Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2017 12 Arrêt du 26 juillet 2018 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffier-stagiaire : Matthieu Loup Parties A.________, recourant contre SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Assurance-chômage – aptitude au placement – phase d’activité et de formation préalable à un engagement fixe en tant que courtier Recours du 31 janvier 2017 contre la décision sur opposition du 15 décembre 2016
Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________ (le recourant) né en 1983, a une formation de mécanicien poids lourds. Il a travaillé en qualité de mécanicien d’entretien pour B.________ AG depuis septembre à 2013 jusqu’à son licenciement le 30 juin 2015 pour le 30 septembre 2015. Suite à cela, il a prétendu à des indemnités journalières de chômage depuis le 1er octobre 2015 (troisième délai-cadre d’indemnisation) (dossier administratif pièce 15). B. Par décision du 31 octobre 2016, confirmée sur opposition le 15 décembre 2016, le Service public de l’emploi (SPE) a déclaré le recourant inapte au placement du 1er octobre 2015 au 31 décembre 2015. Pour l’essentiel, le SPE a relevé que le recourant avait signé le 14 juillet 2015 avec la société C.________ AG (la société), un « contrat d’agence » qui impliquait une période de formation, puis qu’il avait été engagé à titre principal par cette même société le 1er janvier 2016. Il a également considéré que le recourant avait certes évoqué dans les entretiens de conseil l’éventualité de pouvoir effectuer un stage non rémunéré auprès de la société, mais qu’il n’avait pas indiqué avoir conclu un contrat avec celle-ci. Sur cette base, le SPE a retenu que le recourant avait sciemment caché qu’il était en formation durant la période litigieuse et qu’il avait à dessein voulu percevoir des indemnités de chômage durant sa formation non-payée. Il en a déduit que celui-ci n’était plus apte au placement à 100% sur le plan objectif et que l’aspect subjectif de son aptitude au placement n’était pas rempli non plus. C. Par décision du 11 janvier 2017, se fondant sur les décisions précitées, Unia Caisse de chômage (la Caisse de chômage) a exigé du recourant la restitution d’un montant de CHF 10'558.50 correspondant aux indemnités journalières versées à celui-ci pour la période du 1er octobre 2015 au 31 décembre 2015. D. Par acte de recours adressé le 31 janvier 2017 au Tribunal cantonal, le recourant conteste la décision sur opposition du 15 décembre 2016. Il conclut en substance à ce que son aptitude au placement soit reconnue pour la période du 1er octobre 2015 au 31 décembre 2015. Il propose également que le montant des indemnités journalières à restituer soit limité à la différence entre les indemnités perçues (CHF 10'558.50) et la rémunération qu’il a reçue de la société au titre de commissions pour la période d’octobre 2015 à décembre 2015 (CHF 4'636.65). A l’appui de sa position, le recourant affirme d’abord qu’il était objectivement apte au placement durant la période en cause, du fait que la formation impliquait un jour de cours par semaine uniquement et qu’il était libre de quitter la formation en tout temps et sans préavis. Il soutient ensuite qu’il était également apte au placement sous l’angle subjectif. En effet, la réussite des examens à l’issue de la formation et la possibilité d’obtenir un contrat fixe n’étant pas garantie par la société, il n’a jamais cessé d’effectuer des recherches d’emploi et il s’est toujours tenu à disposition du Service de l’emploi. Enfin, le recourant insiste sur sa bonne foi, plus spécifiquement sur le fait qu’il s’est fié aux indications constantes du cadre supérieur de la société avec laquelle il avait conclu un contrat
Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 d’agence. A cet égard, il relève en particulier que la société engage soixante personnes tous les trois mois, que le cadre concerné lui avait garanti l’absence de nécessité d’annoncer aux autorités de l’assurance-chômage la conclusion du contrat portant dans un premier temps uniquement sur une période de formation. Il ajoute qu’il avait tout de même remis les coordonnées du cadre concerné à sa conseillère ORP pour qu’elle puisse prendre des renseignements sur ce qui devait être assimilé à un stage non rémunéré. Il affirme enfin qu’une personne dans la même situation que lui s’était vue reconnaître par le SPE le droit d’effectuer le même type de stage non rémunéré, par une décision rendue rétroactivement, alors qu’elle avait déjà signé un contrat d’agence fixe avec la société. E. Dans ses observations du 7 mars 2017, le SPE conclut implicitement au rejet du recours. Il conteste l’existence de contacts entre son Office régional de placement et un employé de la société. Certes, des informations ont été demandées au recourant en lien avec l’éventualité d’un stage non rémunéré, mais uniquement afin d’examiner la possibilité d’une mesure. Quant à l’argument de la bonne foi, le SPE relève que le recourant devait savoir que même un stage non rémunéré devait être annoncé. Et quand bien même il avait été « entourloupé » par la société, cela ne changeait rien à l’appréciation de son aptitude au placement. F. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné. Il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Le recours a été interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu, ainsi que de la matière. Le recourant est en outre directement atteint par la décision querellée et a dès lors un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit, cas échéant, annulée ou modifiée. Partant, le recours est recevable. 2. Conformément à l'art. 8 al. 1 let. f de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement au sens de l'art. 15 LACI et satisfait aux obligations de contrôle au sens de l’art. 17 LACI. 2.1. Selon l'art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: la capacité de travail d'une part, c'est-àdire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée –
Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (arrêt TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.1 et les références citées). 2.2. Selon la jurisprudence, lorsqu'un assuré fréquente un cours durant la période de chômage (sans que les conditions des art. 59 ss LACI soient réalisées), il doit, pour être reconnu apte au placement, être disposé - et être en mesure de le faire - à arrêter le cours pour reprendre un emploi, tout en remplissant pleinement son obligation de recherches d'emploi. Les exigences en matière de disponibilité et de flexibilité sont plus élevées lorsqu'il s'agit d'un assuré suivant un cours de par sa propre volonté et à ses frais. Il est alors tenu de poursuivre ses recherches d'emploi de manière qualitativement et quantitativement satisfaisantes et être disposé à interrompre le cours en tout temps. Cette dernière condition doit toutefois découler de données objectives; de simples allégations de l'assuré ne suffisent pas (voir ATF 122 V 265 consid. 4 s.; arrêt TF 8C_598/2011 du 16 août 2012 consid. 4.1). 3. En l’espèce, le litige porte sur l’aptitude au placement du recourant entre le 1er octobre 2015 et le 31 décembre 2015, alors qu’il avait conclu pour la même période un contrat impliquant plusieurs aspects relevant tant de la formation que du stage et prévoyant également le versement de commissions de courtage. 3.1. Il convient dans un premier temps d’examiner le contenu du contrat en question, signé par le recourant le 14 juillet 2015 et par un représentant de la société le 28 août 2015 (voir dossier administratif pièce 5). 3.1.1. Selon son intitulé et son art. 3.1, le contrat est un contrat d’agence au sens des art. 418a ss CO. Cela signifie qu’à teneur de l’accord conclu avec la société, le recourant avait la qualité de mandataire travaillant en qualité d’agent négociateur (voir art. 3.2). Toutefois, tant qu’il n’avait pas réussi l’examen C.________ pour la licence de conseiller financier C.________, il ne pouvait conseiller les clients et conclure des affaires qu’en présence d’un accompagnant de conseil. A défaut, il n’avait aucun droit aux commissions (voir art. 4.1, 3ème paragraphe). Le contrat conclu prévoyait en outre que le recourant organisait librement son activité, qu’il déterminait à son gré son horaire et son lieu d’activité et qu’il choisissait librement ses clients (voir art. 4.3). Il était par contre tenu de suivre les formations offertes par C.________ désignées comme obligatoires et de se conformer aux directives édictées par C.