Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2013 168 Arrêt du 23 octobre 2015 Ie Cour des assurances sociales Composition Présidente: Anne-Sophie Peyraud Juges: Dina Beti, Josef Hayoz Greffier-rapporteur: Alexandre Vial Parties A.________, recourant, représenté par Me Valentin Aebischer, avocat contre SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Assurance-chômage – aptitude au placement – activité indépendante entreprise juste après le début du chômage – absence de disponibilité suffisante pour une activité salariée en parallèle Recours du 10 septembre 2013 contre la décision sur opposition du 6 août 2013
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________, ressortissant B.________ né en 1966, domicilié à C.________, a travaillé comme chef d'équipe dans la maçonnerie auprès de la société D.________ SA, du 1er novembre 2010 au 4 juillet 2012. Il a revendiqué le droit à l'indemnité journalière dès le 5 juillet 2012. Le 17 octobre 2012, il a déposé auprès de l'Office régional de placement Fribourg Centre / District Sarine (ci-après: l'ORP) une demande de soutien à une activité indépendante, consistant en la mise sur pied d'une entreprise individuelle dans le secteur du bâtiment, demande à laquelle l'administration n'a pas donné suite. Par décision du 23 janvier 2013, confirmée sur opposition le 6 août 2013, le Service public de l'emploi du canton de Fribourg (ci-après: le SPE) a déclaré l'assuré inapte au placement et, par conséquent, lui a nié le droit aux indemnités de chômage dès le 5 juillet 2012. En particulier, il a retenu que, suite à l'insolvabilité de son ancien employeur, l'assuré avait travaillé comme indépendant, depuis son inscription au chômage, dans le secteur de la construction. A ce titre, il s'était affilié à la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après: la Caisse de compensation) depuis le 1er août 2012; il avait par ailleurs déposé auprès de l'ORP, le 17 octobre 2012, une demande de soutien à une activité indépendante; l'ORP avait en outre appris incidemment que l'assuré travaillait pour son propre compte, sur différents chantiers, sans toutefois annoncer de gains intermédiaires; ce dernier avait aussi refusé de participer à un programme d'emploi temporaire sous prétexte qu'il exerçait une activité indépendante; il s'était également inscrit au registre du commerce le 3 janvier 2013; enfin, des factures libellées au nom de l'entreprise « E.________ » n'avaient fait que confirmer l'exercice d'une telle activité. Le SPE a dès lors considéré que, le 5 juillet 2012, l'assuré avait vraisemblablement déjà commencé la mise sur pied de son entreprise et qu'il avait ainsi clairement l'intention de se mettre à son compte avant même de s'inscrire au chômage. Partant, le SPE a retenu que l'assuré ne remplissait pas les conditions de l'aptitude au placement puisqu'il n'était pas suffisamment disponible sur le marché du travail pour une activité salariée. Entretemps, par décision du 16 avril 2013, la Caisse de chômage UNIA a exigé de l'assuré la restitution d'un montant de CHF 18'042.50 à titre d'indemnités journalières versées durant la période des mois de juillet à octobre 2012, au motif qu'il était inapte au placement à compter du 5 juillet 2012. B. Contre la décision sur opposition d'inaptitude au placement du 6 août 2013, A.________, représenté par Me Valentin Aebischer, interjette recours auprès du Tribunal cantonal le 10 septembre 2013. Il conclut, sous suite de dépens, à la reconnaissance de son aptitude au placement pour la (seule) période du 5 juillet 2012 au 29 octobre 2012 et, partant, à l'octroi du droit aux prestations de l'assurance-chômage durant cet intervalle. En particulier, il explique qu'à la fin juillet 2012, respectivement au début août 2012, il s'est vu offrir une opportunité d'emploi indépendant et a, dans cette optique, entrepris des démarches auprès de la Caisse de compensation et de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents en vue d'une inscription en tant qu'indépendant; cette opportunité n'ayant toutefois pas abouti, il avait alors suspendu toutes ses démarches; ce n'était qu'ultérieurement, en octobre 2012, à l'occasion du dépôt de sa demande de soutien à une activité indépendante, qu'il avait relancé la procédure d'inscription auprès de la Caisse de compensation, laquelle lui avait reconnu la qualité de personne exerçant une activité lucrative principale indépendante avec effet au 1er août 2012; il
