Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 604 2015 105 604 2015 106 Arrêt du 29 mars 2017 Cour fiscale Composition Président: Marc Sugnaux Juges: Dina Beti, Daniela Kiener Greffière-rapporteure: Elisabeth Rime Rappo Parties A.________ SA, recourante contre SERVICE CANTONAL DES CONTRIBUTIONS, autorité intimée Objet Impôt sur le bénéfice; prêt hypothécaire garanti par l'actionnaire; intérêts sur le capital propre dissimulé; taux, moment et valeur limite déterminants pour le calcul des intérêts Recours du 19 septembre 2015 contre la décision sur réclamation du 25 août 2015 relative à l'impôt cantonal et à l'impôt fédéral direct de la période fiscale 2013
Tribunal cantonal TC Page 2 de 10 604 2015 105/106 considérant en fait A. Selon l'inscription du registre du commerce disponible à l'adresse www.zefix.ch, la société A.________ SA (ci-après : la société), dont le siège se situe à B.________, a notamment pour but l'achat et la vente d'immeubles, le courtage immobilier, la prise de participation dans toutes entreprises visant des buts analogues, ou encore l'octroi de prêts ou d'avances ou le cautionnement. C.________ en est l'administrateur avec signature individuelle. Pour la période fiscale 2013 (exercice commercial du 1.1.2013 au 31.12.2013), la société a déclaré une perte nette de CHF 36'744.-. Pour ses trois immeubles situés aux no ddd, eee et fff de G.________, aux no hhh et iii ainsi qu'aux no jjj et kkk de L.________ à M.________ - soit les articles nnn, ooo et ppp acquis pour le prix de CHF 10'850'000.- le 7 décembre 2009 - elle a annoncé une valeur comptable de CHF 11'345'400.- (y c. un investissement de CHF 113'500.pendant l'exercice). Ces immeubles sont hypothéqués à hauteur de CHF 12'500'000.- comme l'indique le contrat de prêt conclu les 23 et 24 novembre 2009 entre, d'une part, la Fondation Q.________, [ci-après : la Fondation] et d'autre part, la société ainsi que C.________, débiteur solidaire selon l'art. 9 dudit contrat. Le bilan au 31 décembre 2013 annexé à la déclaration d'impôt comportait, à l'actif, des actifs circulants pour CHF 346'332.52 et des actifs immobilisés pour CHF 11'231'900.- et, au passif, des capitaux étrangers à hauteur de CHF 11'521'352.96 (dont les CHF 10'850'000.- indiqués comme "Emprunt" dans les "Dettes à long terme") et des fonds propres de CHF 56'879.56. Le 13 février 2015, la société s'est vu notifier la taxation ordinaire suivante : CALCUL DES ÉLÉMENTS IMPOSABLES IMPÔT CANTONAL IMPÔT FÉDÉRAL DIRECT ÉLÉMENTS RELATIFS AU CAPITAL ET AUX RÉSERVES Capital social libéré 105'600.00 Capital propre dissimulé 2'239'951.00 Bénéfice reporté / Pertes reportées -50'720.00 Réserve générale 2'000.00 Capital total au 31.12.2010 2'296'831.00 Capital imposable dans le canton : 100.000% 2'296'800.00 ÉLÉMENTS RELATIFS AU BÉNÉFICE Bénéfice net / Perte nette selon comptes -36'744.00 -36'744.00 Charges non justifiées Intérêts non admis selon CPD 306'683.00 306'683.00 Bénéfice imposable en Suisse 269'939.00 269'939.00 Pertes déductibles suisses -17'003.00 -17'003.00 Bénéfice imposable en Suisse 252'936.00 252'936.00 Part du canton de Fribourg : 100.000% 252'900.00 252'900.00 CALCUL DE L'IMPÔT IMPÔT CANTONAL (coefficient : 100%) IMPÔT FÉDÉRAL DIRECT Montant Taux Impôt Montant Taux Impôt Impôt sur le capital 2'296'800.00 1.600/00 3'674.88 Impôt sur le bénéfice 252'900.00 8.50% 21'496.50 252'900.00 8.50% 21'496.50 Total de l'impôt 25'171.40 21'496.50 IMMEUBLES VALEUR FISCALE Total 9'263'000 http://www.zefix.ch
