Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2020 17 Urteil vom 20. November 2020 I. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsidentin: Marc Boivin Richter: Dominique Gross Marianne Jungo Gerichtsschreiber-Praktikant: David Schmid Parteien A.________, Beschwerdeführerin gegen AMT FÜR DEN ARBEITSMARKT, Vorinstanz Gegenstand Arbeitslosenversicherung Vermittlungsfähigkeit Beschwerde vom 23. Januar 2020 gegen den Einspracheentscheid vom 7. Januar 2020
Kantonsgericht KG Seite 2 von 8 Sachverhalt A. A.________ (Beschwerdeführerin), geboren im Jahr 1969, wohnhaft in B.________, arbeitete bis zum 31. August 2019 als Account Manager bei C.________ SA. Am 19. August 2019 hat sie sich stellensuchend gemeldet und seit dem 2. September 2019 war sie bei ihrer Wohngemeinde arbeitslos gemeldet (erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug). B. Im Rahmen des Erstgesprächs am 28. August 2019 beim Regionalen Amt für Arbeitsvermittlung (RAV) wurde die Beschwerdeführerin zu zwei bis drei Arbeitsbemühungen in der Woche, mindestens aber zu acht bis zehn Arbeitsbemühungen pro Monat verpflichtet. Die Beschwerdeführerin machte im Rahmen dieses Gesprächs darauf aufmerksam, dass sie für die Zeit vom 23. Oktober bis 22. November 2019 einen Sprachaufenthalt plane. Sie sei sich bewusst, dass diese Zeit unbezahlt bleibe. C. Am Beratungsgespräch vom 25. Oktober 2019 teilte die Beschwerdeführerin dem Personalberater des RAV mit, dass sich die Daten geändert hätten und sie vom 30. Oktober bis 28. November 2019 im Urlaub sei. Der Personalberater wies sie darauf hin, dass mehr als vier Wochen Urlaub innert der ersten drei Monate der Arbeitslosigkeit zur Vermittlungsfähigkeitsüberprüfung führen werde. Die Beschwerdeführerin flog daraufhin wie angekündigt am 30. Oktober 2019 nach Kuba und kehrte am 28. November 2019 zurück in die Schweiz. D. Das Amt für den Arbeitsmarkt (Vorinstanz) verfügte am 12. November 2019, dass die Versicherte ab dem 2. September 2019 vermittlungsunfähig sei und keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, da sie innert der ersten drei Monate ihrer Arbeitslosigkeit während mehr als vier Wochen unbezahlten Urlaub bezogen habe und der Zeitraum vom 2. September bis zum 30. Oktober 2019 zu kurz gewesen sei um von einem potentiellen Arbeitgeber angestellt werden zu können. E. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 9. Dezember 2019 Einsprache. Sie sei vermittlungsfähig, da sie Zwischenverdienste ausgeübt und sich jeden Monat – und auch am besagten zu viel bezogenen Urlaubstag – bei potentiellen Arbeitgebern beworben habe. Sie sei davon ausgegangen, dass sie eine Zusage zu einer Stelle auf den 1. Dezember 2019 erhalte und daher nach der geplanten Rückkehr am 21. November 2019 keine neue Stelle mehr annehmen könne, und habe deshalb am 15. Oktober 2019 – aufgrund des Groundings von D.________, bei dem der Rückflug ursprünglich gebucht war – ein kostenloses Angebot zur Umbuchung wahrgenommen und einen späteren Rückflug gebucht, weshalb sie einen Tag später angekommen sei. Am 16. Dezember 2019 informierte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz, dass sie gestützt auf eine während des Auslandaufenthalts am 12. November 2019 verschickte Bewerbung eine Stelle ab dem 1. Januar 2020 erhalten habe; auch dies belege, dass sie vermittlungsfähig gewesen sei. F. Mit Einspracheentscheid vom 7. Januar 2020 bestätigte die Vorinstanz die Verfügung vom 12. November 2019 und wies die Einsprache ab.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 8 G. Die Beschwerdeführerin erhob dagegen mit Schreiben vom 23. Januar 2020 Beschwerde ans Kantonsgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Einspracheentscheides und die Feststellung der Vermittlungsfähigkeit vom 2. September 2019 bis zum 28. November 2019. H. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgebend, aus den nachfolgenden Erwägungen. Erwägungen 1. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht bei der zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde befugt, da sie vom angefochtenen Einspracheentscheid unmittelbar berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob die Vorinstanz zu Recht auf die fehlende Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin als Anspruchsgrundlage zur Ausrichtung von Arbeitslosentaggeldern entschieden hat. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1. Art. 8 Abs. 1 Bst. f des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) sieht vor, dass der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn er neben anderen Voraussetzungen auch vermittlungsfähig ist. Die arbeitslose versicherte Person ist vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur Vermittlungsfähigkeit gehört nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 126 V 52 E. 6a mit Hinweis). Für die Frage der Vermittlungsfähigkeit entscheidend sind die konkreten Aussichten auf eine Anstellung auf dem für die versicherte Person in Betracht fallenden allgemeinen Arbeitsmarkt unter Berücksichtigung der zeitlichen Verfügbarkeit, aber auch der herrschenden konjunkturellen Verhältnisse sowie aller anderen Umstände (Urteil EVG C 236/02 vom 26. Januar 2003 E. 1.1). Der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums) anzunehmen, oder nicht (BGE 125 V 51 E. 6a mit Hinweisen). Kann eine versicherte Person aus persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt, ist sie nicht vermittlungsfähig. Der Umstand, dass sich eine versicherte Person im Hinblick auf anderweitige, namentlich familiäre Verpflichtungen, oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stellen will, führt nicht ohne weiteres zu Vermittlungsunfähigkeit. Diese tritt jedoch ein, wenn der versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt sind, dass das Finden einer Stelle aufgrund von Bindungen
Kantonsgericht KG Seite 4 von 8 und Dispositionen sehr ungewiss ist. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (AVIG-Praxis ALE [nachfolgend: AVIG-Praxis] des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], Rz. B224 mit Hinweis auf diverse Urteile). Eine versicherte Person, die auf einen bestimmten Termin anderweitig disponiert hat und deshalb für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung steht, gilt in der Regel als nicht vermittlungsfähig. In einem solchen Fall sind nämlich die Aussichten, zwischen dem Verlust der alten und dem Antritt der neuen Stelle von einem andern Arbeitgeber angestellt zu werden, verhältnismässig gering. Entscheidend für die Beurteilung des Einzelfalles ist dabei, ob mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass ein Arbeitgeber die versicherte Person für die konkret zur Verfügung stehende Zeit noch einstellen würde (BGE 126 V 520 E. 3a). Zeitliche Einschränkungen auf einen bestimmten Zeitpunkt ergeben sich z.B. bei Auslandreise, Rückkehr von Ausländern in ihren Heimatstaat, Militärdienst, Ausbildung, Aufnahme und Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit usw. Steht die versicherte Person dem Arbeitsmarkt für mindestens drei Monate zur Verfügung, gilt sie als vermittlungsfähig. Liegt die Verfügbarkeit unter drei Monaten, kann die Vermittlungsfähigkeit bejaht werden, sofern aufgrund der Arbeitsmarktsituation und der Flexibilität der versicherten Person (z.B. Bereitschaft für Tätigkeiten auch ausserhalb des erlernten Berufes und zur Annahme von Temporärstellen) eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, von einem Arbeitgeber angestellt zu werden (AVIG-Praxis Rz. B227). Ähnlich ist die Vermittlungsfähigkeit des Arbeitslosen anzunehmen, wenn dieser eine geeignete, jedoch nicht unmittelbar antretbare, Stelle findet, und somit in Erfüllung der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht handelt, obschon in der Praxis kaum Aussicht darauf bestünde eine vorübergehende Beschäftigungsmöglichkeit zu finden. Die Vermittlungsfähigkeit muss drei bis vier Wochen vor Antritt einer neuen Stelle nicht mehr gegeben sein (KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 5. Auflage 2019, Art. 15 S. 91 f.) Grundsätzlich muss die Planung von Ferien kurz nach der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung einem Rückzug vom Arbeitsmarkt gleichgesetzt werden und führt zur Verneinung der Vermittlungsfähigkeit (RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance chômage, 2014, Rz. 62 zu Art. 15; Urteil BGer 8C-435/2019 vom 11. Februar 2020 E. 5.2 mit Verweis auf AVIG-Praxis Rz. 227). Werden innert der ersten drei Monate der Arbeitslosigkeit mehr als vier Wochen unbezahlte Ferien bezogen, muss die genügende zeitliche Verfügbarkeit für die Zeit vor dem Unterbruch der Arbeitslosigkeit überprüft werden (AVIG-Praxis Rz. B377). 2.2. Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen; BGE 130 III 321, E. 3.2 und 3.3). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Einer versicherten Person kann nicht zugemutet werden, einen Zivilprozess anzustrengen, nur damit anschliessend der auch für das Verwaltungsverfahren relevante Sachverhalt aktenmässig erstellt ist. Dennoch haben die Parteien selbst im Bereich des vom Untersuchungs-