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 avait alors réagi de suite en informant cette dernière que son affiliation devait débuter le 29 octobre 2012 seulement. Par ailleurs, le recourant expose que, le 26 septembre 2012, il n'a pu débuter un programme d'emploi temporaire car il avait accepté une mission à court terme en qualité d'employé ce jour-là; il en avait informé le responsable de la mesure avec lequel un nouveau rendez-vous avait été convenu; il n'avait cependant pas pu s'y rendre, cette fois-ci pour cause de maladie, ce dont sa conseillère ORP avait été informée. Dès lors, le recourant reproche à l'autorité intimée d'avoir procédé à une constations inexacte des faits en retenant qu'il avait refusé d'intégrer une mesure du marché du travail et en omettant de considérer son affiliation à la Caisse de compensation comme effective à compter du 29 octobre 2012 seulement. En définitive, il allègue avoir toujours été disposé à accepter un travail convenable; ce n'est qu'à partir de la fin octobre 2012 qu'il s'est trouvé en phase d'élaboration de son projet d'activité indépendante, de sorte qu'il est resté apte au placement du 5 juillet 2012 au 29 octobre 2012, période durant laquelle son droit à l'indemnité journalière doit, à son avis, lui être accordé. Le 22 octobre 2013, l'autorité intimée déclare ne pas avoir d'observations particulières à formuler et propose le rejet du recours. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre ces dernières. Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision sur opposition attaquée et dûment représenté, le recours est recevable. 2. a) Conformément à l'art. 8 al. 1 let. f de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (loi sur l'assurance-chômage, LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement au sens de l'art. 15 LACI. Selon l'al. 1 de cette dernière disposition, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: la capacité de travail d'une part, c'est-àdire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (arrêt TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.1 et les références citées). L'aptitude au placement n'est pas sujette à fractionnement, en ce sens qu'il existerait des situations intermédiaires entre l'aptitude et l'inaptitude au placement (par exemple une inaptitude
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 "partielle") auxquelles la loi attacherait des conséquences particulières (arrêts TF 8C_14/2015 du 18 mai 2015 consid. 3; 8C_908/2014 du 18 mai 2015 consid. 3 et les références citées). b) Les chômeurs qui envisagent d'exercer ou exercent une activité indépendante ont une disponibilité qui, suivant le cas, peut être restreinte pour être compatible avec l'exigence de l'aptitude au placement. L'indisponibilité peut résulter de l'importance des préparatifs, de l'ampleur de l'activité indépendante, des horaires où celle-ci est exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté, de la part de l'assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment d'un emploi salarié. Indépendamment de la question de la disponibilité au placement, l'assurancechômage n'a pas vocation à couvrir le risque d'entreprise des personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme vers l'indépendance et d'abandonner le statut de salarié (RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, art. 15 n. 40 et les références jurisprudentielles citées). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris – ou envisage d'entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (arrêt TF 8C_169/2014 précité consid. 3.2 et les références citées). Un assuré qui exerce une activité indépendante n'est dès lors pas d'entrée de cause inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (arrêt TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.2 et les références citées). c) Lorsque l'activité indépendante commence juste après le début du chômage, l'aptitude au placement est admise si cette activité a été entreprise dans le but de diminuer le dommage à l'assurance, c'est-à-dire en réaction face au chômage, après une phase de recherches d'emploi sérieuses, et ne correspond pas à un objectif poursuivi de toute façon et décidé déjà bien avant le début du chômage (RUBIN, art. 15 n. 44 et les références jurisprudentielles citées). Ainsi, si l'assuré revendique un soutien à l'indépendance dès le début de son chômage ou peu après, il faut déterminer préalablement si la volonté de se mettre à son compte est une réaction au chômage – auquel cas le droit aux prestations peut être admis – ou un but poursuivi de toute façon, ayant comme conséquence la négation du droit aux prestations (RUBIN, art. 15 n. 45 et les références jurisprudentielles citées). d) Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (arrêt TF 9C_694/2014 du 1er avril 2015 consid. 3.2. et les références citées). 3. En l'espèce, le litige porte sur le droit éventuel de l'assuré à l'indemnité journalière de l'assurance-chômage, singulièrement sur son aptitude (ou inaptitude) au placement durant la seule période du 5 juillet 2012 au 29 octobre 2012.