Tribunal cantonal TC Page 3 de 10 604 2015 105/106 Dans une annexe jointe à l'avis de taxation, le Service cantonal des contributions a indiqué que la valeur fiscale correspondait à l'ancienne valeur fiscale + 80 % des nouveaux investissements. B. Le 7 avril 2015, la société a formé réclamation par l'intermédiaire de sa fiduciaire sans prendre de conclusion formelle mais en se référant à un entretien téléphonique. Elle a produit divers documents concernant la comptabilisation des intérêts débiteurs et expliqué que le prêt hypothécaire obtenu auprès de la Fondation au taux de 4,35% figurait dans les comptes de la société mère, soit la holding R.________ SA, laquelle payait les intérêts et les refacturait à sa fille. En date du 8 juin 2015, la fiduciaire a produit au dossier des copies du contrat conclu avec la Fondation ainsi que du compte courant R.________ SA figurant dans la comptabilité de la société. Elle a par ailleurs confirmé que la société était la fille de R.________ SA, que C.________ était l'actionnaire de R.________ SA et que celui-ci avait contracté le prêt hypothécaire en cause en sa qualité d'administrateur unique de R.________ SA en agissant au nom de R.________ SA. Par décision du 25 août 2015, le Service cantonal des contributions a rejeté la réclamation en application de la circulaire no 6 de l'Administration fédérale des contributions du 6 juin 1997 relative au capital propre dissimulé de sociétés de capitaux et de sociétés coopératives. Il a relevé que, selon la société, le débiteur [recte : le créancier] du prêt immobilier de CHF 10'850'000.- relatif aux articles nnn, ooo et ppp du registre foncier de M.________ était la Fondation et que l'actionnaire unique, la société R.________ SA, n'avait agi qu'à titre d'intermédiaire. Il a retenu que le contrat de prêt hypothécaire désignait également C.________ comme débiteur conjointement et solidairement responsable et que "le prêt de CHF 10'850'000.- accordé par R.________ SA, société dont Monsieur C.________ est l'actionnaire, est soumis aux règles de la souscapitalisation". C. Par acte posté le 19 septembre 2015, la société, toujours représentée par sa fiduciaire, a interjeté recours à l'encontre de la décision précitée pour s'opposer au calcul des intérêts sur le capital propre dissimulé. La fiduciaire expose que la société, liée par un contrat de prêt hypothécaire de CHF 12'500'000.- avec la Fondation comme le confirme l'acte de constitution de cédules hypothécaires du 7 décembre 2009, a acquis les immeubles pour CHF 10'850'000.- et que le "différentiel de CHF 1'650'000.- représente le financement des frais d'acquisition". Elle précise que les intérêts sur ce différentiel ainsi qu'une commission pour mise à disposition de cédules hypothécaires à R.________ SA par la société sont payés par R.________ SA, les intérêts de 4.35% sur les CHF 10'850'000.- restant à charge de la société. L'avance de frais fixée à CHF 3'300.- par ordonnance du 23 septembre 2015 a été versée dans le délai imparti. Dans ses observations déposées le 19 novembre 2015, le Service cantonal des contributions a conclu au rejet du recours. A son avis, bien que la société recourante conteste uniquement la reprise d'intérêts et non pas le calcul de sous-capitalisation, les deux notions sont néanmoins liées. Il rappelle que le prêt de la fondation a été comptabilisé auprès de la société mère qui a elle-même fait un prêt à la société recourante, mais que cela ne remet pas en question son interprétation, et qu'elle est en droit de taxer chaque période fiscale pour elle-même indépendamment de ce qui a été validé lors des périodes fiscales précédentes. Et de relever que si un taux différent peut être pris en compte dans certains cas pour calculer les intérêts sur le capital propre dissimulé, notamment en comparaison avec le prix du marché, le taux de 4.35% selon le contrat établi par la Fondation ne peut pas être retenu dans le cas présent.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 10 604 2015 105/106 Une copie de cette détermination a été communiquée à la fiduciaire le 19 novembre 2015. Invitée à déposer des observations, l'Administration fédérale des contributions y a renoncé. en droit I. Impôt fédéral direct (604 2015 105) 1. Le recours, déposé le 19 septembre 2015 contre une décision du 25 août 2015, l’a été dans le délai et les formes prévus aux art. 140 ss de la loi du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) et l'avance des frais de procédure a été versée en temps utile. Partant, il est recevable s’agissant de l’impôt fédéral direct. 