Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2016 215 605 2016 216 Arrêt du 26 septembre 2017 Ie Cour des assurances sociales Composition Président: Marc Boivin Juges: Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffière-rapporteure: Maude Favarger Parties A.________, recourant, représenté par Me Eric Bersier, avocat contre CAISSE PUBLIQUE DE CHÔMAGE, autorité intimée Objet Assurance-chômage – période de cotisation, nombre d'indemnités journalières, gain assuré Recours du 7 novembre 2016 contre la décision sur opposition du 5 octobre 2016
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________, né en 1964, domicilié à B.________, prétend à des indemnités de chômage depuis le 31 août 2015. Par décision du 22 décembre 2015, la Caisse publique de chômage (ci-après: la Caisse) a dénié à l'assuré ce droit au motif que l'extrait de son compte individuel auprès de la Caisse de compensation mentionnait une activité indépendante jusqu'en 2011, tandis que l'avis de taxation fiscale relevait exclusivement une activité indépendante pour l'année 2012, à l'exclusion de toute activité salariée. B. Il a formé opposition à l'encontre de cette décision le 19 janvier 2016. Après avoir procédé à des mesures d'instruction complémentaires, la Caisse a conclu que le statut de l'assuré était celui de salarié. Par courrier du 9 mai 2016 (daté par erreur du 3 mars 2016), elle a ainsi admis l'opposition, annulé la décision du 22 décembre 2015 et informé son assuré qu'il remplissait les conditions relatives à la période de cotisation au 31 août 2015. C. La Caisse s'est annoncée auprès de l'Office de l'assurance-invalidité (OAI) en vue d'une compensation inter-assurances (art. 70 LPGA; art. 94 LACI). Par projet de décision du 2 juin 2016, l'OAI a reconnu l'assuré invalide à 100% du 1er octobre 2013 au 31 décembre 2014 (3 mois après l'amélioration de son état de santé constatée dès le 2 septembre 2014, art. 88 a al. 1 RAI). La Caisse a pris connaissance de ce projet de décision le 7 juin 2016; au vu de cet élément nouveau et important, elle a reconsidéré d'office les paramètres du droit à l'indemnité de chômage applicables dès le 31 août 2015. Ainsi, par décision du 10 août 2016, confirmée sur opposition le 5 octobre 2016, la Caisse a décidé que l'assuré avait droit à 90 indemnités journalières au plus, et ce, dès le 31 août 2015. De plus, elle a retenu que le gain assuré doit être fixé forfaitairement à CHF 2'213.- (pour un 100%). D. Contre la décision sur opposition, A.________, représenté par Me Eric Bersier, interjette un recours de droit administratif le 7 novembre 2016 auprès de l'Instance de céans, concluant, sous suite de frais et dépens et sous réserve de l'assistance judiciaire, à son annulation, à l'octroi du droit à l'indemnité de chômage avec effet rétroactif au 31 août 2015, au droit à 400 indemnités journalières et à un gain assuré fixé à CHF 7'000.- . Dans ses observations du 20 décembre 2016, la Caisse maintient sa position. Aucun autre échange d'écritures n'a lieu entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable. 2. Conformément à l'art. 8 al. 1, let. e de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il remplit celles relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Selon l'art. 9 LACI, des délais-cadres de deux ans s’appliquent aux périodes d’indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi (al. 1). Le délai-cadre applicable à la période de l’indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3). 3. a) Aux termes de l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet, a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Compte comme mois de cotisation, chaque mois civil, entier, durant lequel l'assuré est tenu de cotiser. Les périodes de cotisation qui n'atteignent pas un mois civil entier sont additionnées. Trente jours sont réputés constituer un mois de cotisation (art. 11 al. 1 et 2 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage et l'indemnité en cas d'insolvabilité [OACI; RS 837.02]). Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail (arrêt TF C 35/04 du 15 février 2006 consid. 2.2; ATF 133 V 515 consid. 2.4 et les références citées). L'art. 13 al. 2 let. c LACI prévoit que compte également comme période de cotisation le temps durant lequel l'assuré est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu'il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d'un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations. b) L'art. 14 LACI dresse une liste des motifs pour lesquels les personnes sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation. Cet article est une disposition d'exception subsidiaire à la règle principale de la durée minimale d'activité soumise à cotisation de l'art. 13 LACI. Il ne s'applique pas lorsque cette durée est suffisante (arrêt TF 8C_750/2010 du 11 mai 2011 consid. 7.2). Sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, par suite de séparation de corps ou de divorce, d'invalidité (art. 8 LPGA) ou de mort de leur conjoint ou pour des raisons semblables ou pour cause de suppression de leur rente d'invalidité, sont contraintes d'exercer une activité salariée ou de l'étendre (art. 14 al. 2 LACI). 4. Selon l'art. 27 al. 1 LACI prévoit que dans les limites du délai-cadre d'indemnisation (art. 9 al. 2), le nombre maximum d'indemnités journalières est calculé selon l'âge de l'assuré et la période de cotisation (art. 9 al. 3).
