Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2016 269 Urteil vom 22. August 2017 I. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsident: Marc Boivin Richter: Dominique Gross, Marianne Jungo Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf Parteien A.________ GMBH, Beschwerdeführer, gegen AMT FÜR DEN ARBEITSMARKT, Vorinstanz Gegenstand Arbeitslosenversicherung – Kurzarbeitsentschädigung, normales Betriebsrisiko Beschwerde vom 12. Dezember 2016 gegen den Einspracheentscheid vom 7. November 2016
Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. Am 19. August 2016 reichte die A.________ GmbH beim Amt für den Arbeitsmarkt (nachfolgend: AMA), Freiburg, ein Gesuch um Kurzarbeit für die Zeit vom 1. September 2016 bis 28. Februar 2017 ein. Darin wurde geltend gemacht, das Unternehmen sei im Bereich Textilien, Stickerei/Textildruck, Laserprägung und Wäsche-/Reparaturservice tätig und die Arbeit stagniere stark. Aus diesem Grund sei es vorübergehend nicht möglich, alle Angestellten zu 100% zu beschäftigen. Mit Verfügung vom 30. August 2016, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 7. November 2016, lehnte das AMA das Gesuch ab, da der geltend gemachte Arbeitsausfall zum normalen Betriebsrisiko gehöre, welches das Unternehmen selber tragen müsse. B. Dagegen erhebt die A.________ GmbH am 12. Dezember 2016, verbessert am 4. Januar 2017, Beschwerde beim Kantonsgericht Freiburg und beantragt, der Einspracheentscheid vom 7. November 2016 sei aufzuheben und das Gesuch um Kurzarbeit vom 19. August 2017 gutzuheissen. Der Geschäftsgang des Unternehmens, ein spezialisierter Anbieter von hochwertiger Ware, sei wegen der aktuellen Wirtschaftslage und der anhaltenden Frankenstärke beeinträchtigt worden. In seinen Bemerkungen vom 23. Januar 2017 hält das AMA an seinem Einspracheentscheid fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Es fand kein weiterer Schriftenwechsel zwischen den Parteien statt. Die übrigen Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für die Urteilsfindung massgebend sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Erwägungen 1. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht bei der zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin ist zur Einreichung der Beschwerde befugt, da sie vom angefochtenen Einspracheentscheid unmittelbar berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob das AMA zu Recht das Gesuch um Kurzarbeit vom 19. August 2016 abgewiesen hat. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. a) Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn: a) sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben; b) der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32); c) das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist; d) der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 Ein Arbeitsausfall ist entsprechend der Regelung von Art. 32 AVIG anrechenbar, wenn er: a) auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und b) je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Abs. 1). Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen (Abs. 2). Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Abs. 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist (Abs. 3). Gestützt auf diese Delegation hat der Bundesrat in Art. 51 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) festgehalten, dass Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, anrechenbar sind, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann. b) Ein Arbeitsausfall ist unter anderem dann nicht anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 Bst. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen. Mit dem normalen Betriebsrisiko i. S. v. Art. 33 Abs. 1 Bst. a 2. Satzteil AVIG sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemeingültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Dabei kommt dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit in aller Regel massgebende Bedeutung zu (Urteil BGer 8C_267/2012 vom 28. September 2012 E. 3.1 f. mit Hinweisen). Hinsichtlich der Wechselkursproblematik des Schweizer Frankens gegenüber dem Euro, gehören Währungsschwankungen von rund 10 % gegenüber dem jahrelang üblichen Wechselkurs Euro/CHF von 1.50 zum normalen Betriebsrisiko (vorerwähntes Urteil 8C_267/2012 E. 3.6). 