Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2013 174 Arrêt du 23 février 2015 Ie Cour des assurances sociales Composition Présidente: Anne-Sophie Peyraud Juges: Josef Hayoz, Marianne Jungo Greffier-stagiaire: Leonardo Roux Parties A.________, recourant contre SYNA CAISSE DE CHÔMAGE, autorité intimée Objet Assurance-chômage – période de cotisation – activité salariée – preuve du versement effectif du salaire par un assuré travaillant dans sa propre entreprise Recours du 16 septembre 2013 contre la décision sur opposition du 7 août 2013
Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 considérant en fait A. A.________, né en 1988, domicilié à B.________, revendique des indemnités de chômage depuis le 9 octobre 2012, ensuite de la faillite prononcée le 1er octobre précédent de la société qu'il avait fondée, C.________ Sàrl, dont il était l'associé gérant avec signature individuelle. Par décision du 6 mai 2013 puis, sur opposition de sa part, le 7 août 2013, la Caisse de chômage SYNA (ci-après: la Caisse) a nié son droit à l'indemnité au motif que le salaire qu'il prétend avoir touché durant la période de cotisation alors qu'il travaillait pour sa société ne peut pas être déterminé. B. Contre la décision sur opposition, A.________ interjette recours de droit administratif le 16 septembre 2013 auprès du Tribunal de céans. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'octroi des indemnités de chômage litigieuses avec intérêt à 5 % dès le 6 mai 2013. A l'appui de ses conclusions, il fait valoir pour l'essentiel qu'il a fourni à la Caisse toutes les pièces en sa possession nécessaires à l'établissement de son revenu tiré de l'activité professionnelle exercée au sein de l'entreprise faillie entre le 1er janvier 2011 et le 30 septembre 2012, pièces qui, à son sens, attestent du versement d'un salaire net de 107'289 francs pour 2011 et de 34'126 francs pour 2012. En particulier, les montants versés ont été comptabilisés. Le recourant reconnaît qu'en sa qualité d'unique gérant et responsable de la société, il était le seul en mesure de signer les attestations de salaire. Le salaire était versé "de main à main" ce qu'aucune disposition légale n'interdit. Il estime que l'Etat fait preuve d'incohérence et viole le principe de la confiance dès lors qu'il reconnaît la valeur probante des pièces produites du point de vue fiscal pour la dénier lorsqu'il s'agit de verser des indemnités de chômage. Enfin, il reproche à la Caisse ne pas lui avoir donné accès aux pièces qui lui ont été transmises par l'Office des faillites et qui lui sont inconnues. Dans ses observations du 14 novembre 2013, la Caisse propose le rejet du recours. Elle maintient que, malgré les documents fournis par le recourant et l'Office des faillites, le versement effectif d'un salaire brut tel qu'allégué par celui-là n'est pas établi. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par ces dernières à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales par un assuré directement touché par la décision attaquée, le recours est recevable. 2. a) L'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 8 al. 1 let. e de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité [LACI; RS 837.0], en liaison avec les art. 13 et 14 LACI).
Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 Celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation (art. 13 al. 1 LACI). b) En vue de prévenir les abus qui pourraient advenir en cas d'accord fictif entre l'employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au second, la jurisprudence considère que la réalisation des conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et art. 13 LACI) présuppose qu'un salaire a été réellement versé au travailleur (DTA 2001 p. 228). L'ancien Tribunal fédéral des assurances a précisé cette jurisprudence en indiquant qu'en ce qui concerne la période de cotisation, la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation durant la période minimale de cotisation. Il a en outre indiqué que sa jurisprudence publiée au DTA 2001 p. 225 ss (et les arrêts postérieurs) ne doit pas être comprise en ce sens qu'un salaire doit en outre avoir été effectivement versé; en revanche, la preuve qu'un salaire a bel et bien été payé est un indice important en ce qui concerne la preuve de l'exercice effectif de l'activité salariée (ATF 131 V 444 consid. 3). L'exercice d'une activité salariée pendant douze mois au moins est donc une condition à part entière pour la réalisation de la période de cotisation, tandis que le versement d'un salaire effectif n'est pas forcément exigé, mais permet au besoin de rapporter la preuve de cette activité. Le versement déclaré comme salaire par un employeur ne fonde cependant pas, à lui seul, la présomption de fait qu'une activité salariée soumise à cotisation a été exercée (ATF 133 V 515 consid. 2.3 et 2.4). Ne constituent tout au plus que des indices pour le paiement effectif d'un salaire, les attestations de l'employeur, les décomptes salaire signés par l'employeur ou l'employé, les déclarations d'impôt et les inscriptions au compte individuel (ATF 131 V 444 consid. 1.2). Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhard GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, n. 8 ad art. 13 LACI p. 170). Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable (ATF 113 V 352; DTA 1999 p. 101 consid. 2a; Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2e éd., n. 207 p. 2239; Boris RUBIN, Assurance-chômage: Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2e éd., n. 3.8.4.2, p. 179). 3. En l'espèce, est litigieuse la question de savoir si le recourant peut se prévaloir d'une activité soumise à cotisation de douze mois durant son délai-cadre de cotisation. Il estime que tel est bien le cas sur la base de l'activité salariée qu'il prétend avoir accompli pour la société C.________ Sàrl du 1er janvier 2011 au 30 septembre 2012, société dont la faillite a été déclarée le 1er octobre 2012. Les parties s'opposent pour l'essentiel sur la preuve du versement du salaire. A cet égard, rappelons que cette preuve n'est pas une condition pour remplir l'exigence de la période de cotisation au contraire de la nécessité de l'exercice d'une activité salariée; cela étant, une telle preuve en constitue un indice important. La société C.________ Sàrl a été fondée par le recourant lui-même, dont il était le gérant avec signature individuelle. Il en était en outre le seul employé fixe. Le contrat de travail a ainsi été signé par lui-même à la fois comme employeur et comme employé. De même, les décomptes salaire figurant au dossier constitué portent la mention "Versement depuis Caisse" et sont munis de la date et du propre paraphe de l'assuré. L'attestation de l'employeur, également, porte sa signature
Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 sous le timbre de la société, alors même, il faut le souligner, que la faillite avait d'ores et déjà été prononcée. Pour l'année 2011, le montant figurant au titre de revenu imposable sur la déclaration d'impôt de 107'289 francs coïncide certes avec le montant net indiqué dans le certificat de salaire. Le salaire brut indiqué dans ce dernier document est de 113'506 francs alors que le revenu annuel (brut) déclaré à la Caisse de compensation, toujours pour l'année 2011, est en revanche de 74'893 francs. Durant cette année-là, il aurait touché semble-t-il des indemnités journalières perte de gain maladie. Si l'on déduit, comme indiqué dans le document "Compte salaire 2011", de cette somme les montants versés à ce titre durant les mois de mai à août 2011, le salaire annuel brut se monterait à 83'624 fr. 90. Tous ces montants diffèrent passablement les uns des autres, quoiqu'en dise le recourant, et reposent tous sur des documents dont il avait la maîtrise, étant le seul administrateur de sa société. Toutefois, même si ces documents devaient tous converger, n'en constitueraient-ils tout au plus que des indices en faveur du versement effectif du salaire. On peut en outre souligner que, sur les montants annoncés à la Caisse de compensation et inscrits au compte individuel pour les années 2011 et 2012, strictement aucune cotisation n'a été versée. D'ailleurs, une décision de réparation du dommage pour ces deux années a été notifiée à l'assuré, décision à ce jour entrée en force. Enfin, alors même que ce dernier prétend avoir reçu les salaires susmentionnés prélevés directement de la caisse, on constate que, à fin décembre 2011, le compte Caisse est à découvert. Or, la comptabilité de caisse saisit (en principe) la totalité des transactions dont le paiement est réglé au comptant. Il est dès lors en soi impossible qu'un tel compte soit à découvert, contrairement à un compte bancaire ou postal. La comptabilité produite n'est ainsi manifestement pas probante, comme en a d'ailleurs convenu l'Office des faillites (cf. note manuscrite sur un courrier dudit office du 5 mars 2013). Ce compte Caisse présente un solde négatif de près de 40'000 francs en 2011. Ainsi, il en résulte que la caisse ne contenait pas les sommes que l'assuré prétend avoir reçues à titre de salaire au comptant. Pour l'année 2012, il semblerait qu'il en aille de même quant à la fiabilité de la comptabilité. De toute manière, même si l'on devait admettre pour 2012 le versement effectif d'un salaire, la durée totale de la période de cotisation serait inférieure aux douze mois requis, la faillite ayant été prononcée le 1er octobre 2012. Il s'ensuit que, compte tenu de l'ensemble des circonstances et documents à disposition, l'assuré n'a pas réussi à prouver le versement effectif d'un salaire durant la période considérée et que, partant, à défaut d'éléments probants autres que des indices, il ne peut pas justifier d'une activité salariée de douze mois durant le délai-cadre de cotisation. Il n'y a pas, contrairement à ce qu'il prétend, violation du principe de la confiance en ce sens que les différentes autorités pourraient se voir reprocher un comportement contradictoire. En effet, les principes applicables en droit fiscal ne valent pas nécessairement en assurances sociales et inversement. Ainsi, en particulier, la qualification du revenu (dépendant ou indépendant) ne lie pas les caisses de compensation en matière de cotisations sociales. En revanche, il en va différemment du montant du revenu fixé par le fisc. La caisse de compensation ici compétente a produit dans la faillite les montants annoncés comme salaires par l'employeur, sommes plus basses que le revenu retenu par le fisc en 2011 à tout le moins. On ne voit pas en quoi le recourant en aurait subi un quelconque préjudice, en tout cas pas en sa qualité d'employeur recherché pour le dommage subi pour non paiement des cotisations sociales. Le recourant se prévaut en outre du fait qu'il n'aurait pas eu accès aux pièces, soi-disant inconnues de sa part, que l'Office des faillites a transmises à la Caisse. A cet égard, relevons
Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 d'une part que les pièces en question sont pour l'essentiel, pour ne pas dire toutes, des pièces dont il avait connaissance, pour les avoir lui-même remplies, établies ou vérifiées en sa qualité d'employeur et d'employé de sa société (déclaration d'impôts, certificats de salaires, décomptes salaire, comptes de sa société dont le compte caisse, grand-livre provisoire pour l'année 2011) et quand bien même la comptabilité des années tant 2012 que 2011 n'avait pas été vérifiée/établie par une fiduciaire à la date de l'ouverture de la faillite au mois d'octobre 2012. D'autre part, ces différents documents ont été listés dans la décision initiale puis reprise dans la décision sur opposition. Il n'appartenait qu'au recourant d'en demander la consultation, ce qu'il lui incombait également de revendiquer dans le cadre de la présente procédure. 4. Sur le vu de ce qui précède, c'est dès lors à juste titre que la Caisse lui a nié le droit à l'indemnité. Partant, mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée, sans frais, en application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière, quand bien même on peut se demander si le recours n'était pas téméraire. la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 23 février 2015/ape Présidente Greffier-stagiaire