2. a) En principe, la société et son actionnaire peuvent choisir librement la forme de financement qui leur paraît la plus appropriée, fonds propres (c.-à-d. capital ou bons de participation) ou fonds étrangers (emprunt). En particulier, les actionnaires sont en droit de financer la société par des prêts. Il arrive toutefois que des sociétés choisissent ce mode de financement non pas pour des raisons de politique commerciale ou financière mais en vue de diminuer la charge d’impôt qui les frappe. Tel est le cas lorsqu’une société emprunte à ses actionnaires des sommes qui apparaissent formellement à son bilan comme des fonds étrangers alors qu’elles jouent économiquement le rôle de capital propre. En d’autres termes, la sous-capitalisation (ou le capital propre dissimulé) correspond à une insuffisance de fonds propres financée par des prêts des actionnaires. Cette situation est la conséquence de la distinction fondamentale de traitement entre les fonds étrangers et les fonds propres. Si la rémunération des fonds étrangers est une charge justifiée par l’usage commercial, la rémunération des fonds propres constitue une affectation de bénéfices non déductible (voir notamment arrêt TC FR 604 2013 79 du 23 mars 2015 consid. 3a; voir aussi ATF 142 II 355 confirmant cet arrêt). b) Sous la note marginale "Intérêts sur le capital propre dissimulé", l'art. 65 LIFD dispose que les intérêts passifs imputables à la part de capital étranger économiquement assimilable au capital propre font partie du bénéfice imposable des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives. Le Tribunal fédéral a précisé à cet égard qu'il peut y avoir un avantage important, tant pour l'actionnaire - ou les personnes qui lui sont proches - que pour la société de capitaux, à disposer des fonds nécessaires sous forme de prêt de l'actionnaire plutôt que de fonds propres : les intérêts passifs dus par la société débitrice du prêt sont considérés comme charge et dès lors déductibles du bénéfice imposable. Fiscalement, ce procédé n'est toutefois pas admis lorsque le prêt (dette) à la société joue économiquement le rôle de fonds propres et qu'ainsi des intérêts passifs déductibles sont payés à l'actionnaire en lieu et place de dividendes qui ne peuvent l'être. Ces fonds étrangers sont alors traités comme du capital propre dissimulé et les intérêts y relatifs ajoutés au bénéfice imposable. Le financement étranger est considéré comme inadapté lorsque la société obtient l'apport des fonds en question d'un détenteur de parts ou d'une personne qui lui est proche, qu'elle n'aurait pas pu, par ses propres moyens, obtenir les fonds nécessaires de la part http://www.admin.ch/ch/f/rs/642.11/a140.html https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19900329/201201010000/642.11.pdf https://publicationtc.fr.ch/tribunavtplus/ServletDownload/604_2013_79_ddcdcc2a4d4743ca8d9a4b9a5b513156.pdf?path=D:/InetPubData/PublicationDocuments/ddcdcc2a4d4743ca8d9a4b9a5b513156.pdf&dossiernummer=604_2013_79 https://publicationtc.fr.ch/tribunavtplus/ServletDownload/604_2013_79_ddcdcc2a4d4743ca8d9a4b9a5b513156.pdf?path=D:/InetPubData/PublicationDocuments/ddcdcc2a4d4743ca8d9a4b9a5b513156.pdf&dossiernummer=604_2013_79 http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=03.06.2016_2C_419/2015 http://www.admin.ch/ch/f/rs/642.11/a65.html