3. Es ist streitig, ob das AMA zu Recht das Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung vom 19. August 2016 abgelehnt hat. a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, zum einen habe die ehemalige Geschäftsführerin ihren Vertrag nicht eingehalten und ihre Stelle nicht angetreten. Der Hauptgrund bestehe aber in der Unvorhersehbarkeit der Arbeitsausfälle wegen der Frankenstärke. Diese Problematik betreffe auch Unternehmen im Inland, wenn die Kunden im preisgünstigeren Ausland einkaufen würden. b) Dem Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung ist zu entnehmen, dass es per 1. Januar 2016 zu einem Eigentümerwechsel gekommen war. Ein neuer Geschäftsführer habe gesucht werden müssen, da die bisherige Geschäftsführerin und ehemalige Eigentümerin entgegen vormaliger
Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 Abmachung die Geschäftsführung nicht weiter übernommen habe. Seit über einem Jahr bestehe ein Umsatzrückgang. Was die Wäscherei betreffe, seien viele Kunden exportabhängig und würden sparsamer mit der Wäsche und Ersatzbeschaffungen umgehen, weil sie unter dem starken Franken leiden würden. Ähnlich sei die Situation bei Druckerei und Stickerei. Es bestehe ein immer härterer Druck mit den Nachbarländern Deutschland und Frankreich. Die Kunden würden offen kommunizieren, im grenznahen Ausland einzukaufen. In den Monaten März/April 2016 sei es nochmals zu einer drastischen Umsatzeinbusse gekommen. Im Mai/Juni 2016 habe sich die Ertragslage nur wenig erholt. Über die Sommerferien sei die Auslastung höher gewesen. Dies liege aber an den Ferienabsenzen des Personals und nicht an einer hohen Auftragslage oder hohem Umsatz. Weiter seien durch Zahlungsengpässe Schwierigkeiten mit Lieferanten aufgetreten, was zu weiteren Problemen geführt habe. Ferner habe das Personal Ferien und Überzeit abgebaut. Ein Kleinpensum sei durch natürliche Fluktuation weggefallen. Die Arbeitsverträge seien übernommen worden und würden eine dreimonatige Kündigungsfrist enthalten, was kurzzeitiges Reagieren verunmögliche. Es seien alle erdenklichen Massnahmen ergriffen worden, um den Umsatzrückgang ohne Entlassungen abfedern zu können. Die momentane Auftragslage sei nicht sehr positiv. Mittels Akquisitionen könne sicherlich binnen Monaten eine Besserung herbeigeführt werden. Auch dürfte erfahrungsgemäss in der Stickerei und Druckerei im Frühling wegen der Freigabe neuer Budgets mit einer Umsatzsteigerung gerechnet werden. Ohne Kurzarbeit müssten mindestens zwei Personen entlassen werden. In der Einsprache vom 26. September 2016 wurde als Hauptgrund für die Ertragslage und Umsatzzahlen, die weit tiefer seien als angenommen, die Problematik mit der Suche nach einem Geschäftsführer genannt. Ferner wurde ebenfalls die Frankenstärke als Ursache angesehen, da immer mehr Kunden in Frankreich und Deutschland einkaufen würden. c) Wie den in den Unterlagen befindenden Umsatzzahlen zu entnehmen ist, war der Umsatz des Unternehmens im Jahr 2016 im Vergleich zu den beiden Vorjahren stark rückläufig. Damit ist jedoch nicht automatisch gesagt, dass Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht. Hierfür müssen wirtschaftliche Gründe vorliegen. Zudem sind Umstände, die zum normalen Betriebsrisiko gehören, nicht zu berücksichtigen. In seiner Beschwerde verweist das Unternehmen vor allem auf die Problematik der Frankenstärke gegenüber dem Euro. Der Wechselkurs begann im ersten Halbjahr 2010 von den vorher üblichen CHF 1.50 kontinuierlich zu sinken, bis zuweilen im August 2011 beinahe die Parität zwischen den beiden Währungen erreicht war. Es folgte eine relativ stabile Periode vom September 2011 bis Januar 2015, während welcher der Wechselkurs zwischen CHF 1.20 und 