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 Pour répondre à cette question litigieuse, il convient de déterminer si l'assuré était suffisamment disposé à accepter un emploi de salarié en parallèle à l'exercice d'une activité indépendante, sa capacité de travail n'étant en revanche – à juste titre – pas remise en cause. Il sied également de relever ici que la question de savoir si l'assuré était en droit – suite à sa requête ad hoc du 17 octobre 2012 – de bénéficier d'un soutien à son projet d'activité indépendante (cf. art. 71a ss LACI) ne fait pas partie de l'objet de la contestation circonscrit par la décision sur opposition attaquée, plus précisément par le dispositif de celle-ci. Les arguments avancés à ce sujet par le recourant (cf. ch. 2.2.c de son mémoire du 10 septembre 2013) ne peuvent donc être examinés dans le cadre de la présente procédure. a) Il ressort du dossier qu'une fois qu'il s'est retrouvé au chômage suite aux difficultés économiques rencontrées par l'entreprise dont il était salarié, l'assuré a, dès son premier entretien à l'ORP, fait part à sa conseillère en placement de son souhait de bénéficier d'une mesure de soutien à une activité indépendante, notamment dans le but de continuer les travaux commencés par son ancien employeur (cf. procès-verbaux d'entretien de conseil du 19 juillet 2012 et du 23 août 2012). En outre, bien qu'il n'ait été affilié à la Caisse de compensation en qualité de personne exerçant une activité lucrative principale indépendante qu'à compter du 29 octobre 2012 (cf. attestation de ladite caisse du 7 février 2013), il n'en demeure pas moins qu'à la fin juillet 2012, respectivement au début août 2012, il avait déjà entamé auprès des institutions d'assurances sociales compétentes des démarches – qu'il avait certes momentanément suspendues, ce qui, de l'avis de la Cour, n'est pas un élément à lui seul décisif – en vue de la reconnaissance de son statut d'indépendant. A cela s'ajoute que, par lettre manuscrite du 2 octobre 2012, l'assuré a sollicité de l'ORP la prise en charge d'un cours d'entrepreneur au motif qu'il voulait être indépendant dans le domaine de ses compétences. Quinze jours plus tard, le 17 octobre 2012, il a déposé auprès de l'ORP une demande de soutien à une activité indépendante, demande dans laquelle il a déclaré avoir décidé de se mettre définitivement à son compte au 1er novembre 2012 au plus tard. Par ailleurs, en sus d'un document intitulé "Contrat des travaux à effectuer", daté du 24 septembre 2012 et sur lequel figure comme partie le nom de "E.________", plusieurs factures versées au dossier – l'une non datée (sur laquelle est mentionné "paye le 15-11-2012") libellée également au nom de "E.________" et les autres datées du 27 novembre 2012, du 30 novembre 2012 et du 10 décembre 2012 avec l'en-tête "E.________" – représentent à elles seules un gain intermédiaire (au sens de l'art. 24 al. 1, 1ère phr. LACI) de CHF 13'188.- que l'assuré n'a pas annoncé à sa caisse de chômage. Elles font état de divers travaux de maçonnerie effectués par ce dernier à titre d'indépendant, respectivement comme sous-traitant, travaux qui, selon toute vraisemblance, ont été commandés et ont débuté, voire ont été entièrement exécutés avant les dates d'établissement des factures concernées. Enfin, on rappellera que l'entreprise individuelle "E.________" a été inscrite au registre du commerce fribourgeois le 3 janvier 2013. b) Les éléments factuels résumés ci-dessus démontrent que l'assuré a commencé la mise sur pied de sa propre entreprise juste après le début de sa période de chômage et qu'il a en particulier revendiqué le soutien à l'indépendance dès son premier entretien de conseil à l'ORP, en juillet 2012 déjà. Il n'a donc pas attendu une phase de recherches infructueuses d'emploi pour