Tribunal cantonal TC Page 5 de 10 604 2015 105/106 de tiers et qu'elle expose les fonds au risque inhérent à la marche des affaires dans une mesure inhabituelle (ATF 142 II 355, consid. 4.1.1). c) Si le financement est qualifié d'inadapté, le montant du capital propre dissimulé doit être défini afin de calculer les intérêts qui lui correspondent et qui doivent être ajoutés au rendement net soumis à l'impôt sur le bénéfice. Pour déterminer le capital propre dissimulé, il convient de fixer le montant maximum admis comme fonds étrangers. L'Administration fédérale des contributions a publié la circulaire no 6 du 6 juin 1997 relative au capital propre dissimulé de sociétés de capitaux et de sociétés coopératives (art. 65 et 75 LIFD) (publiée in Archives 66 p. 296; ci-après: la Circulaire no 6) qui définit à quelles conditions et à partir de quel montant les fonds étrangers d'une société doivent être assimilés à du capital propre. Cette circulaire prévoit qu'afin d'établir les fonds étrangers admissibles, il faut partir, en règle générale, de la valeur vénale des actifs de la société bénéficiaire du prêt à la fin de la période fiscale. L'Administration fédérale des contributions a arrêté pour chaque type d'actifs, en pourcentage de la valeur vénale, le montant maximum des fonds étrangers qu'une société peut obtenir auprès de tiers. La différence entre le prêt (dette) au bilan et le montant maximum déterminé en application de la Circulaire no 6, dans la mesure où ces moyens ont été fournis, directement ou indirectement, par des détenteurs de parts ou des personnes qui leur sont proches, représente le capital propre dissimulé (arrêt TF 2P.338/2004 du 26 avril 2006 publié in RDAF 2007 II 239, consid. 4.3. et références citées). d) La Circulaire no 6 propose une méthode en trois étapes. Dans un premier temps, il faut examiner s'il existe des fonds qui pourraient constituer un capital propre dissimulé. C'est le cas uniquement lorsque les fonds étrangers sont mis à disposition directement ou indirectement par des détenteurs de parts ou des personnes qui leur sont proches (cercle des créanciers). Il n'y a par principe pas de capital propre dissimulé si le capital étranger est fourni par des tiers indépendants et que ni les détenteurs de parts, ni des personnes qui leur sont proches ne le garantissent. Dans un deuxième temps, lorsque des fonds étrangers proviennent de détenteurs de parts ou de personnes qui leur sont proches, il faut examiner, selon les directives schématiques de la circulaire, si le capital étranger de la société dépasse les montants qu'elle pourrait obtenir de tiers par ses propres moyens (capitalisation). Pour établir les fonds étrangers admissibles, la circulaire fixe des limites qui varient en fonction de la nature des actifs. En particulier, les installations, machines et outillage sont supposés permettre à la société qui en est propriétaire d'obtenir des fonds étrangers à concurrence de 50% de leur valeur vénale et les immeubles d'exploitation à concurrence de 70% [les autres immeubles à concurrence de 80%]. L'existence de capital propre dissimulé est ainsi reconnue à concurrence du montant excédant les fonds étrangers admissibles au sens de ce qui précède. Si les valeurs maximales autorisées par la Circulaire no 6 sont dépassées, il convient encore de vérifier, dans une troisième étape, si le financement en question serait accordé par un tiers (BRÜLISAUER/DIETSCHI in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht I/2a, 3ème éd. 2017, art. 65 n° 42). e) Dans son arrêt 142 II 355 précité (consid. 7.2 s.), le Tribunal fédéral a jugé que l'approche de la Circulaire n° 6, selon laquelle la garantie fournie par l'actionnaire ou le proche pour un prêt accordé par un tiers doit être assimilée à un prêt de l'actionnaire ou du proche, est conforme à l'art. 65 LIFD si et dans la mesure où cette garantie remplit économiquement la fonction d'un prêt. Lorsque le prêt du tiers fait l'objet d'une garantie réelle portant sur des actifs de la société emprunteuse, et qu'en sus, l'actionnaire ou un proche est débiteur solidairement responsable du prêt, il faut déterminer dans quelle mesure la garantie personnelle fournie remplit économiquement la fonction de capital propre. Tel peut être le cas lorsque la garantie réelle est http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=03.06.2016_2C_419/2015 https://www.estv.admin.ch/dam/estv/fr/dokumente/bundessteuer/kreisschreiben/2000/W97-006.pdf.download.pdf/w97-006f.pdf http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=26.04.2006_2P.338/2004 http://www.rdaf.ch/arret.php?idarret=3035&arstring=