Kantonsgericht KG Seite 5 von 8 grundsatz beherrschten Sozialversicherungsrechts die Beweislast insofern zu tragen, als der Entscheid im Falle der Beweislosigkeit zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte, sofern es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (Urteil BGer 8C_935/2011 E. 4.3 mit weiteren Hinweisen; KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 5. Auflage 2019, Art. 100 S. 471 f.). 3. Es ist streitig, ob die Vorinstanz die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ab dem 2. September 2019 bis zum 28. November 2019 und den Anspruch auf Arbeitslosengelder ab dem 2. September 2019 zu Recht verneint hat. 3.1. Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde insbesondere vor, dass ihr die rechtzeitige Rückkehr wegen des Konkurses des Rückflugveranstalters D.________ nicht möglich gewesen sei. Ursprünglich sei die Rückreise für den 21. November 2019 geplant gewesen, was zu keinen Problemen geführt hätte. Das Grounding der Airline habe ein Umdisponieren erforderlich gemacht, und in der ganzen Hektik sei es nicht möglich gewesen, "einen vernünftigen Rückflug in die Schweiz vor dem 27. November 2019 zu finden". Auch seien Flugverbindungen von Holguin (Kuba) nach Europa nur sehr beschränkt verfügbar. Dieser Problematik sei zu wenig Rechnung getragen worden und der Entscheid erweise sich im Ergebnis als ungerecht und unverhältnismässig. 3.2. Aus der Buchungsbestätigung vom 17. August 2019 ergibt sich, dass der Hinflug nach Holguin am 30. Oktober 2019 erfolgte und der Rückflug ursprünglich für den 21. November 2019 geplant war. Per E-Mail vom 25. September 2019 wurde die Beschwerdeführerin von der Buchungsgesellschaft informiert, dass der Rückflug vom 21. November 2019 (infolge des Groundings von D.________) nicht stattfinde; der Hinflug könne wie geplant erfolgen. Die Beschwerdeführerin buchte in der Folge selbst einen neuen Rückflug für den 20. November 2019. Am 15. Oktober 2019 bot ihr die Fluggesellschaft an, die mit D.________ geplante Rückreise auf einen am 20. November 2019 geplanten Flug mit einer anderen Gesellschaft umzubuchen. Die Beschwerdeführerin nahm vom Angebot der Umbuchung Gebrauch, liess den Rückflug aber auf den 27. November 2019 verschieben. Beim Rückflug, welcher der Beschwerdeführerin für den 20. November 2019 angeboten wurde, handelt es sich um dieselbe Verbindung wie jene vom 27. November 2019, welche sie schliesslich genommen hat (Flug von Holguin nach Zürich via Frankfurt, mit Ankunft in Zürich um 10:30 Uhr am Tag nach Reiseantritt in Holguin). Abgesehen vom Datum ist kein Unterschied zwischen diesen Verbindungen ersichtlich. Der frühere Rückflug vom 20. November 2019 kann namentlich nicht bereits deshalb "[un]vernünftig" sein, weil er vor dem 27. November 2019 durchgeführt wurde, zumal die Beschwerdeführerin ihren Willen zur rechtzeitigen Rückkehr behauptet. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin das Umbuchungsangebot annahm, jedoch die Gesellschaft um den Rückflug vom 27. November 2019 und nicht jenen vom 20. November 2019 bat. Der Beschwerdeführerin wäre eine frühere Rückkehr möglich gewesen und ihrer Argumentation, wonach der Konkurs von D.________ für die verspätete Rückkehr ursächlich gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. 3.3. Die Beschwerdeführerin weist weiter darauf hin, dass sie in den Monaten September und Oktober diverse Zwischenverdienste ausgeübt habe und von einer Stelle mit Beginn am 1. März
Kantonsgericht KG Seite 6 von 8 2020 zu Gunsten einer früheren Stelle mit Beginn am 1. Januar 2020 zurückgetreten sei. Dies belege, dass sie in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig gewesen sei. 3.4. Bei der Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit ist vorliegend nicht ausschlaggebend, dass die Beschwerdeführerin Zwischenverdienste ausübte und ab dem 1. Januar 2020 eine Stelle fand. Die Bemühungen und auch der am 12. Dezember 2019 unterzeichnete Arbeitsvertrag für die Anstellung auf den 1. Januar 2020 stellen Kriterien zur Beurteilung der subjektiven und/oder objektiven Vermittlungsfähigkeit dar, deren Vorliegen alleine nicht bereits genügen. Die Beschwerdeführerin stand trotz ihrer Bemühungen und der Zwischenverdienste dem Arbeitsmarkt durch die anderweitige Disposition (nämlich Urlaub von vier Wochen und einem Tag) bloss vom 2. September 2019 bis und mit 30. Oktober 2019 zur Verfügung. Für diesen Zeitraum war es infolge der langen Disposition und der kurzen Verfügbarkeit unwahrscheinlich, dass ein Arbeitgeber ihr eine Daueranstellung angeboten hätte. Dass sie aufgrund eines