais durant une année seulement. Par la suite, le concerné aurait pu travailler dans une activité adaptée à plein temps (doc. 134). Quelques jours plus tard, les Drs D.________ et E.________ ont indiqué que leur patient, qui allait mieux suite à une infiltration, s’était plaint du fait que l’expertise avait été brutale et qu’elle avait provoqué des douleurs par la suite : « Nach der Plasmainfiltration vom 05.05.2020 kam es etwa nach 2 Wochen zu einer Verbesserung der Symptomatik im ISG bds. Am 26.05.2020 wurde in K.________ eine Untersuchung durch die IV durchgeführt. Der Patient berichtet heute, dass diese Untersuchung sehr grob gewesen sei. Es seien Bewegungen durchgeführt worden, wo bereits in der Mitte der Bewegung (z.B. am Hüftgelenk/lSG) Schmerzen aufgetreten seien, wobei der Untersucher die volle Bewegung durchgetestet habe. Seit der Untersuchung vom 26.5.2020 seien stärkere Rückenbeschwerden aufgetreten, die bis heute wenig nachgelassen hätten » (rapport du 16 juin 2020, doc. 136). Le 24 juillet 2020, le recourant a appelé l’OAI pour indiquer que l’expert avait trop forcé lors de l’expertise et qu’il ressentait des douleurs depuis : « Monsieur me fait savoir que lors de l’expertise, l’expert a trop forcé. Il a eu très mal, a dû prendre des antibiotiques, etc. […] Il me dit aussi qu’il n’arrivait plus bouger, qu’il a même pleuré dans la voiture et qu’il a maintenant mal au genou » (doc. 137 ; cf. ég. courrier du 31 août 2020 du recourant à l’OAI, doc. 141). Le 27 juillet 2020, sur demande de l’OAI, le Dr G.________ a indiqué que l’expertise remplissait les critères formels de qualité selon la jurisprudence et que les limitations fonctionnelles décrites étaient cohérentes avec les troubles diagnostiqués (doc. 138). 8.4.6. Le 7 novembre 2020, les Dr D.________ et E.________ ont indiqué que leur patient souffrait toujours de douleurs dans la région sacro-iliaque et qu’il était en train de se stabiliser après l’examen intensif réalisé en juin 2020 par l’expert. Ils ont estimé que, outre diverses limitations, leur patient ne serait plus en mesure de travailler plus d’une à deux heures par jour : « Beim Patienten bestehen starke bewegungsabhängige Schmerzen im lumbosakralen Übergang. Die bisherige Tätigkeit als Zimmermann ist langfristig nicht mehr realistisch. Es besteht weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von 100%. Für eine angepasste Tätigkeit ist von einer maximalen Arbeitsfähigkeit von 1-2 h/Tag auszugehen. Rotationen und Flexion über 30% sind dem Patienten nicht mehr zumutbar, ebenso das Tragen von Gewichten über 10kg » (doc. 142). 8.4.7. Le 7 octobre 2020, l’OAI a rendu un projet de rente négatif, confirmé par décision du 24 novembre 2020.
Tribunal cantonal TC Page 9 de 16 8.5. Nouveaux rapports remis avec le recours Le 9 novembre 2020, la Dre I.________, psychiatre et psychothérapeute, et la Dr J.________, psychologue, ont indiqué qu’elles suivaient le recourant depuis le 1er octobre 2020 à raison d’une consultation par semaine. Elles ont diagnostiqué un trouble dépressif sévère et un trouble anxieux non spécifié et ont indiqué que leur patient était à bout de force en raison de son parcours médical : « il exprime être désespéré du constat du peu d’amélioration quant à ses complications physiques et douleurs chroniques. […] Il n’éprouve pas les capacités de reprendre un travail ce qui le pèse et l’attriste. Cette impasse le coince dans sa situation financière. Ne pas avoir les moyens de payer convenablement ses factures est une source de stress extrêmement important. […] Il s’estime sans valeur, plus qu’un poids pour sa famille. Par exemple, sa femme aménage difficilement ses horaires de travail pour le véhiculer à ses rendez-vous médicaux. Il se dit limité pour le partage des activités familiales et de la vie quotidienne. Les nuits ne l’aident pas à récupérer, il se sent très irritable, rumine sans cesse avec le sentiment de ne pas pouvoir trouver une piste qui puisse l’aider à retrouver du sens et à alléger son quotidien tant au niveau financier que pour ses douleurs chroniques. Le suicide est une réflexion quotidienne ». Elles ont soumis le recourant à un traitement antidépresseur et ont estimé que le suivi pourrait être étayé. Elles ont par ailleurs attesté une incapacité de travail de 100% dans une activité adaptée à ses troubles physiques, à réévaluer selon la compliance médicamenteuse, le traitement psychothérapeutique, l’évolution de l’état de santé et des limitations fonctionnelles en lien avec ses troubles psychiques. Le 19 novembre 2020, la Dre F.________ a confirmé que le recourant souffrait de lombosciatalgies bilatérales chroniques depuis mars 2021 et que, dans une « impasse thérapeutique », il avait développé un état dépressif. Ainsi, il ne peut exercer aucun travail. Le 4 janvier 2021, le Dr D.