Tribunal cantonal TC Page 6 de 10 604 2015 105/106 insuffisante pour garantir le montant total du prêt, car en pareille situation, il faut présumer que la part du prêt qui dépasse le montant couvert par la garantie réelle a été accordée à la société en raison de la garantie personnelle fournie par l'actionnaire ou le proche et qu'elle représente du capital propre dissimulé. La société peut toutefois apporter la preuve que le rapport de financement est conforme au marché. 3. a) En l'espèce, il importe de confirmer au préalable que l'autorité intimée est en droit de réexaminer lors de chaque période fiscale si les charges comptabilisées sont justifiées. La société recourante ne peut donc pas tirer argument du fait que l'autorité intimée a introduit le calcul des intérêts sur le capital propre dissimulé lors de la taxation de la période fiscale 2013 ici en cause au contraire des périodes fiscales précédentes. Cela étant, la société recourante s'oppose au calcul des intérêts (CHF 306'683.-) sur le capital propre dissimulé en indiquant que les intérêts hypothécaires payés au taux de 4.35%, et non pas à un taux inférieur, sont bien à la charge de la société, propriétaire de l'immeuble et débitrice des cédules hypothécaires. Elle ajoute que l'actionnaire de la société recourante ne tire aucun profit de cette situation puisque le bénéficiaire final de l'intégralité des intérêts versés est un tiers, à savoir la Fondation. De son côté, l'autorité intimée estime que le taux de 4.35% ne reflète pas la réalité du marché car il concerne un prêt octroyé pour un montant supérieur à la valeur d'acquisition, voire vénale de l'immeuble, et obtenu grâce à la responsabilité conjointe et solidaire de l'actionnaire de R.________ SA, elle-même actionnaire de la société recourante. Elle explique que dans le cas d'espèce, elle a appliqué strictement la Circulaire no 6 et la lettre circulaire de l'Administration fédérale des contributions du 25 mars 2013 relative aux taux d'intérêts 2013 admis fiscalement sur les avances et prêts en francs suisses (qui remplace la Notice de l'Administration fédérale des contributions concernant les taux d'intérêt déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent). Elle précise qu'elle a pris en compte les taux déterminants pour l'industrie, les arts et métiers. b) Cette lettre-circulaire, qui est publiée périodiquement afin de faciliter le calcul des distributions dissimulées de bénéfice notamment sous la forme d'intérêts calculés à un taux surfait sur des prêts consentis par les actionnaires d'une société, précise notamment que lorsqu’une société paie des intérêts à un taux surfait sur les créances détenues par les porteurs de droits de participation ou par des tiers qui leur sont proches, elle leur accorde une prestation appréciable en argent. Pour déterminer si la rémunération des avances ou des prêts accordés en francs suisses de la part de porteurs de parts ou de tiers qui leur sont proches est appropriée, l’Administration fédérale des contributions applique depuis le 1er janvier 2013 les taux d'intérêt maximum suivants : 2 Prêts des actionnaires ou associés (en francs suisses) au maximum: 2.1 Crédits immobiliers: Construction de logements et agriculture Industrie, arts et métiers - sur un crédit immobilier égal à la première hypothèque, soit sur une première tranche correspondant aux 2/3 de la valeur vénale de l'immeuble 1 ½ % 2 % - sur le solde, 2 ¼ % ** 2 ¾ % ** en tenant compte des limites maximales suivantes sur le financement de tiers: • jusqu'à concurrence de maximum 70 % de la valeur vénale des terrains à bâtir, des villas, des propriétés par étage, des maisons de vacances et des immeubles industriels • jusqu’à concurrence de maximum 80 % de la valeur vénale des autres immeubles https://www.estv.admin.ch/dam/estv/fr/dokumente/bundessteuer/rundschreiben/2-104-DV-2013.pdf.download.pdf/2-104-DV-2013-f.pdf https://www.estv.admin.ch/dam/estv/fr/dokumente/bundessteuer/rundschreiben/2-104-DV-2013.pdf.download.pdf/2-104-DV-2013-f.pdf