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 L'assuré a droit à 260 indemnités journalières au plus s'il justifie d'une période de cotisation de douze mois au total (let. a), à 400 indemnités journalières au plus s'il justifie d'une période de cotisation de 18 mois au total (let. b), à 520 indemnités journalières au plus s'il justifie d'une période de cotisation de 22 mois au moins et remplit au moins l'une des conditions suivantes: 1. être âgé de 55 ans ou plus, 2. toucher une rente d'invalidité correspondant à un taux d'invalidité d'au moins 40% (art. 27 al. 2 LACI let. a, b et c). Pour les assurés qui sont devenus chômeurs au cours des quatre ans qui précèdent l'âge donnant droit à une rente AVS et dont le placement est impossible ou très difficile, de manière générale ou pour des motifs inhérents au marché du travail, le Conseil fédéral peut augmenter le nombre d'indemnités journalières de 120 au maximum et prolonger le délai de deux ans au maximum (art. 27 al. 3 LACI). Enfin, les personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont droit à 90 indemnités journalières au plus (art. 27 al. 4 LACI). 5. a) Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire. Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum (art. 23 al. 1 LACI). Pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14) (art. 23 al. 2 LACI). Selon l'art. 41 al. 1 OACI, le gain assuré des personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation ou qui sont au terme d'une formation professionnelle initiale est fixé aux montants forfaitaires suivants: a. 153 francs par jour pour les personnes titulaires d'un diplôme de formation du niveau tertiaire (haute école ou formation professionnelle supérieure ou équivalente); b. 127 francs par jour pour les personnes titulaires d'un diplôme de formation du niveau secondaire II (formation professionnelle initiale); c. 102 francs par jour pour toutes les autres personnes si elles ont plus de 20 ans et 40 francs par jour si elles ont moins de 20 ans. b) Selon l'art. 6 al. 2 let. b du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS; RS 831.101), les prestations d'assurance en cas d'invalidité ne sont pas comprises dans le revenu provenant d'une activité lucrative. 6. Est d'abord litigieuse l'étendue du droit aux indemnités journalières. L'assuré estime avoir cotisé plus de 18 mois dans les limites du délai-cadre relatif à la période de cotisation, de sorte qu'il a droit à 400 indemnités journalières de l'assurance-chômage
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 conformément à l'art. 27 al. 2 let. b LACI (15 mois de cotisations durant la période du 1er octobre 2013 au 31 décembre 2014 auxquelles doivent s'additionner les cotisations payées par l'assuré entre le 11 mai et le 30 août 2015, quand il a pris part à des mesures de réadaptation professionnelle). Qu'en est-il ? a) Par projet de décision du 2 juin 2016, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg a reconnu l'assuré invalide à 100% du 1er octobre 2013 au 30 septembre 2014, puis à 37,43% dès le 1er octobre 2014. Ainsi, l'assuré se voit octroyer une rente entière d'invalidité du 1er octobre 2013 au 31 décembre 2014 (3 mois après l'amélioration de son état de santé constatée dès le 2 septembre 2014, art. 88 a al. 1 RAI). Au cours de cette période, les assurances sociales considèrent l'assuré comme non actif, car il ne perçoit pas un revenu d'une activité lucrative. En effet, d'après l'art. 6 al. 2 let. b RAVS, les prestations d'assurance en cas d'invalidité, dans le cas d'espèce une rente entière d'invalidité, ne sont pas comprises dans le revenu provenant d'une activité lucrative. Il en résulte que la période du 1er octobre 2013 au 31 décembre 2014 ne peut pas être prise en compte comme période de cotisation au sens de l'art. 13 LACI ou comme période de cotisation au sens de l'art. 13 al. 2 LACI, l'assuré n'ayant pas le statut de travailleur tenu de cotiser durant cette période. Il ressort de ce qui précède que les seules périodes suivantes peuvent être prises en compte comme période de cotisation: du 31 août 2013 (début du délai-cadre relatif à la période de cotisation) au 30 septembre 2013, soit un mois, et du 1er janvier 2015 au 30 août 2015, soit huit mois. Dans les limites du délai-cadre relatif à la période de cotisation, l'assuré ne justifie ainsi que de neuf mois de cotisation. Il ne remplit donc pas les conditions relatives à la période de cotisation. b) Par contre, l'assuré doit bénéficier d'un motif de libération de ces conditions, sur la base de l'art. 14 al. 2 LACI, à cause de la suppression de sa rente d'invalidité au 1er janvier 2015. Ainsi, sur la base de cette disposition légale, le délai-cadre d'indemnisation est ouvert dès le 31 août 2015. L'assuré ayant été mis au bénéfice d'un motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation, il a droit, en vertu de l'art. 27 al. 4 LACI, à 90 indemnités journalières au maximum, quota épuisé le 8 janvier 2016. 