________ a indiqué que la reprise opératoire avait permis une stabilisation L5/S1 mais que la symptomatique ne s’était pas améliorée. Les douleurs se sont déplacées, le recourant souffrant ainsi d’un syndrome sacro-iliaque. Le médecin a également diagnostiqué, notamment, des lombalgies persistantes avec de multiples modifications des plaques de la colonne lombaire sous forme d’érosion, avec des nodules de Schmorl et des irrégularités des plaques, sur maladie analogue à celle de Bechterew/spondylarthrite de la colonne lombaire et thoracique avec plusieurs troubles vertébraux, une scoliose lombaire convexe à droite, un failed back surgery syndrom, une asymétrie du dos. Il a constaté que son patient souffrait de fortes douleurs, qu’il ne pouvait marcher plus de 30 minutes, qu’il ne pouvait être assis plus de 30 minutes et que les mouvements de la colonne étaient fortement restreints. Il a estimé que son patient devrait éviter le port de charges de plus de 10 kg, les positions assises de plus de 30 minutes, les activités qui exigent qu’il se penche de manière répétée. Ainsi, le recourant serait en mesure de travailler environ 4x 30 minutes par jour, soit à un taux 25%. Le médecin a estimé qu’il serait nécessaire d’effectuer un test d’exigibilité. 9. Discussion au sujet des troubles physiques 9.1. Tous les médecins ont rendu des diagnostics similaires, admettant que le recourant souffrait de douleurs au dos. La Dre F.________ a mentionné des « douleurs persistantes » et a diagnostiqué une lombosciatalgie, le Dr D.________ a retenu le diagnostic de lombalgie invalidante et le
Tribunal cantonal TC Page 10 de 16 Dr H.________ celui de « Iombo-cruralgies et Iombosciatalgies D chroniques dans le cadre “failed back sugery syndrom" ». Les médecins ont de plus retenu des limitations relativement semblables au vu notamment de la perte de mobilité de la colonne lombaire. La Dre F.________ a estimé que son patient souffrait de nombreuses limitations, qu’il devait alterner les positions assis/debout, qu’il ne pouvait pas travailler à genoux ou accroupi, lever des poids de plus de 5 kg, se baisser, travailler en hauteur, se déplacer sur plus de 500 m et sur un sol irrégulier, faire des mouvements des membres ou du dos. Le Dr D.________ a estimé dans son dernier rapport que son patient ne pouvait marcher ou rester assis plus de 30 minutes, qu’il devait éviter le port de charges de plus de 10 kg, et les activités qui exigent qu’il se penche de manière répétée. Quant au Dr H.________, il a indiqué le recourant devra respecter diverses limitations, soit le port de charge répété supérieur à 10 kg, les travaux en porte-à-faux, les travaux accroupis ou à genoux, les positions statiques debout prolongées, les mouvements répétés du rachis en flexion-extension ainsi qu‘en inclinaison-rotation. Ce dernier spécialiste, contrairement aux médecins traitants, s’est prononcé comme un expert. Il s’agit dès lors d’emblée de constater que ce dernier bénéficie d’une présomption d’impartialité par rapport à ses autres confrères qui pourraient, en théorie, s’exprimer dans un sens plus favorable à leur patient. 9.2. Cela étant précisé, concernant l’exigibilité, il convient de distinguer deux périodes. 9.2.1. D’abord, la période qui s’étend entre l’opération du 15 mars 2018 jusqu’à un an après la reprise opératoire du 22 novembre 2018. La Dre F.________ a soutenu à cet égard que le recourant ne pouvait plus travailler en raison des douleurs exprimées par le patient (rapport du 24 mai 2019). Le Dr H.________ a quant à lui estimé la capacité de travail de l’intéressé comme totalement restreinte durant une année suite à l’intervention du 22 novembre 2018, mais entière par la suite : « Incapacité de travail à 100% pour une année depuis la dernière intervention du 22.11.2018. Capacité de travail à 100% à un an après l'intervention moyennant le respect des limitations fonctionnelles » (expertise du 13 juin 2020). Le Dr D.________ n’a rien dit sur cette première période. Ainsi, un consensus médical s’est établi entre les deux seuls médecins s’étant prononcés à ce sujet pour admettre une incapacité de travail totale dans l’année qui a suivi l’opération du 22 novembre 2018. On doit cependant aussi admettre que dite incapacité a débuté quelques mois plus tôt, soit le 15 mars 2018 déjà. En effet, il est rappelé qu’à cette date, le recourant se faisait opérer du dos. Ainsi, et vu la nature de l’intervention (stabilisation dynamique L4-S1 avec TLIF L5-S1), il est difficile à concevoir qu’il ait été en mesure d’immédiatement reprendre le travail.