Bewerbungsschreibens vom 12. November 2019 aus dem Ausland am 12. Dezember 2019 einen befristeten Arbeitsvertrag mit Stellenantritt am 1. Januar 2020 antreten konnte, spricht nicht für die Vermittlungsfähigkeit im Zeitraum vom 2. September und 28. November 2019, sondern allenfalls für die Vermittlungsfähigkeit ab der Zeit danach. Die Beschwerdeführerin stand dem Arbeitsmarkt – trotz des expliziten Hinweises des RAV anlässlich der Beratungsgespräche auf die mögliche Konsequenz und aufgrund der selbstgewählten Disponierung – innerhalb der ersten drei Monate der Arbeitslosigkeit während vier Wochen und einem Tag nicht zur Verfügung und die Vorinstanz hat daher grundsätzlich zu Recht geschlossen, dass sie vom 2. September 2019 bis zum 28. November 2019 nicht vermittlungsfähig war und keinen Anspruch auf Arbeitslosengelder hat. 3.5. Soweit die Beschwerdeführerin argumentiert, der Einsprachenentscheid erweise sich als ungerecht und unverhältnismässig, da sie lediglich wenige Stunden "Verspätung" gehabt habe und diese ohne ihre Mitteilung gar nicht bemerkt worden wäre, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. So übersieht sie dabei, dass sie namentlich aufgrund von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG e contrario im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht zu wahren und vollständigen Angaben verpflichtet ist. Dazu gehört auch die Mitteilung an die Vollzugsstellen über jegliche Änderung im Zusammenhang mit dem Anspruch (siehe auch Anmeldung zur Arbeitslosigkeit - Leitfaden für stellensuchende Personen, Staat Freiburg, abrufbar auf https://www.fr.ch/sites/default/files/2019- 11/SPE_guide%20dem_emploi_DE.pdf). Überdies enthalten Art. 105 ff. AVIG Strafbestimmungen, welche die wissentliche Verletzung von Auskunfts- und Meldepflichten, die für die Beurteilung der Anspruchsberechtigung von Bedeutung sind, ahnden. Sie kann daher aus der Tatsache, dass sie das RAV über ihre Rückkehr aus dem Urlaub korrekt informiert hat, für das vorliegende Verfahren keinen Vorteil für sich ableiten. Weiter wurde sie wie erwähnt anlässlich der Personalgespräche in Kenntnis gesetzt und aufgeklärt, dass der Urlaub von vier Wochen und einem Tag die Überprüfung ihrer Vermittlungsfähigkeit zur Folge hätte. Es musste ihr daher klar sein, dass der lange Urlaub zur Verneinung der Anspruchsvoraussetzung führen kann. Bei der Rückkehr nach vier Wochen und einem Tag handelt es sich überdies nicht bloss um eine "Verspätung" von einem Tag, sondern um die Ausreizung der Grenze unbezahlten Urlaubs innerhalb der ersten drei Monate seit Anmeldung der Arbeitslosigkeit, bei der die Vermittlungsfähigkeit zu prüfen ist. Die versicherte Person hat sich dem Arbeitsmarkt wie erwähnt grundsätzlich mindestens drei Monate zur Verfügung zu stellen, um als vermittlungsfähig zu gelten. Eine Ausnahme davon kann angenommen werden, wenn aufgrund der Flexibilität
Kantonsgericht KG Seite 7 von 8 der versicherten Person eine Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie angestellt würde. Die versicherte Person hat u.a. in der Lage zu sein, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, um als vermittlungsfähig nach Art. 15 Abs. 1 AVIG zu gelten. Die Beschwerdeführerin disponierte derart, dass sie – nach weniger als zwei Monaten seit Beginn ihrer Arbeitslosigkeit – bereits während mehr als vier Wochen nicht zur Annahme einer Stelle in der Lage gewesen wäre, und auch zu einer Umbuchung zeigte sie sich nicht bereit, was gegen eine Flexibilität spricht, welche den Antritt einer Stelle zwischen dem 2. September 2019 und 28. November 2019 wahrscheinlich machen würde; dies gilt auch, weil sie sich der Problematik aufgrund der Personalgespräche bestens bewusst sein musste und eine Umbuchung ohne weiteres möglich gewesen wäre. Die Feststellung der Vermittlungsunfähigkeit ist in Anbetracht der Umstände weder ungerecht noch unverhältnismässig. 4. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin erweisen sich damit allesamt als unbegründet, weshalb die vorliegende Beschwerde abzuweisen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. Januar 2020 zu bestätigen ist. 5. Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens (vgl. Art. 61 Bst. a ATSG) werden keine Gerichtskosten erhoben. Es besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung. (Dispositiv auf der nächsten Seite)
Kantonsgericht KG Seite 8 von 8 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grundsätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 20. November 2020/dgr/dsc Der Präsident: Der Gerichtsschreiber-Praktikant: