Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2016 50 605 2016 51 Arrêt du 10 mars 2017 Ie Cour des assurances sociales Composition Président: Marc Boivin Juges: Dominique Gross, Yann Hofmann Greffière: Maude Favarger Parties A.________, recourant, représenté par Me Nicolas Charrière, avocat contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité, refus de rente ; assistance judiciaire totale Recours du 2 mars 2016 contre la décision du 29 janvier 2016
Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________, né en 1962, domicilié à B.________, sans formation professionnelle, originaire de C.________, est arrivé en Suisse le 1er octobre 1998. De 2008 à 2012, il a accompli diverses missions en qualité de maçon pour D.________ SA, agence de placement en personnel sise à E.________. Il a cessé de travailler le 30 novembre 2012, jour auquel son contrat de durée déterminée a pris fin. Le 23 août 2013, il a été opéré d’une hernie discale L5-S1, avec cure et suture de la brèche de la dure-mère. En date du 21 octobre 2013, il a déposé pour cette raison une demande de prestations auprès de l'assurance-invalidité. En se fondant essentiellement sur les conclusions d’une expertise orthopédique, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (OAI) a, par décision du 29 janvier 2016, refusé à l’assuré l'octroi d'une rente. S’il a certes retenu que l’assuré n’était plus en mesure de reprendre son ancienne activité de maçon, il n’en a pas moins considéré qu’il était apte à exercer à plein temps, et sans diminution de rendement, une activité de substitution adaptée à ses limitations fonctionnelles, à l’exemple d’une activité dans le domaine de la production industrielle légère, et qu’il ne subissait dans ces conditions qu’une seule perte de gain de 13%, constatées après comparaison des revenus (dossier AI pce p. 173 à 175). B. En date du 2 mars 2016, A.________, interjette recours de droit administratif à l’encontre de la décision du 29 janvier 2016 auprès du Tribunal cantonal. Il conclut à l’octroi d’une rente entière de l’assurance-invalidité et demande à être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire pour les frais de procédure. Le recourant fait en substance valoir qu’il est incapable de travailler à plein temps dans le domaine de la production industrielle légère, à cause des douleurs persistantes ressenties. Par courrier du 24 mars 2016, le recourant, nouvellement représenté par Me Nicolas Charrière, avocat, a sollicité l’extension de l’assistance judiciaire en une assistance judiciaire totale (AJT) et la désignation du mandataire choisi comme défenseur d’office pour la procédure de recours. Dans son mémoire complémentaire du 20 juin 2016 – déposé hors délai –, le recourant conclut, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision litigieuse et au renvoi de la cause à l’autorité intimée pour instruction complémentaire. Le recourant fait en substance valoir que les plaintes et les douleurs dont il se prévaut s’expliquent parfaitement sur le plan médical. Il dépose un nouveau rapport médical de son médecin traitant. Dans ses observations du 6 octobre 2016, l'OAI renonce à se déterminer et propose le rejet du recours. C. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments de ces dernières, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable. 2. Aux termes de l'art. 8 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1), applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI ; RS 831.20), est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 4 al. 1 LAI, dite invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. D’après une jurisprudence constante, ce n’est pas l’atteinte à la santé en soi qui est assurée, ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c’est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294). 3. a) L’assuré a droit à une rente s’il est invalide à 40% au moins. La rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité: un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50% au moins, l’assuré a droit à une demi-rente; lorsqu’elle atteint 60% au moins, l’assuré a droit à trois quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70% au moins, il a droit à une rente entière (cf. art. 28 LAI). b) D'après l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. 4. a) Le taux d'invalidité étant une notion juridique fondée sur des éléments d'ordre essentiellement économique, et pas une notion médicale, il ne se confond donc pas forcément avec le taux de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 122 V 418). Toutefois, pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration ou le juge a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, 115 V 133 consid. 2; 114 V 310 consid. 3c, 105 V 156 consid. 1). b) En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant, c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions médicales soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351, arrêt TF 9C_745/2010 du 30 mars 2011).
Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 La durée d'un examen n'est pas un critère permettant en soi de juger de la valeur d'un rapport médical (arrêts TF 9C_382/2008 du 22 juillet 2008 et 9C_514/2011 du 26 avril 2012). La question de savoir si l’expertise est en soi complète et convaincante dans son résultat est en première ligne déterminant (arrêt TF 9C_55/2009 du 1er avril 2009 consid. 3.3 et les références citées). Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves, ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références citées). 5. Est en l’espèce essentiellement litigieuse la capacité de travail à retenir dans l’estimation du droit à la rente. Il s’agit en l’espèce de se référer au dossier médical. a) Les pièces suivantes ont été déposées dans le cadre de la procédure d’instruction : - Le protocole opératoire du 26 août 2013 du Dr F.________, médecin spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur, qui a pratiqué une cure de la hernie discale L5-S1 droit. Une lésion intrinsèque de la racine S1 par le fragment discal a été constatée et une brèche de la dure-mère suturée (dossier AI pce p. 98). - Les rapports médicaux des 28 août, 29 novembre, 2 décembre 2013, 4, 14 février et 11 avril 2014 du Dr F.________, qui a noté peu de douleurs lombaires, à l’inverse de la sciatalgie droite. Il a retenu le diagnostic de pseudo-méningocèle en L5-S1, l’irritation de S1 droite pouvant entraîner des douleurs dans ce territoire, et planifié une ponction de la collection. Le médecin a conclu à une capacité de travail nulle à ce jour dans l’activité habituelle et de 50% puis 100% dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles. Il a mis son patient à l’arrêt de travail jusqu’au 9 janvier 2014. Il a par ailleurs mentionné une motivation à la reprise du travail partielle (dossier AI pces p. 64 à 67, 76 s., 93, 96 s. à 99 s.). - Les rapport et certificat du 3 septembre et le rapport du 7 octobre 2014 du Dr G.________, médecin spécialiste FMH en médecine interne, qui a fait état d’une situation clinique stationnaire. Il a estimé que l’activité habituelle n’était plus exigible, mais qu’une activité légère en position debout l’était à mi-temps. Le médecin a également mentionné une motivation à la reprise du travail partielle. Il a requis la mise en œuvre d’une expertise (dossier AI pces p. 101 à 103, 109, 112 s. ; cf. également p. 68 à 73). - La prise de position du 10 octobre 2014 du Dr H.________, médecin spécialiste FMH en anesthésiologie, du Service médical régional de l’assurance-invalidité (SMR), qui a estimé qu’aucun des médecins interrogés ne s’était prononcé sur les limitations fonctionnelles et la capacité de travail de l’assuré. Dans mesure où l’état de santé est désormais stabilisé, il a proposé qu’une expertise orthopédique soit diligentée (dossier AI pce p. 106). - Le rapport médical intermédiaire du 6 mars 2015 du Dr F.________, qui a fait état d’une situation clinique stationnaire, estimé que l’ancienne activité n’était plus exigible qu’à 80% et conclu à une baisse de rendement de 30% dans une activité adaptée, ce taux variant en fonction du travail trouvé (dossier AI pce p. 127 à 131).
Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 - Le rapport médical du 30 avril 2015 du Dr I.________, médecin spécialiste FMH en neurologie, qui a retenu les diagnostics de lombosciatalgies droites chroniques dans un contexte de status post cure de hernie discale L5-S1 droite et de lésion axonale subaiguë chronique de la racine S1 droite. Le neurologue a noté que l’assuré utilisait une canne en raison d’une sensation d’instabilité et d’une boiterie (cf. dossier AI pce p. 157). - Le rapport d’expertise du 2 juin 2015 du Dr J.________, médecin spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur, qui a retenu, comme diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail, un status post hernie discale L5-S1 droite avec lésion de la racine S1 droite par le fragment herniaire (diagnostic posé à l’imagerie du 6 juin 2013) et une lésion axonale chronique de la racine S1 droite (diagnostic posé à l’électrophysiologie d’avril 2015). A l’examen, l’expert a en particulier noté : « L'examen clinique du rachis est marqué par la quasi disparition de la flexion antérieure du rachis dans son ensemble. Ceci contraste néanmoins fortement avec la possibilité de poser le thorax sur les cuisses en position assise afin d'enlever les chaussettes. Les lombalgies, non signalées lors de l'interrogatoire, n'ont pas demandé de traitement depuis la consultation chez le neurologue du mois dernier. A la demande de l'assuré, le Lyrical est introduit depuis 24 heures. La position assise est annoncée comme intenable en raison de douleurs dans le membre inférieur droit qui doit être maintenu en permanence en extension complète. Ce qui est observé, en effet, au cours de l'entretien et de la lecture de l'imagerie. Il est donc surprenant de trouver l'assuré assis en position du lotus sur la table d'examen lors d'une période de repos. Comme l'avait déjà remarqué le médecin neurologue, la boiterie droite s'aggrave de façon caricaturale lors de l'examen clinique. Elle est quasi inexistante au moment d'entrer et de quitter le cabinet. […] La contradiction est flagrante, l'amplification des plaintes manifeste […] Quatre signes comportementaux de Waddell sont positifs ». En conclusion, le chirurgien orthopédiste a estimé que l’activité habituelle d’ouvrier dans la construction n’était certes plus exigible, mais qu’une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles de classe 2 était exigible à plein temps sans diminution de rendement depuis le 1er mars 2014, date de la guérison post-opératoire. Les limitations fonctionnelles de classe 2 (Restrictions modérées) inclues celles de classe 1 (Restrictions légères) à savoir « éviter d'accomplir de façon répétitive ou fréquente les activités qui impliquent de : soulever, porter, pousser, tirer des charges de plus de 15 à 25 kg ; travailler en position accroupie, ramper, grimper ; effectuer des mouvements avec des amplitudes extrêmes de flexion, d'extension ou de torsion de la colonne lombaire ; et subir de vibrations de basse fréquence ou des contrecoups à la colonne vertébrale (provoquées par du matériel roulant sans suspension par exemple) ». En plus des restrictions de la classe 1, « éviter les activités qui impliquent de : soulever, porter, pousser, tirer de façon répétitive ou fréquente des charges de plus de 5 à 15 kg ; effectuer des mouvements répétitifs ou fréquents de flexion, extension ou de torsion de la colonne lombaire, même de faible amplitude ; monter fréquemment plusieurs escaliers ; et marcher en terrain accidenté ou glissant » (dossier AI pce p. 135 à 161). Dans sa prise de position du 1er décembre 2015, le Dr H.________, du SMR, a exposé que le rapport d’expertise orthopédique était parfaitement probant et a noté qu’aucune nouvelle pièce médicale ne venait contredire ses conclusions (dossier AI pce p. 171). Dans le cadre de la présente procédure, le recourant a encore déposé en cause le rapport médical du 31 mai 2016 du Dr K.________, médecin spécialiste FMH en anesthésiologie et traitement
Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 interventionnel de la douleur, qui a conclu à l’inexigibilité de l’ancienne activité de maçon, mais a tout de même considéré qu’une activité légère permettant des changements de position réguliers devait être envisageable (dossier AI pce p. 207). b) En l’espèce, le rapport d’expertise du 2 juin 2015 du Dr J.________ répond parfaitement aux exigences jurisprudentielles relatives aux expertises. Il apparaît en particulier fouillé et clair, à tout le moins bien plus que la plupart des autres avis médicaux. Ledit rapport a dès lors une pleine valeur probante. Ses conclusions ne sont par ailleurs contredites par aucun autre rapport médical ne serait-ce que brièvement motivé : le Dr G.________ a certes d’abord retenu une capacité de travail réduite dans une activité légère, mais sans motiver sa position et en requérant ensuite explicitement une expertise ; le Dr F.________, même s’il a évoqué une baisse de rendement éventuelle de 30% (alors qu’il avait auparavant, pour un état de santé identique [« stationnaire »], considéré que son patient pouvait exercer une activité adaptée à 100%) a précisé que cette baisse dépendait du travail choisi ; le Dr H.________ a, quant à lui, souligné la valeur probante de l’expertise effectuée ; enfin, le rapport du Dr K.________ – unique pièce invoquée par le recourant – a clairement et expressément confirmé les conclusions de l’expertise. A tout cela s’ajoute encore le fait que l’expert, notamment par le truchement d’un test spécifique, a pu mettre en évidence une amplification des plaintes manifeste, dont les éventuels impacts ne sauraient à l’évidence engager la responsabilité de l’assurance-invalidité. La Cour de céans retient par conséquent, avec l’expert sollicité, que l’assuré était certes incapable de travailler durant la période post-opératoire du 23 août 2013 au 28 février 2014 (ce qui ne suffit pas à remplir la condition de l’art. 28 al. 1 let. b LAI) mais que, depuis le 1er mars 2014, s’il n’est plus en mesure de reprendre son ancienne activité de maçon, il n’en demeure pas moins apte à exercer à plein temps et sans diminution de rendement une activité de substitution adaptée à ses limitations fonctionnelles à l’exemple d’une activité dans le domaine de la production industrielle légère. En l’occurrence, les preuves figurant au dossier ont permis à la Cour de céans de se convaincre que l'état de fait est établi de manière satisfaisante, au degré de la vraisemblance prépondérante, sans qu'il soit nécessaire de procéder à une expertise complémentaire (appréciation anticipée des preuves ; cf. supra 5b). Ainsi, la capacité de travail, seule ici contestée, a-t-elle été correctement évaluée par l’OAI. Fondé sur celle-ci, le revenu d’invalide retenu à l’appui de la comparaison des revenus n’est dès lors sur le principe aucunement critiquable, cela d’autant moins qu’il n’est, à l’instar du revenu de valide, nullement contesté. Il découle de tout ce qui précède que le recours (605 2016 50) doit être rejeté et la décision querellée confirmée. 