Tribunal cantonal TC Page 11 de 16 Si son état de santé s’est certes apparemment amélioré durant les trois mois qui ont suivi l’opération, cette amélioration n’aura cependant été que de très courte durée, puisque le recourant a rapidement ressenti de nouvelles douleurs et que les médecins ont constaté une infection, ce qui a mené à la nouvelle opération du 22 novembre 2018 (cf. rapport du 15 octobre 2018 des Drs D.________ et E.________, doc. 79). Ainsi, la première opération ne s’est pas déroulée comme prévu et une reprise opératoire a dû être programmée, de sorte que l’on doit considérer que, depuis le 15 mars 2018, le recourant était en incapacité de travail (ce qui ressort d’ailleurs également de la décision attaquée), et cela jusqu’au 22 novembre 2019. Vu ce qui précède en effet, aucune activité lucrative n’aurait pu être exigée de lui durant toute cette première période, l’OAI ne l’ayant par ailleurs nullement enjoint de réduire son dommage à cette époque. 9.2.2. Il s’agit à présent de se pencher sur la période postérieure au 22 novembre 2019. La Dre F.________ a estimé à cet égard que le recourant ne pouvait plus travailler en raison des douleurs exprimées par le patient. Le Dr H.________ a soutenu pour sa part que la poursuite d’une activité adaptée était possible à 100% dès le 22 novembre 2019. Le Dr D.________ a quant à lui admis une capacité de travail de 25% environ pour la première fois dans un rapport un peu plus récent, daté du 18 février 2020. Or, il convient pour cette période de donner la préférence à l’avis de l’expert pour les raisons qui suivent. Celui-ci a en effet, sans nier les souffrances du recourant et ses limitations, objectivement constaté que, une année après l’intervention, le recourant s’autolimitait. Il a eu l’occasion d’observer, avec la neutralité de l’expert, que, durant l’entretien de 30 minutes, l’assuré était resté calme et confortablement assis sur sa chaise. Le déshabillage n’était pas entravé, la marche dans le cabinet s’est fait sans boiterie. Les tests de marche étaient normaux et le périmètre de marche variait entre 1 et 2 heures (p. 12 et 16 de l’expertise). L’impression qui prévalait était celle d’une amplification des symptômes, le recourant « sous-estimant massivement ses aptitudes » (p. 12). Dans ses conclusions, l’expert a de plus signalé des incohérences, le recourant se plaignant de troubles sensitifs touchant l’ensemble du membre inférieur droit alors que le bilan IRM ne montrait précisément aucun conflit disco-radiculaire. Raison pour laquelle il a conclu à l’existence d’une autolimitation durant l’examen clinique, et relevant par ailleurs des signes de Waddell positifs pour la lombalgie (= ensemble de tests visant à identifier des signes d’origine non organique, soit sensibilité à la pression, manœuvre simulée, distraction, neuroanatomie ou réaction exagérée). A côté de cela, la Dre F.________, signalant une « persistance de douleurs », a indiqué que l’incapacité de travail de son patient était entière depuis le 30 avril 2017 (doc. 107), et l’on peut ainsi partir du principe que cette appréciation était déjà la sienne au moment du précédent refus de rente qui n’avait pas été contesté. Elle s’est visiblement basée sur la présence unique de plaintes sans toutefois confronter son patient, comme l’a fait l’expert, à des examens de cohérence et de plausibilité. Compte tenu de la réalité de l’atteinte et du fait également de la convalescence d’une