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 changer d'orientation professionnelle en décidant de se mettre à son compte et d'abréger ainsi son chômage. L'importance et la durée des démarches qu'il a entamées depuis le mois de juillet 2012 et qui se sont concrétisées par le dépôt d'une demande ad hoc (formelle) de soutien à une activité indépendante en octobre 2012 et par une inscription au registre du commerce en janvier 2013 plaident en ce sens. Elles illustrent que l'assuré a selon toute vraisemblance utilisé l'essentiel de son temps à la mise en œuvre et au développement d'une activité lucrative indépendante principale. Preuve en est que, durant les premiers mois de son chômage, il a déjà réalisé des travaux de maçonnerie, représentant un chiffre d'affaires d'au moins CHF 13'188.-, à titre d'indépendant. Que l'assuré ait en parallèle, comme il le clame, rempli ses obligations de chômeur, en particulier celle d'effectuer des recherches d'emploi, ne signifie pas encore qu'il eût pu offrir à un employeur potentiel toute la disponibilité normalement exigible. Les démarches entreprises par l'assuré laissent en outre paraître que celui-ci avait librement et délibérément choisi de se tourner à moyen ou long terme vers l'indépendance et d'abandonner le statut de salarié, risque que l'assurance-chômage n'a pas vocation à couvrir. Dès lors, on ne peut pas non plus retenir que l'assuré a commencé une activité indépendante dans le but premier de diminuer le dommage à l'assurance, et ce d'autant plus qu'il n'a précisément pas déclaré – comme le lui imposait pourtant la loi (cf. notamment art. 23 OACI) qu'il était censé ne pas ignorer (arrêt TF 2C_951/2014 du 16 avril 2015 consid. 3.1.1) – les gains intermédiaires issus de cette activité. Ainsi, de l'avis de la Cour, la création, par l'assuré, d'une entreprise individuelle correspondait bien plus à un but poursuivi d'emblée par celui-ci qu'à une réaction face au chômage. Les circonstances en l'occurrence réunies témoignent en effet de la volonté, de la part du principal intéressé, de privilégier son activité indépendante au détriment d'un emploi salarié. Dans ces circonstances, la Cour est d'avis qu'au degré de vraisemblance prépondérante requis, l'assuré était dès le début de sa période de chômage ou, à tout le moins, peu de temps après, non seulement pas suffisamment disponible sur le marché du travail pour exercer un emploi salarié à côté de l'activité indépendante qu'il débutait, mais qu'il n'avait pas non plus la véritable volonté de prendre un tel travail s'il se présentait. Ainsi, contrairement à ce qu'allègue le recourant, l'autorité intimée n'est pas tombée dans l'arbitraire en considérant qu'il ne remplissait pas les conditions d'aptitude au placement de l'art. 8 al. 1 let. f LACI. L'examen des autres arguments soulevés par le recourant, en particulier au sujet des conséquences sur l'appréciation de son aptitude au placement tirées par le SPE suite à son absence à une mesure d'emploi, peut souffrir de rester indécis dans la mesure où ces arguments ne sont pas décisifs in casu. 4. Partant, l'assuré doit être déclaré inapte au placement pour la période litigieuse du 5 juillet 2012 au 29 octobre 2012, de sorte que le recours du 10 septembre 2013 doit être rejeté et la décision sur opposition du 6 août 2013 confirmée. En application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière (cf. art. 61 let. a de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1], applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI), il n'est pas perçu de frais de justice. Il n'est pas alloué de dépens.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Il n'est alloué aucune indemnité de partie. IV. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 23 octobre 2015/avi Présidente Greffier-rapporteur