Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2017 44 Arrêt du 27 novembre 2017 Ie Cour des assurances sociales Composition Président: Marc Boivin Juges: Dominique Gross, Marianne Jungo Greffière-rapporteure: Maude Favarger Parties A.________, recourant, représenté par Me Sébastien Dorthe, avocat contre SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Assurance-chômage – aptitude au placement Recours du 8 mars 2017 contre la décision sur opposition du 3 février 2017
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________, né en 1958, domicilié à B.________, prétend à des indemnités de chômage depuis le 4 mai 2015. Il cherche un poste à 100%. Il a travaillé auparavant en qualité d'agent d'exploitation auprès de la société C.________ Sàrl du 1er juillet 2008 au 30 avril 2015. Son employeur a résilié son contrat de travail sans observer le délai légal de congé et l'assuré a accepté ce congé avec effet immédiat. Par décision du 12 mai 2015, il a été suspendu de 21 jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité pour cause de chômage fautif. Par décision du 30 septembre 2016, confirmée sur opposition le 3 février 2017, le Service public de l'emploi (ci-après: le SPE), à Fribourg, a déclaré l'assuré inapte au placement dès le 1er janvier 2016. B. Contre cette décision sur opposition, A.________, représenté par Me Sébastien Dorthe, avocat, interjette un recours auprès de l'Instance de céans en date du 8 mars 2017. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que son aptitude au placement soit reconnue dès le 1er janvier 2016. A l'appui de son recours, il fait valoir que c'est son fils qui est associé gérant et seul titulaire de la signature individuelle de la société C.________ Sàrl. Lui-même n'est pas l'employé de la société de son fils et l'aide apportée à ce dernier est tout au plus de 10%, aide pour laquelle il ne perçoit aucune rémunération. Il en conclut que l'on ne peut pas raisonnablement retenir qu'il travaillait pour son fils, la condition absolument nécessaire de la rémunération du contrat de travail faisant défaut. De plus, il ne fait pas partie, stricto sensu, de la hiérarchie de dite société. Il indique qu'il n'a pas agi en qualité d'associé, il a simplement aidé son fils dans la cadre de la gestion de la société, société pour laquelle il ne détient aucun pouvoir décisionnel ni représentatif. S'il reconnaît avoir signé un contrat entre l'entreprise D.________ et C.________ Sàrl, il explique qu'il s'agit d'une reconduction de contrat. De plus, au moment du premier contrat en 2010, c'est effectivement lui qui gérait la société C.________ Sàrl. Comme c'est l'entreprise D.________ qui a établi la reconduction de contrat, elle a apposé son nom, comme dans le premier contrat. Ainsi, on ne peut en déduire une gestion factuelle de la société C.________ Sàrl. Il en va de même pour l'entreprise E.________ SA, pour laquelle il n'a jamais effectué de quelconques travaux d'entretien ou de nettoyage. Enfin, s'il était parfois présent dans les bureaux de la société C.________ Sàrl, c'était pour effectuer et mettre à jour ses demandes d'emploi étant donné qu'il n'a pas d'ordinateur chez lui. C'est cette situation qui a permis de laisser penser, à tort, qu'il était effectivement une personne employée de la société. Dans ses observations du 13 avril 2017, le SPE conclut au rejet du recours et renvoie à la décision attaquée. Il n'y a pas eu d'autre échange d'écritures entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable. 2. a) Selon l'art. 1a al. 1 let. a de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), la présente loi vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par le chômage. Conformément à l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s'il est domicilié en Suisse (let. c), s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s'il est apte au placement (let. f) et s'il satisfait aux exigences de contrôle (let. g). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). D'après le Tribunal fédéral, l'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: la capacité objective de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché par des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part, la disposition subjective à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (arrêts TF 8C_679/2011 du 16 août 2012 consid. 