Tribunal cantonal TC Page 12 de 16 année après une seconde opération réussie, ces plaintes constantes depuis plusieurs années sont difficilement explicables au plan médical. Dans un second rapport déposé à l’appui du recours, elle a laissé entendre que le traitement chirurgical subi par le recourant ne lui avait été d’aucune utilité et que, après cela, c’est plutôt dans sa santé psychique qu’il aurait été atteint. C’est pourquoi la piste des autolimitations citées par l’expert H.________ parait en l’espèce beaucoup plus crédible. Le Dr D.________ s’est également essentiellement basé sur les plaintes de son patient. Dans son dernier rapport du 4 janvier 2021, il a indiqué que de fortes douleurs existaient depuis 2012, moment à partir duquel deux refus de rente ont été prononcés sans avoir été contestés, ce qui donne à penser que la situation est, de son point de vue, figée depuis plusieurs années maintenant, indépendamment des opérations chirurgicales qui ont été pratiquées (et notamment par lui-même pour ce qui concerne la dernière intervention). A cet égard, il fait observer néanmoins que la reprise opératoire avait permis une stabilisation L5/S1 mais que la symptomatique ne s’était pas améliorée. Toutefois, le médecin perd de vue le fait que les douleurs résiduelles n’empêchent pas la reprise d’une activité. C’est notamment pour cette raison que l’OAI, dans ses précédentes décisions, avait reconnu une capacité de travail entière dans un emploi adapté. De plus, on s’étonne de certaines constatations faites par le Dr D.________. Celui-ci ainsi indiqué que, durant un entretien, son patient pouvait à peine rester 30 minutes dans une position assise avant de devoir s’allonger 15 minutes en raison des douleurs, et qu’il ne pouvait marcher que durant 30 minutes. Ces observations ne rejoignent pas celles de l’expert, qui a constaté une position assise confortable durant l’entretien de 30 minutes et un périmètre de marche de 1-2 heures. Partant, il peut être douté du fait que le médecin ait été suffisamment critique face aux plaintes de son patient au vu de la relation de confiance qui s’est instaurée au fil des années. Le Dr H.________ dispose quant à lui d’un regard neutre, et a ainsi pu réaliser les observations cidessus qui auront probablement échappé à l’œil des médecins traitants. Il doit être relevé à ce propos que le recourant s’est plaint du fait que l’examen par cet expert avait été brutal et qu’il avait par la suite ressenti de très fortes douleurs qui ont perduré plusieurs mois. Toutefois, il n’existe aucun indice objectif qui tendrait à démontrer que cet examen ne s'est pas fait selon les règles de l'art. Les médecins qui ont reçu le recourant en consultation par la suite ont certes relevé les plaintes de celui-ci, mais n’ont pas indiqué que certaines manipulations auraient été problématiques. Partant, il est retenu que le recourant était à nouveau en mesure de travailler dans un emploi adapté dès le 22 novembre 2019, soit une année après l’intervention du 22 novembre 2018 qui avait été réalisée alors qu’il était entièrement incapable de travailler depuis une première opération réalisée le 15 mars 2018. Au vu de ce qui précède, le recourant peut donc prétendre à une rente limitée dans le temps pour ses troubles physiques.