7. Est encore litigieux le montant du gain assuré. Dans son recours, l'assuré conclut à ce que son gain assuré soit fixé à CHF 7'000.- (80% de son salaire mensuel brut de CHF 8'750.-). Cependant, étant donné que l'assuré a été mis au bénéfice d'un motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation, le gain assuré est déterminé de manière forfaitaire en application de l'art. 41 OACI. Dans le cas d'espèce, comme l'assuré ne dispose pas d'un CFC, son gain assuré se détermine sur la base forfaitaire de l'art. 41 al. 1 let. c OACI, soit CHF 102.- par jour (CHF 2'213.- par mois à 100%).
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 Dans ces circonstances, le recours, manifestement mal fondé, doit être entièrement rejeté et la décision attaquée confirmée, sans frais de justice ni allocation de dépens, en application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière. 8. L'Instance de céans doit encore statuer sur la demande d'assistance judiciaire déposée par l'assuré à l'appui de son recours. a) Selon l'art. 61 let. f, 2ème phr., LPGA, lorsque les circonstances le justifient, l'assistance judiciaire gratuite est accordée au recourant. Aux termes de l'art. 142 du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 2015, a droit à l'assistance judiciaire la partie qui ne dispose pas de ressources suffisantes pour supporter les frais d'une procédure sans s'exposer à la privation des choses nécessaires à son existence ou à celle de sa famille (al. 1). L'assistance n'est pas accordée lorsque la procédure paraît d'emblée vouée à l'échec pour un plaideur raisonnable (al. 2). L'assistance est retirée lorsque les conditions de son octroi disparaissent en cours de procédure (al. 3). D'après l'art. 143 CPJA, l'assistance judiciaire comprend notamment, pour le bénéficiaire, la dispense totale ou partielle des frais de procédure (al. 1 let. a) et de l'obligation de fournir une avance de frais ou des sûretés (al. 1 let. b). b) Le recourant perçoit uniquement une rente de la SUVA de CHF 1'612.60. Les charges du recourant et de son épouse sont les suivantes: montant de base LP (+20%) soit CHF 2'040.-, loyer CHF 1'310.-, primes assurance maladie CHF 750.10. Il est ainsi établi que le recourant est indigent. S'agissant de la seconde condition, l'on peut à la rigueur admettre que le recours n'était pas d'emblée et à l'évidence dénué de toute chance de succès quand bien même il a été entièrement rejeté, dans le droit sens de l'application de la loi. La requête d'assistance judiciaire gratuite totale est ainsi admise et Me Eric Bersier, avocat à Fribourg, est désigné comme défenseur d'office. c) Conformément aux art. 137ss, 142ss et 146ss CPJA et du tarif du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif/JA; RSF 150.12), compte tenu de sa liste de frais produite le 13 septembre 2017, de la difficulté et de l'importance du litige, il se justifie de fixer l'équitable indemnité à laquelle il a droit à CHF 2'145.-, soit 11 heures 55 minutes à CHF 180.- de l'heure, plus CHF 107.25 de frais forfaitaires sur honoraires (5%) et CHF 180.20 au titre de la TVA à 8%, soit à un total de CHF 2'432.45, mise intégralement à la charge de l'Etat de Fribourg.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête: I. Le recours (605 2016 215) est rejeté. II. L'assistance judiciaire totale (605 2016 216) est admise. III. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens. IV. L'indemnité allouée à Me Eric Bersier, avocat à Fribourg, en sa qualité de défenseur d'office, est mise à la charge de l'Etat de Fribourg, est fixée à CHF 2'145.-, à laquelle il convient d'ajouter CHF 107.25 de frais forfaitaires (5%) et CHF 180.20 au titre de la TVA à 8% pour un total de CHF 2'432.45. V. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 26 septembre 2017/mfa Président Greffière-rapporteure