4.1 et 8C_330/2011 du 26 janvier 2012 consid. 3; ATF 125 V 51 consid. 6a et 123 V 214 consid. 3). b) Selon la jurisprudence (arrêt TF 8C_163/2016 du 17 octobre 2016 consid. 4.2), un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par l'entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (RHT), en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale en effet, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise; cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. Selon une jurisprudence fondamentale, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié par une entreprise, il continue à fixer les
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante (ATF 123 V 234 = DTA 1998 p. 8; RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage 2014, p. 97). Une RHT peut consister soit en une réduction de la durée normale de travail, soit en une suspension de l'activité. L'analogie entre le chômage d'une personne occupant une position assimilable à celle d'un employeur et une suspension d'activité (RHT) est évidente. Dans la mesure où, compte tenu de ses pouvoirs, le dirigeant licencié peut se réengager quand il le souhaite, c'est-à-dire dès qu'il le décide, son chômage ressemble potentiellement à une RHT qui se manifesterait par une suspension d'activité (arrêt TF C 113/06 du 6 juin 2007 consid. 2.1; arrêt TF C 152/06 du 25 janvier 2007 consid. 2). Etant donné l'analogie possible entre ces deux situations et en vue de prévenir une série d'abus, la Haute Cour a estimé que l'exclusion du droit prévue par l'art. 31 al. 3 let. c LACI devait aussi s'appliquer au domaine de l'indemnité de chômage. Les personnes licenciées et qui peuvent continuer à fixer les décisions de l'employeur n'ont pas forcément l'intention de se réengager et de se retrouver ainsi dans une situation proche d'une RHT. Le contournement de l'art. 31 al. 3 let. c LACI n'est donc souvent qu'hypothétique. Toutefois, le procédé spécifique de vérification des conditions du droit à l'indemnité de chômage impose de nier d'emblée le droit aux personnes en question […]. La jurisprudence se fonde sur l'unique critère du risque d'abus et non sur celui de l'abus avéré (arrêt TF C 141/03 du 9 décembre 2003 consid. 4). Le risque d'abus suffit donc à ce que le droit soit nié d'emblée (arrêt TF 8C_587/2012 du 19 septembre 2012 consid. 3.2; RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurancechômage 2014, p. 98). Les critères permettant de déterminer si une personne qui occupe une position assimilable à celle de l'employeur doit être exclue du cercle des ayants droit à l'assurance-chômage se rapportent au pouvoir de décision dont elle jouit au sein de l'entreprise dans laquelle elle travaille: plus ce pouvoir est grand, plus son exclusion du cercle des ayants droit se justifie; ce pouvoir peut résulter de la loi ou des circonstances matérielles. Dans le domaine de l'indemnité de chômage uniquement, ces critères se rapportent également à l'intensité de la rupture des liens avec cette entreprise: si les liens sont susceptibles de durer après le licenciement ou la réduction de l'horaire de travail, il convient de refuser le droit aux prestations (arrêt TF C 110/03 du 8 juin 2004 consid. 2.1; RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2ème édition, 2006, p. 125). D'après la jurisprudence, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle d'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les risques d'abus, remplisse son objectif. En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. Il s'agit, en d'autres termes, d'établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres du conseil d'administration car ils disposent ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (voir SA et Sàrl). Cela signifie que pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités matérielles qu'ils exercent au sein