Tribunal cantonal TC Page 13 de 16 10. Discussion au sujet des troubles psychiques Le recourant estime qu’il n’est plus en mesure de travailler en raison de ses troubles psychiques. Il a remis à cet égard de nouveaux rapports médicaux. 10.1. Il ne ressort pas du dossier AI que le recourant aurait dû faire face à des problèmes psychiques invalidants, du moins pas depuis le dépôt de la demande de prestations le 3 octobre 2018. Rien n’indique que ce dernier aurait bénéficié d’un suivi par un psychologue ou un psychiatre et aucun rapport médical ne mentionne une médication en lien avec des troubles psychiques. Le Dr D.________ a bien mentionné, très brièvement, une « dépression réactive » en février 2020, mais n’a pas donné plus d’indication à ce sujet (trouble passager ou non, sévère ou léger, invalidant ou non) et n’a visiblement pas jugé nécessaire de proposer une médication ou de signaler le cas. Le Dr H.________ a lui aussi constaté dans son expertise de juin 2020 une « thymie abaissée » sans, à nouveau, se pencher outre mesure sur cette problématique. Partant, rien ne laissait supposer que le recourant souffrait de graves problèmes psychiques, raison pour laquelle l’OAI n’a pas traité la question, ni dans son projet de décision négative du 7 octobre 2020, ni dans sa décision finale du 24 novembre 2020. 10.2. Certes, la situation pourrait avoir évolué dans les semaines précédant cette décision, selon ce qui ressort du rapport établi le 9 novembre 2020 par la Dre I.________, faisant état de troubles psychiques existant depuis le 1er octobre 2020 et qui seraient même importants. Ce seul rapport, qui n’a pas été porté à la connaissance de l’OAI avant la décision du 24 novembre 2020, mentionne toutefois pour l’essentiel des difficultés liées à la situation financière du recourant et à ses troubles physiques qui selon lui l’empêchent de retrouver un emploi, alors qu’il a été retenu ci-dessus qu’il dispose en réalité d’une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée. Par ailleurs et surtout, il fait état de troubles depuis le 1er octobre 2020, de telle sorte qu’au moment où la décision attaquée a été rendue, leur survenance quelques semaines auparavant ne permettait en tout état de cause pas de conclure à une incapacité de travail permanente ou de longue durée. Les conséquences de ces troubles psychiques allégués pourraient éventuellement faire l’objet d’une nouvelle demande, dans l’hypothèse où ils auraient perduré. 11. Discussion au sujet du calcul de l’invalidité 11.1. Le recourant conteste enfin également les revenus de valide et d’invalide retenus dans le cadre du calcul de l’invalidité. S’agissant du revenu de valide, l’autorité a repris le montant de CHF 66'827.50 retenu dans sa décision de 2014 et l’a indexé. L’assuré a cependant remis un courrier du 27 octobre 2020 rédigé par son ancien employeur, selon lequel le salaire qu’il aurait perçu en 2019 se serait élevé à CHF 5'350.- x 13, soit CHF 69'550.- au total.
Tribunal cantonal TC Page 14 de 16 S’agissant du revenu d’invalide, il a été fixé par l’OAI à CHF 67'746.40. Le recourant a toutefois souligné que l’autorité avait oublié d’indexer ce montant et a estimé qu’elle aurait encore dû procéder à un abattement de 10% compte tenu du fait qu’il ne peut désormais exercer plus que des activités légères, qu’il est de nationalité kosovare, qu’il n’a pas de formation et qu’il ne peut plus exercer sa profession habituelle. Ainsi, l’assuré a soutenu que c’est un montant de CHF 61'538.90 qui devait être retenu. 11.2. Quoi qu’il en soit, il ne parait pas nécessaire d’adapter ces deux revenus pour un nouveau calcul du taux d’invalidité. En effet, pour la période d’octroi d’une rente limitée dans le temps, celle-ci est entière. Quant à la période qui suit, même en tenant compte des menues adaptations proposées par le recourant, le taux d’invalidité n’excéderait à l’évidence pas les 40% minimaux requis. 12. Conclusion Il découle de tout ce qui précède que le recours est partiellement admis dans le sens de la reconnaissance d’un droit à une rente limitée dans le temps. Comme il a été dit, la capacité de travail de l’intéressé a été entièrement restreinte depuis l’intervention du 15 mars 2018 et jusqu’au 22 novembre 2019. Vu la durée de l’incapacité de travail (plus d’une année au sens de l’art. 28 LAI) et le délai d’attente de 6 mois depuis le dépôt de la nouvelle demande de prestations datant du 3 octobre 2018 (art. 29 LAI), le recourant a droit à une rente entière limitée du 3 avril 2019 jusqu’au 22 novembre 2019. A cela s’ajoute le délai de trois mois au sens de l’art. 88a RAI, de sorte que le droit à la rente doit être étendu jusqu’au 22 février 2020. 13. Frais, indemnité de partie et assistance judiciaire 13.1. Vu l’admission partielle du recours, les frais de procédure, par CHF 800.