________ à ce sujet (voir art. 4.4). Le recourant touchait par ailleurs pour son activité une commission de négociation (voir art. 5.1). Enfin, le contrat était assorti d’un avenant intitulé « Bonus agents à plein temps avec linéarisation » (voir dossier administratif pièce 5). Il ressort en particulier de celui-ci que le recourant s’engageait à suivre un séminaire intitulé « D.________ » et qu’après la fin de ce séminaire, si le résultat de son activité atteignait un certain seuil, le contrat d’agence pouvait être poursuivi sous une forme reconnaissant au recourant la qualité d’«agent exerçant son activité à titre principal». 3.1.2. L’intitulé et le contenu du contrat et de l’avenant signés par le recourant le 14 août 2015 et contresignés le 28 août 2015 ne permet certes pas de déterminer d’emblée s’il s’agit réellement
Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 d’un contrat d’agence au sens des art. 418ss CO ou d’un contrat de travail au sens des art. 319ss CO. Plusieurs éléments font toutefois pencher la balance vers la deuxième hypothèse, par exemple le constat que les commissions perçues par le recourant pour son activité de courtage fassent l’objet de déductions de cotisations aux assurances sociales au même taux que celles des travailleurs salariés (voir dossier administratif pièce 5). Quoi qu’il en soit de leur qualification juridique, les documents contractuels précités font clairement ressortir qu’en les signant, le recourant n’a conclu ni un simple contrat de formation, ni un contrat de stage non rémunéré. Au contraire, il en résulte que le recourant s’est engagé dans une relation contractuelle de durée indéterminée, résiliable moyennant un délai d’un mois pour la fin d’un mois (voir art. 15.1 du contrat), par lequel il a accepté de se soumettre à une série d’obligations – notamment celles de suivre une formation et d’exercer son activité avec diligence – et obtenu le droit à une rémunération en cas de négociation aboutissant à la conclusion de contrats entre la société et des tiers. 3.2. L’examen auquel il vient d’être procédé permet de retenir qu’au début du mois de juillet 2015 déjà, alors qu’il avait été licencié de son emploi précédent avec effet au 30 septembre 2015, le recourant a conclu avec la société un contrat portant sur un engagement en qualité de courtier, prévoyant une phase préliminaire comprenant une part de formation et une part d’activité de courtier exercée certes avec l’accompagnement d’un courtier expérimenté, mais faisant déjà l’objet d’une rémunération. A cet égard, l’affirmation du recourant selon laquelle le contrat d’agence lui aurait été présenté comme un contrat de formation, résiliable en tout temps et sans délai de préavis (voir recours, 2ème paragraphe), ne change rien à ce constat, ressortant clairement d’un contrat signé par les deux parties. Il en va de même de ses propos par lesquels il relativise son activité de courtier durant les mois d’octobre à décembre 2015, en indiquant que son « coach » faisait l’ensemble du travail, que sa présence n’était qu’un appui à la formation théorique, que son rôle était de fournir des rendez-vous en nombre suffisant avec son entourage personnel et qu’il n’avait pas le droit de réaliser des affaires seul. En effet, ce qui est déterminant, c’est que le contrat portait sur un engagement en qualité de courtier rémunéré à la commission, avec une phase préliminaire comportant une part de formation. 3.3. Le fait de conclure un tel contrat en deux phases constitue un investissement en vue de l’exercice d’une activité lucrative sur une durée qui n’est pas d’emblée limitée. Face à un tel engagement, il est très peu probable que si le recourant s’était vu proposer un emploi convenable durant la phase préliminaire au sens de ce qui a été vu ci-dessus, il aurait privilégié cet emploi et abandonné immédiatement le programme qui devait le conduire à un engagement fixe en tant que courtier. Cela est d’autant moins vraisemblable qu’il devait pour cela résilier le contrat conclu sans respecter le délai d’un mois pour la fin d’un mois prévu par celui-ci. Par analogie avec la jurisprudence relative aux assurés qui suivent des cours durant une période de chômage (voir ci-dessus consid. 2.2), il faut dès lors en conclure que, selon toute vraisemblance, le recourant n’était pas disposé et n’avait pas la flexibilité nécessaire pour quitter son engagement en tant que courtier et pour reprendre un emploi convenable qui se serait présenté.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 En effet, sa disposition à quitter cet engagement ne ressort que de ses seuls propos, formulés après coup, et ne s’appuient sur aucune donnée objective. Au contraire, le fait qu’il ait omis d’annoncer la signature du contrat, qu’il ait présenté son activité comme un simple stage non rémunéré et qu’il ait indiqué à son conseiller qu’il s’agissait d’une simple éventualité alors qu’un contrat avait déjà été signé pour la période de septembre à décembre 2015 sont autant d’éléments qui accréditent la thèse selon laquelle il a prêté la main à un système par lequel la société proposait à des candidat-e-s courtiers de les engager en deux phases. Une première phase, comprenant une partie de formation et d’activité pouvant s’apparenter à une forme de stage mais néanmoins rémunérée par des commissions de courtage à percevoir par la suite, suivie en cas de succès d’une seconde phase d’activité de courtier sous une forme dite « à plein temps » et pouvant faire l’objet une « linéarisation des revenus ». Dans ces conditions, c’est à raison que le SPE a retenu que le recourant ne remplissait pas la condition de la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI. Il faut en conclure qu’il n’était pas apte au placement durant la période du 1er octobre 2015 au 31 décembre 2015. 4. Indépendamment de l’inaptitude au placement constatée sur le plan subjectif, le SPE considère dans la décision attaquée que le recourant n’était en outre « objectivement plus apte au placement à 100% » entre le 1er octobre 2015 et le 31 décembre 2015. 4.1. Selon la jurisprudence, l’aptitude au placement n'est pas sujette à fractionnement, en ce sens qu'il existerait des situations intermédiaires entre l'aptitude et l'inaptitude au placement (par exemple une inaptitude "partielle") auxquelles la loi attacherait des conséquences particulières. Lorsqu'un assuré est disposé à n'accepter qu'un travail à temps partiel - jusqu'à concurrence au moins de 20 % d'un horaire de travail complet (voir art. 5 OACI [RS 837.02]), il convient en effet non pas d'admettre une aptitude au placement partielle pour une perte de travail de 100 %, mais à l'inverse, d'admettre purement et simplement l'aptitude au placement de l'intéressé dans le cadre d'une perte de travail partielle. C'est sous l'angle de la perte de travail à prendre en considération qu'il faut, le cas échéant, tenir compte du fait qu'un assuré au chômage ne peut ou ne veut pas travailler à plein temps (ATF 136 V 95 consid. 5.1 p. 97; 126 V 124 consid. 2 p. 126; arrêt TF 8C_14/2015 du 18 mai 2015 consid. 3). 4.2. En tant qu’il semble retenir que le recourant n’était que partiellement apte au placement d’un point de vue objectif, le SPE aboutit à une conclusion qui n’est pas compatible avec les principes posés par la jurisprudence. Cela n’est toutefois pas déterminant en l’espèce, dans la mesure où il a été vu ci-dessus que l’inaptitude du recourant doit être confirmée en raison de son défaut de disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI. 5. Il convient d’examiner encore les autres arguments avancés par le recourant. 5.1. Le recourant invoque sa bonne foi en soutenant que c’est la société qui l’a induit en erreur dans ses droits et obligations à l’égard de l’assurance-chômage. En avançant à nouveau ce grief devant le Tribunal cantonal, le recourant ignore l’argumentation détaillée par laquelle le SPE a rappelé dans sa décision sur opposition que le principe de la protection de la bonne foi, qui découle directement de l’art. 9 Cst., ne vise que les indications http://relevancy2.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-V-95%3Afr&number_of_ranks=0#page95 http://relevancy2.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-124%3Afr&number_of_ranks=0#page124
Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 données par une autorité compétente ou vraisemblablement compétente, à l’exclusion de conseils donnés par des tiers. Or, cette argumentation est en tout point conforme à la jurisprudence, de telle sorte qu’elle doit être confirmée, étant rappelé également au recourant que s’il avait des questions au sujet de ses droits et obligations en lien avec le contrat de courtage signé en été 2015 et l’activité déployée en lien avec ce contrat, il lui appartenait de les poser à son conseiller en personnel, à la Caisse de chômage ou directement au SPE. 5.2. Le recourant semble également invoquer sa bonne foi à l’égard des indications qui lui auraient été données directement par son conseiller en personnel. Plus précisément, il se réfère à une demande formulée en août 2015 tendant a priori à ce qu’un stage non rémunéré auprès de la société puisse être reconnue au titre de mesure relative au marché du travail au sens des art. 59 ss LACI. Dans ce contexte, le conseiller ORP du recourant lui aurait demandé des renseignements et aurait ensuite même pris contact avec le cadre de la société auquel il a déjà été fait référence ci-dessus. Ce qui est déterminant à cet égard, quoi qu’il en soit de la réalité des renseignements et des contacts allégués, c’est que le recourant n’a pas fourni à son conseiller les indications pertinentes quant à ses véritables relations avec la société. En particulier, il ne l’a pas informé ni sur l’existence même du contrat d’agence signé au mois de juillet 2015 prévoyant un engagement en deux phases, ni a fortiori sur les détails de ce contrat qui ne se limitait à l’évidence pas à un stage non rémunéré. Dans ces conditions, le recourant est mal venu de se prévaloir de sa bonne foi à l’égard de l’autorité à laquelle il avait omis de fournir l’essentiel de l’information dont il devait connaître la pertinence. 5.3. Le recourant se réfère encore au principe d’égalité, invoquant le cas d’une personne dans la même situation que lui qui se serait vue reconnaître par le SPE le droit d’effectuer le même type de stage, par une décision rendue rétroactivement, alors qu’elle avait déjà signé un contrat d’agence fixe avec la société. Le principe d'égalité, inscrit à l'art. 8 Cst., est violé si ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique ou si ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (voir ATF 129 I 113 consid. 5.1 p. 125 et les arrêts cités). Par ailleurs, le principe de la légalité (voir art. 5 al. 1 et 127 al. 1 Cst.) prévaut sur celui de l'égalité; en conséquence, le justiciable ne peut généralement pas prétendre à l'égalité dans l'illégalité, à moins qu'il y ait lieu de prévoir que l'administration persévérera, à l'avenir, dans l'inobservation de la loi (voir ATF 126 V 390 consid. 6a p. 392; 125 II 152 consid. 5 p. 166; 122 II 446 consid. 4a et les références citées). En l’espèce, le recourant ne donne aucune précision permettant d’identifier clairement un cas particulier dans lequel un tiers se serait vu reconnaître une aptitude au placement dans une situation identique à celle qui était la sienne durant la période d’octobre 2015 à décembre 2015. Il ne prétend par ailleurs pas que l’administration entendrait à l’avenir considérer que des demandeurs d’emploi qui se trouveraient dans une telle situation sont en réalité aptes au placement. Le grief de violation du principe d'égalité doit en conséquence être rejeté. 6. Il reste enfin à examiner les conclusions subsidiaires par lesquelles le recourant propose que le montant des indemnités journalières à restituer soit limité à la différence entre les indemnités
Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 perçues (CHF 10'558.50) et la rémunération qu’il a reçue de la société au titre de commissions pour la période d’octobre 2015 à décembre 2015 (CHF 4'636.65). Il apparaît d’emblée que ces conclusions ne visent pas l’objet de la décision attaquée, limitée à la question de l’aptitude au placement pour la période du 1er octobre 2015 au 31 octobre 2015. Elles sont dès lors irrecevables. 7. 7.1. Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, le recours sera rejeté dans la mesure de sa recevabilité. 7.2. En application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière, il n'est pas perçu de frais de justice. 7.3. Il n’est pas alloué de dépens. la Cour arrête: I. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. II. Il n’est pas perçu de frais de justice. III. Il n’est pas alloué de dépens. IV. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 26 juillet 2018/msu Le Président : Le Greffier-stagiaire :