6. a) Eu égard au sort du litige, il n’est pas alloué de dépens. b) Cela étant, le recourant a déposé une requête d'assistance judiciaire gratuite totale (605 2016 51) sur laquelle il y a enfin lieu de se déterminer. aa) Selon l'art. 61 let. f 2ème phr. LPGA, applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 LAI, lorsque les circonstances le justifient, l'assistance judiciaire gratuite est accordée au recourant.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 Aux termes de l'art. 142 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA ; RSF 150.1), a droit à l'assistance judiciaire la partie qui ne dispose pas des ressources suffisantes pour supporter les frais d'une procédure sans s'exposer à la privation des choses nécessaires à son existence et à celle de sa famille (al. 1). L'assistance n'est pas accordée lorsque la procédure paraît d'emblée vouée à l'échec (al. 2). Selon l’art. 143 CPJA, l'assistance judiciaire comprend, pour le bénéficiaire, la dispense totale ou partielle : a. des frais de procédure ; b. de l'obligation de fournir une avance de frais ou des sûretés (al. 1). Elle comprend également, si la difficulté de l'affaire le rend nécessaire, la désignation d'un défenseur, choisi parmi les personnes habilitées à représenter les parties (al. 2). Sur la question des chances de succès du recours, un procès est considéré comme dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter ; il ne l'est pas lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux secondes (ATF 133 III 614 consid. 5, 129 I 129 consid. 2.3.1). S’agissant de la question de savoir si la désignation d’un avocat d’office est objectivement nécessaire, il faut tenir compte des circonstances concrètes de l'affaire, de la complexité des questions de fait ou de droit, des particularités que présentent les règles de procédure applicables, des connaissances juridiques du requérant ou de son représentant, du fait que la partie adverse est assistée d'un avocat, et de la portée qu'a pour le requérant la décision à prendre, avec une certaine réserve lorsque sont en cause principalement ses intérêts financiers (ATF 128 I 225 consid. 2.5.2, 123 I 145 consid. 2b/cc, 122 I 49 consid. 2c/bb, 122 I 275 consid. 3a, arrêt TF 1D_6/2010 du 10 septembre 2010 consid. 3.1). Selon la jurisprudence, la nature de la procédure, qu’elle soit ordinaire ou sommaire, unilatérale ou contradictoire, régie par la maxime d’office ou la maxime des débats, et la phase de la procédure dans laquelle intervient la requête, ne sont pas à elles seules décisives (ATF 125 V 32 consid. 4b). Aussi, la désignation d'un avocat d'office peut s’avérer objectivement nécessaire, même dans une procédure soumise à la maxime d'office (ATF 119 Ia 264 consid. 3b, 117 Ia 277 consid. 5b/bb, arrêt TF 1D_6/2010 du 10 septembre 2010 consid. 3.1), cette dernière justifiant toutefois une interprétation stricte de la nécessité de la représentation par un avocat (ATF 125 V 32 consid. 2 et consid. 4b, cf. ég. ATF 132 V 200 consid. 5.1.3, arrêt TF 8C_140/2013 du 16 avril 2013 consid. 3.1.2). bb) S'agissant de la première condition, il ressort du dossier que le recourant n’a pas de revenu et est soutenu par le Service social de B.________. Son indigence ne saurait a priori être remise en cause. S'agissant en revanche de la seconde condition, attendu que les conclusions de l’expertise produite ne sont contredites par aucun autre rapport médical, ne serait-ce que brièvement motivé, qu’une amplification manifeste des plaintes a pu être mise en évidence et que l’unique pièce médicale invoquée par le recourant a expressément confirmé les conclusions de l’expertise, force est de retenir que les perspectives de gagner le recours étaient notablement plus faibles que les risques de le perdre, dans ce litige où seule la capacité de travail résiduelle était contestée. La procédure apparaissait donc d'emblée vouée à l'échec pour un plaideur raisonnable, faute de n’avoir disposé d’aucun véritable grief. Sous cet angle, le recours apparaissait plus comme une contestation de principe à l’encontre d’une décision n’allant pas dans le sens de l’assuré.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 Par ailleurs, la difficulté de l'affaire ne justifiait probablement pas non plus la désignation d’un mandataire professionnel inscrit au barreau. A tout le moins pas dès lors que le recourant avait déjà personnellement déposé un mémoire de recours suffisamment clair et motivé pour permettre à la Cour de céans saisie, qui agit au demeurant en vertu de la maxime d’office, de se prononcer sur la base du dossier médical et cela sans même qu’aucun autre acte de procédure ne s’avère nécessaire (cf. à cet égard, arrêt TCNE du 11 novembre 1980 en la cause C. contre département de Justice, in RJN 1980-1981, p. 145). Il s'ensuit que la requête d'assistance judiciaire gratuite totale (605 2016 51) doit être rejetée. c) Eu égard à la situation financière précaire du recourant, il ne sera toutefois pas perçu de frais de procédure (art. 129 let. a CPJA). la Cour arrête: I. Le recours (605 2016 50) est rejeté. II. Il n’est pas alloué de dépens. III. La requête d'assistance judiciaire gratuite totale (605 2016 51) est rejetée. IV. Il n’est pas perçu de frais de procédure. V. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 10 mars 2017 /yho Président Greffière