-, sont en principe mis par moitié à la charge de l’OAI et par moitié à la charge du recourant. 13.2. Ce dernier ayant obtenu partiellement gain de cause, il a droit à une indemnité de partie partielle pour ses frais de défense. Par courrier du 20 avril 2020, la mandataire du recourante a déposé une liste de frais faisant état d’un total de 21.29 heures de travail au tarif de CHF 180.- par heure, soit un montant total de CHF 4'164.90 (TVA par CHF 297.90 comprise) auquel s’ajoutent des frais à hauteur de CHF 190.86. Le montant réclamé ne peut toutefois être approuvé, dès lors que le temps consacré à l'affaire (pas loin de 22 heures) dépasse ce qui est habituellement admis pour ce type de dossier. De plus, les problématiques soulevées méritaient certes d’être développées, mais pas au point de figurer dans un mémoire de recours de 26 pages, ce d’autant moins que le procès en matière d'assurance sociale est gouverné par la maxime inquisitoire (cf. ATF 114 V 87 consid. 4b). Les montants présentés par
Tribunal cantonal TC Page 15 de 16 la mandataire sont ainsi manifestement disproportionnés au regard du temps et des opérations nécessaires à la défense de son client. Par ailleurs, il apparaît que des opérations antérieures à la décision litigieuse ont été comptabilisées alors qu’elles n'avaient pas à être prises en charge dans le cadre de la procédure de recours. Compte tenu de la difficulté et de l'importance relatives de l'affaire ainsi que des opérations effectuées par la mandataire du recourant, consistant principalement en l'étude du dossier et le dépôt d'un mémoire de recours, il apparaît équitable de retenir que la défense des intérêts du recourant ne devait raisonnablement pas dépasser un total de 10 heures de travail. Dans ces circonstances, la Cour fixe l’indemnité de dépens due au recourant sur la base d’un montant de CHF 2'500.- (10 heures à CHF 250.-/heure), plus CHF 50.- au titre de débours, plus CHF 196.35 au titre de la TVA (à 7.7%), soit un montant total de CHF 2'746.35. Le recourant n’ayant obtenu gain de cause que partiellement, l’indemnité sera fixée à la moitié de cette somme, soit CHF 1'373.20, et mise à la charge de l’OAI. 13.3. Le recourant a requis l’octroi de l’assistance judiciaire totale. L’intéressé est dépendant de l’aide sociale et ne bénéficie pas de revenus suffisants pour lui permettre de faire face aux frais de la présence procédure sans s'exposer à la privation des choses nécessaires de l’existence. De plus, l’admission partielle du recours confirme les chances de succès de la présente procédure. Enfin, la désignation d’un défenseur d’office se justifie en l’espèce dans la mesure où la cause n’est pas exempte de toute difficulté. Dans ces circonstances, il convient de mettre le recourant au bénéfice de l’assistance judiciaire totale dans le cadre de la procédure de recours et de lui désigner Me Séverine Monferini Nuoffer comme défenseur d’office. Compte tenu de ce qui précède, les frais de justice par CHF 400.- qui auraient dû être mis à charge du recourant ne lui seront pas réclamés. Et, comme relevé ci-dessus, seule la moitié du temps considéré comme nécessaire ressortant de la liste de frais du mandataire de la recourante doit être indemnisée par l’autorité intimée, soit la moitié d’un total de 10 heures de travail. Il en résulte un solde de 5 heures, indemnisées au tarif horaire de CHF 180.- applicable à l’assistance judiciaire, représentant CHF 900.-, auxquels s’ajoutent CHF 25.à titre de débours et la TVA (7.7%) par CHF 71.25, soit un total de CHF 996.25. Ce dernier montant est mis à la charge de l’Etat de Fribourg et sera versé directement à Me Séverine Monferini Nuoffer. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 16 de 16 la Cour arrête : I. Le recours est partiellement admis. Partant, la décision attaquée est modifiée dans le sens que le recourant a droit à une rente entière limitée dans le temps, soit du 3 avril 2019 au 22 février 2020. II. L'indemnité partielle allouée au recourant pour ses frais de défense est fixée à CHF 1'373.20, TVA incluse. Elle est mise à la charge de l’autorité intimée. III. La requête d’assistance judiciaire est admise pour la procédure de recours. Me Séverine Monferini Nuoffer, avocate, est désignée défenseur d’office. IV. L’indemnité allouée à Me Séverine Monferini Nuoffer en sa qualité de défenseur d’office est fixée à CHF 996.25, TVA incluse. Elle est mise à la charge de l’État. V. Les frais de procédure, par CHF 800.-, sont mis par moitié à la charge de l’OAI (CHF 400.-) et par moitié à la charge du recourant (CHF 400.-). Ils ne sont toutefois pas perçus auprès de ce dernier compte tenu de l’octroi de l’assistance judiciaire. VI. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 4 octobre 2021/dhe Le Président : La Greffière :