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 de la société (arrêt TF du 27 janvier 2005 C 45/04 consid. 3.1; RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2ème édition, 2006, p. 126). Pour les personnes licenciées qui ne font pas formellement partie d'un organe dirigeant mais qui disposent encore d'une part sociale, leur droit ne pourra être exclu que si leur part est importante (en principe d'au moins 30%) ou si la possibilité d'influencer les décisions est considérable pour d'autres motifs, par exemple en raison du lien de parenté avec d'autres personnes jouissant d'un pouvoir décisionnel important (arrêt TF 8C 1044/2008 du 13 février 2009; arrêt TF C 61/05 du 10 avril 2006; arrêt TF C 45/04 du 27 janvier 2005; arrêt TF C 120/02 du 14 mars 2003; RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage 2014, p. 99). Dans une petite entreprise ayant une organisation moins structurée, cette position peut néanmoins, selon les circonstances, signifier une influence considérable sur les décisions de l'employeur, même si la personne en question ne jouit pas officiellement du droit de signature et n'est pas inscrite au registre du commerce. Mais il faut alors être en mesure de prouver en l'occurrence que l'assuré peut effectivement exercer une influence considérable sur les décisions de l'employeur (Bulletin LACI IC 2016, Secrétariat d'Etat à l'économie, B 18). Ce motif d'exclusion s'applique uniquement aux conjoints et ne peut être étendu à d'autres membres de la famille, tels que fils, frère, etc. Néanmoins, s'il peut être prouvé que ce membre de la famille, par exemple un fils travaillant dans l'entreprise de son père, exerce, du fait de sa position, une influence considérable sur les décisions de l'employeur, il n'a lui non plus pas droit à l'IC (Bulletin LACI IC 2016, Secrétariat d'Etat à l'économie, B 24). 3. En l'espèce, le litige porte sur l'aptitude au placement du recourant depuis le 1er janvier 2016. Selon le SPE, il ressort du dossier établi par l'inspection du travail au noir de la section Marché du travail du SPE que l'assuré a travaillé et travaille toujours en tant que gérant de la société C.________ Sàrl. En effet, l'assuré a signé un contrat de nettoyage et d'entretien en tant que représentant et gérant de ladite société avec l'entreprise D.________ en date du 15 février 2016, avec entrée en vigueur le 1er janvier 2016. D'après le constat de l'inspection du travail au noir, le chef de succursale de D.________, F.________, a indiqué le 16 septembre 2016, que l'assuré luimême a expliqué être le gérant de l'entreprise C.________ Sàrl car son fils G.________ est joueur de hockey sur glace à H.________. Selon les dires de F.________, celui-ci n'a jamais eu de contact avec G.________. Par contre, il a discuté du contrat de prestation avec l'assuré et son épouse. Selon le contrat de nettoyage et d'entretien du 15 février 2016 qui est toujours en vigueur, l'entreprise C.________ Sàrl s'occupe du nettoyage et de l'entretien du bâtiment D.________. L'assuré est responsable de la conciergerie, s'occupe du nettoyage et des dames de nettoyage (trois à quatre employées). C.________ Sàrl s'occupe également du nettoyage de la société E.________ SA. La responsable des RH de cette société, I.________, confirme avoir été en contact avec l'assuré, l'entreprise C.________ Sàrl devant fournir des prestations de nettoyages spéciales, selon un rapport du 31 août 2016 établi par l'inspection du travail au noir. Selon les dires de J.________, responsable de la logistique de E.________ SA, l'assuré lui a dit qu'il va reprendre la société C.________ Sàrl, puisque son fils a prolongé son contrat de travail en tant que hockeyeur sur glace. Le SPE a donc prononcé l'inaptitude au placement au motif que l'assuré aurait continué de s'occuper de la gestion de la société C.________ Sàrl et disposait ainsi d'une position de gérant de fait de dite société.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 De son côté, l'assuré conteste même être employé de la société de son fils. L'aide qu'il lui apportait représente au maximum un 10% et il ne percevait aucune rémunération pour cette activité. Concrètement, il se rendait tous les jours ouvrables (malheureusement il n'avait pas de travail et commençait à tourner en rond…) auprès de la société D.________ vers 16 heures pour prendre le courrier et le porter à la Poste, de sorte qu'il était très bien connu du personnel de ladite entité. Il relève que lors de ces visites journalières, il n'était pas exclu que de temps à autre des contacts de courtoisie entre lui et le personnel de nettoyage se fassent. S'il y a eu un nouveau contrat entre l'entreprise D.