1.25 pendelte, da die Schweizerische Nationalbank einen Mindestkurs von CHF 1.20 hielt. Nachdem sie diese Politik im Januar 2015 aufgab und der Wechselkurs kurzzeitig erneut die Parität erreicht hatte, pendelte er sich ab September 2015 auf einem Niveau von ca. CHF 1.10 ein. Auf diesem Niveau beharrte er bis Sommer 2017. Die Beschwerdeführerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass die Frankenstärke gemäss dem Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) als Grund für Kurzarbeit genannt werden kann. Dies betrifft aber, ebenfalls gemäss dem Seco, namentlich die exportorientierten Unternehmen und deren Zulieferer, was beides für die Beschwerdeführerin nicht zutrifft. So zeigen die Umsatzzahlen von 2015, die im Vergleich zu 2014 auf einem ähnlichen Niveau sind, eindrücklich, wie die Beschwerdeführerin eben gerade nicht von der Aufgabe des Mindestkurses durch die Schweizerische Nationalbank betroffen gewesen war. Zudem war der Wechselkurs im Jahr 2016 stabil, weshalb die 2016 festgestellte Umsatzeinbusse nicht als Folge der Frankenstärke angesehen werden und dieses Argument deshalb nicht gehört werden kann. (vgl. für die Entwicklung des Wechselkurses http://www.xe.com/de/currencycharts/?from=EUR&to=CHF&view=10Y, sowie
Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 http://www.finanzen.ch/devisen/historisch/eurokurs, beide besucht am 16. August 2017; sowie Mitteilung des Seco betreffend die Frankenstärke: https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/seco/nsb-news/medienmitteilungen-2016.msg-id-60288.html, besucht am 17. August 2017). Ferner ist daran zu erinnern, dass gemäss der Rechtsprechung, wie dargestellt, auch Wechselkursschwankungen von rund 10% zum normalen Betriebsrisiko gehören. Ebenso nicht gehört werden kann die Problematik mit der früheren Geschäftsführerin, die entgegen den ursprünglichen Abmachungen die Geschäftsführung nicht habe weiterführen wollen. Auch wenn allenfalls der Umsatz durch diesen Umstand beeinflusst wurde, so handelt es sich dabei nicht um eine wirtschaftliche Ursache, sondern um eine arbeitsrechtliche Problematik, auf welche hier nicht eingegangen werden muss. Ferner handelt es sich dabei um einen Umstand, der zum normalen Betriebsrisiko gehört, zumal sich offenbar bereits im Dezember 2015 Differenzen zwischen der ehemaligen Geschäftsführerin und der neuen Eigentümerin ergaben. Zudem war dieses Argument für die Periode, in welcher Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht wurde, offenbar gelöst, da ein Geschäftsführer Mitte 2016 gefunden worden war, weshalb sich weitere Äusserungen dazu erübrigen. Insgesamt ist vielmehr davon auszugehen, dass das Unternehmen den grossen Konkurrenzdruck in dieser Branche zu spüren bekommt, was aber wiederum zum normalen Betriebsrisiko gehört, und wohl in dieser Branche nicht als vorübergehendes Phänomen zu betrachten ist. So hielt das Bundesgericht 2013 fest, die hohe Wettbewerbsintensität mit einem Verdrängungskampf werde weiterhin Realität in der Stickereibranche bleiben und sich auch dementsprechend aufgrund einer schwankenden Auftragslage auf den Unternehmensumsatz auswirken. Die deswegen geltend gemachten Arbeitsausfälle seien daher nicht (mehr) als ausserordentlich zu bezeichnen und hätten ihre vorübergehende Natur zumindest verloren (vgl. Urteil BGer 8C_986/2012 vom 19. Juni 2013 E. 4.4). 4. Zusammenfassend hat das AMA zu Recht das Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung vom 19. August 2016 abgewiesen. Der Einspracheentscheid vom 7. November 2016 ist zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen. Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens werden keine Gerichtskosten erhoben.
Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde der A.________ GmbH wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Zustellung, Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grundsätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 22. August 2017/bsc Präsident Gerichtsschreiber-Berichterstatter