________ et la société C.________ Sàrl au début de l'année 2016, c'est parce que le cahier des charges a évolué de manière conséquente et que l'entreprise D.________ a voulu unilatéralement le remettre à jour. Il n'aurait bien évidemment pas dû signer ce contrat car ce n'est pas lui qui a les pouvoirs de représenter la société, ce d'autant qu'il ne gère pas cette société. Il mentionne également qu'il ne s'était jamais occupé du ménage que ce soit pour l'entreprise D.________ ou pour la société E.________ SA. Interrogé par l'Office régional de placement de Fribourg en vue de fournir des précisions quant à son activité au sein de l'entreprise C.________ Sàrl, l'assuré a indiqué le 15 septembre 2016 que c'est son fils G.________ qui est administrateur de l'entreprise, celui-ci est également joueur de hockey sur glace à H.________. Il a précisé que si les dames de nettoyage avaient besoin de quelque chose, elles s'adressaient à lui-même. De plus, si un client a un problème, il s'adresse aux dames qui s'en réfèrent ensuite à lui. Il a mentionné ne pas percevoir de salaire de la part de C.________ Sàrl et ne plus travailler depuis trois ans suite à un problème de santé. Cependant, à la lecture de son curriculum vitae, l'on constate qu'il était chef de l'entreprise C.________ Sàrl de 2005 à 2015 et qu'à ce titre, il gérait le personnel et les budgets, il assurait le suivi des chantiers, il établissait les plannings du personnel, il prospectait, il respectait les délais et les normes de sécurité et il rédigeait des offres. L'inspection du travail au noir du canton de Fribourg a interrogé différentes personnes et rendu des rapports le 31 août, le 5 septembre et le 16 septembre 2016. I.________, responsable RH de la société E.________ SA, a déclaré être en contact avec A.________ pour effectuer des prestations de nettoyages "spéciales". De même, J.________, responsable de la logistique auprès de E.________ SA, a également confirmé être en contact avec A.________. Ce dernier lui aurait indiqué qu'il y aurait un changement auprès de C.________ Sàrl car son fils qui est hockeyeur a prolongé son contrat et que c'est ainsi lui qui reprendrait la société. Le chef de succursale de D.________, F.________, a indiqué que A.________ et son épouse s'occupent du nettoyage ainsi que des dames de nettoyage. A.________ s'occupe aussi du courrier matin et soir et il est également responsable de la conciergerie. Il affirme aussi avoir discuté du contrat de prestation avec A.________ et son épouse, ce dernier étant rémunéré pour ses prestations de nettoyage ainsi que pour la fermeture des locaux. Au vu de ce qui précède et, notamment des différents témoignages recueillis, les arguments avancés par l'assuré ne peuvent être suivis. En effet, ces témoignages démontrent que l'assuré continue de fait à s'occuper de la gestion de l'entreprise familiale (prospection de clients, conclusion de contrat de nettoyage [il a notamment signé un contrat de nettoyage et d'entretien daté du 15 février 2016 entre la société D.________ et la société C.________ Sàrl], gestion du personnel) et ceci même s'il affirme ne pas percevoir de salaire pour son activité et que c'est son fils G.________ qui est inscrit au registre du commerce en tant qu'associé gérant avec signature
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 individuelle. Ce dernier ne peut en effet pas s'occuper de la gestion de son entreprise étant donné qu'il est hockeyeur professionnel à K.________ dans un club de ligue nationale A. Ainsi, l'assuré dispose d'une position assimilable à celle d'un employeur en gérant de fait la société C.________ Sàrl qui appartient à son fils G.________. Son aptitude au placement doit par conséquent être niée à partir du 1er janvier 2016. Dans ces conditions, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision litigieuse confirmée. 4. Il n'est pas perçu de frais de justice, en application du principe de la gratuité valant en la matière, ni alloué de dépens. la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens. III. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 27 novembre 2017/mfa Président Greffière-rapporteure