Tribunal cantonal TC Page 7 de 10 604 2015 105/106 **Lors du calcul des intérêts maximaux fiscalement admis, il faut tenir compte de l’existence éventuelle de capital propre dissimulé. Il faut ici se référer à la Circulaire no 6 qui est également applicable en matière d’impôt anticipé et de droits de timbre. Ces limites correspondent aux seuils fixés par la Circulaire n° 6 précitée en vue de déterminer l'existence et la mesure d'un capital propre dissimulé. Des taux maximaux différents sont prévus pour les crédits d'exploitation. Les taux sont réputés, sauf preuve du contraire ou circonstance particulière, refléter ceux pratiqués en situation de pleine concurrence (DANON, in Commentaire romand, impôt fédéral direct, 2ème éd. 2017, art. 65 n. 18). La jurisprudence et la doctrine proposent une méthode différenciée pour calculer les intérêts passifs imputables à la part de capital étranger économiquement assimilable au capital propre. Si le taux d'intérêt relatif à la part du prêt consenti à la société admise au titre de capital étranger est égal ou supérieur à la limite maximale prévue par la notice de l'Administration fédérale des contributions, l'intégralité des intérêts relatifs à la part de capital étranger économiquement assimilable au capital propre doit être ajoutée au revenu imposable. Par contre, si le taux d'intérêt relatif à la part du prêt consenti à la société admise au titre de capital étranger est inférieur au taux maximal prévu par la notice, il faut calculer l'intérêt qui aurait pu être déduit en appliquant à cette part le taux maximal prévu par la notice. Seule la différence entre le montant ainsi obtenu et l'intégralité des intérêts effectivement versés sera considérée comme une prestation appréciable en argent au sens de ce qui précède (ATF 106 Ib 320; BRÜLISAUER/DIETSCHI, art. 65 LIFD n. 65ss; DANON, art. 65 n. 19ss). Par ailleurs, selon la Circulaire n° 6, c'est en général à la situation existant à la fin de la période fiscale qu'il faut se référer pour calculer le capital propre dissimulé et le redressement des intérêts passifs. D'importantes fluctuations de valeurs dans les actifs au cours de la période fiscale seront toutefois prises en compte de manière appropriée. c) Il convient donc d'examiner si c'est à juste titre que l'autorité intimée s'est écartée du taux de 4,35% pour appliquer les taux de la lettre-circulaire censés correspondre aux taux du marché. Dès lors que la société recourante ne conteste pas le calcul du capital propre dissimulé comme elle le précise dans son recours, elle admet qu'elle s'est financée au moyen de fonds étrangers obtenus grâce à la garantie personnelle de son actionnaire, garantie assimilée à un prêt de l'actionnaire. C'est donc à bon droit que l'autorité intimée a traité ce prêt comme un prêt de l'actionnaire pour déterminer le capital propre dissimulé. Si la société recourante l'avait contesté, elle aurait alors dû prouver que la part du financement étranger tel qu'il découle du tableau de capitalisation de la Circulaire no 6 avait été rendue possible sans que la garantie personnelle de son actionnaire ne soit nécessaire, ce qu'elle n'a pas cherché à démontrer. L'autorité intimée était donc également en droit de déterminer le taux d'intérêt imputable au capital propre dissimulé en se référant aux taux prévus par la lettre-circulaire relative aux taux d'intérêts admis fiscalement sur les avances et prêts en francs suisses applicables à la période fiscale en cause. Le capital propre dissimulé et les intérêts y afférents ont été calculés comme il suit :
Tribunal cantonal TC Page 8 de 10 604 2015 105/106 Calcul du capital propre dissimulé Valeur fiscalement admises Dettes admises 01.01.2013 31.12.2013 % 01.01.2013 31.12.2013 Liquidités 27'968 9'990 100.00% 27'968 9'990 Autres créances 232'797 336'343 85.00% 197'877 285'892 Autres immeubles 11'345'400 11'231'900 80.00% 9'076320 8'985'520 TOTAUX 11'606'165 11'578'233 9'302'165 9'281'402 Fonds étrangers selon bilan envers des tiers 14'500 23'500 Fonds étrangers selon bilan dettes envers des actionnaires et personnes proches 11'498'041 11'497'853 Capital propre dissimulé envers actionnaires et personnes proches 2'210'376 2'239'951 Fonds propres selon bilan 93'625 56'880 Capital imposable (au moins capital versé) 2'304'000 2'296'831 Eléments pour le calcul de la reprise d'intérêts Dettes admises envers les actionnaires et personnes proches (moyenne) 9'291'784 Dettes envers les actionnaires et personnes proches admises au taux du 1er rang (moyenne) 7'747'773 Dettes envers les actionnaires et personnes proches admises au taux du 2ème rang (moyenne) 1'525'011 Calcul d'intérêts admis sur les dettes envers les actionnaires et personnes proches Intérêts débités selon état des dettes 503'575 Montant admis au taux du 1er rang 7'747'773 2.00% 154'955 Montant admis au taux du 2ème rang 1'525'011 2.75% 41'937 Intérêts sur capital propre dissimulé non admis fiscalement 306'683 L'état des dettes joint à la déclaration d'impôt fait état de prêts totalisant CHF 11'497'852.- pour des charges brutes de CHF 503'575.- (prêts obtenus des actionnaires et/ou personnes proches : R.________ SA, valeur comptable de CHF 647'852.-, charges brutes de CHF 31'600.- à un taux d'intérêt de 5%; prêts moyen et long terme obtenus de tiers : Emprunt, valeur comptable 10'850'000.- charges brutes de CHF 471'975.- à un taux d'intérêt de 4.35%). Ce montant de CHF 503'575.- a fait l'objet d'une réduction, la part des intérêts passifs déductibles ayant été limitée en effet à 2% sur une première tranche de crédit au taux du 1er rang (CHF 7'747'773.-) et à 2.75% sur le solde du crédit (CHF 1'525'011.-). Si les taux retenus ne prêtent pas le flanc à la critique, il n'en va pas de même pour les tranches de crédit auxquelles ces taux ont été appliqués. La tranche de crédit de CHF 7'747'773.- ne semble représenter ni les 2/3 de la valeur vénale des immeubles comme le préconise la lettre-circulaire, ni le 60% des actifs au bilan comme l'avait proposé l'autorité intimée pour un calcul des intérêts sur le capital propre dissimulé lors d'observations dans une précédente affaire et jugée conforme à la pratique économique par la Cour fiscale (voir arrêt TA FR 4F 2002 42 du 19 novembre 2004, consid. 3b). D'autre part, comme cela a été relevé dans l'arrêt précité, c'est sur la situation existant au 31 décembre 2013 que les intérêts passifs imputables à la part de capital étranger économiquement assimilable au capital propre doivent être calculés et non pas sur la base d'une moyenne entre la situation au début et à la fin de l'exercice fiscal. Aussi convient-il de calculer les intérêts passifs imputables à la part de capital étranger économiquement assimilable au capital propre de la manière suivante :
Tribunal cantonal TC Page 9 de 10 604 2015 105/106 Eléments pour le calcul de la reprise d'intérêts Dettes admises envers les actionnaires et personnes proches (au 31.12.2013) 9'281'402 Dettes envers les actionnaires et personnes proches admises au taux du 1er rang (60% de 11'578'233, au 31.12.2013) 6'946'940 Dettes envers les actionnaires et personnes proches admises au taux du 2ème rang (9'281'402-6'946'940) 2'334'462 Calcul d'intérêts admis sur les dettes envers les actionnaires et personnes proches Intérêts débités selon état des dettes 503'575 Montant admis au taux du 1er rang 6'946'940 2.00% 138'939 Montant admis au taux du 2ème rang 2'334'462 2.75% 64'198 Intérêts sur capital propre dissimulé non admis fiscalement 300'438 Ainsi les CHF 503'575.- de charges brutes annoncées dans l'état des dettes de la société recourante doivent être admises à hauteur de, respectivement, CHF 138'939.- pour la première tranche de crédit et CHF 64'198.- pour le solde, soit au total CHF 203'137.00. Le solde des intérêts passifs afférents au capital propre dissimulé, par CHF 300'438.- doivent être ajoutés au bénéfice imposable conformément à l'art. 65 LIFD. Avec cette méthode, l'intégralité des intérêts relatifs à la part de capital étranger économiquement assimilable au capital propre est ajoutée au bénéfice imposable, comme le prévoit la doctrine et la jurisprudence lorsque le taux d'intérêt est supérieur à la limite maximale prévue par la notice de l'Administration fédérale des contributions. 4. a) Sur le vu de ce qui précède, le recours formé en droit fédéral est très partiellement admis. b) En vertu de l'art. 144 al. 1 LIFD, les frais de procédure doivent être mis à la charge de la partie qui succombe; lorsque le recours est partiellement admis, ils sont répartis proportionnellement. Le montant de l'émolument est fixé compte tenu du temps et du travail requis, de l'importance de l'affaire ainsi que, dans les affaires de nature pécuniaire, de la valeur litigieuse en cause (art. 144 al. 5 LIFD et art. 2 du Tarif du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative, RSF 150.12 ; Tarif JA). Il peut être compris entre CHF 100.- et CHF 50'000.- (art. 1 Tarif JA). En l'espèce, la société recourante étant presqu'entièrement déboutée, il se justifie de mettre à sa charge un émolument de CHF 1'650.-. II. Impôt cantonal (604 2015 106) 5. Le recours, déposé le 19 septembre 2015 contre une décision du 25 août 2015, l’a été dans le délai et les formes prévus aux art. 50 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), 180 de la loi du 6 juin 2000 sur les impôts cantonaux directs (LICD; RSF 631.1) ainsi que 79 ss CPJA et l'avance des frais de procédure a été versée en temps utile. Partant, il est recevable s’agissant de l’impôt cantonal. 6. a) Au niveau cantonal également, l'art. 107 LICD (voir aussi art. 24 al. 1 let. c LHID) prévoit que les intérêts passifs imputables à la part de capital étranger économiquement assimilable au capital propre font partie du bénéfice imposable des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives. http://www.admin.ch/ch/f/rs/642.11/a144.html http://www.admin.ch/ch/f/rs/642.11/a144.html http://bdlf.fr.ch/data/150.12/fr/art2 http://www.admin.ch/ch/f/rs/642.14/a50.html http://bdlf.fr.ch/data/150.1/fr/art79 http://bdlf.fr.ch/data/631.1/fr/art107
Tribunal cantonal TC Page 10 de 10 604 2015 105/106 b) En présence de règles similaires, le raisonnement mené et les conclusions adoptées pour l'impôt fédéral direct peuvent être transposées en droit cantonal. Ainsi, pour l'impôt cantonal également, le recours est très partiellement admis; les intérêts non admis afférents à la part de capital étranger économiquement assimilable à du capital propre est arrêté à CHF 300'438.- au lieu de CHF 306'683.-. 7. a) Conformément à l'art. 131 CPJA, en cas de recours, la partie qui succombe supporte les frais de la procédure; si elle n'est que partiellement déboutée, les frais sont réduits en proportion. Le montant de l'émolument est fixé compte tenu du temps et du travail requis, de l'importance de l'affaire ainsi que, dans les affaires de nature pécuniaire, de la valeur litigieuse en cause (art. 2 Tarif JA). Il peut être compris entre CHF 100.- et CHF 50'000.- (art. 1 Tarif JA). b) En l'espèce, pour les mêmes raisons qu'en matière d'impôt fédéral direct, il se justifie de mettre à la charge de la société recourante un émolument de CHF 1'650.-. la Cour arrête: I. Impôt fédéral direct (604 2015 105) 1. Le recours est partiellement admis; les intérêts sur le capital propre dissimulé non admis fiscalement sont arrêtés à CHF 300'438.- au lieu de CHF 306'683.-. 2. Un émolument de CHF 1'650.- est mis à la charge de la société recourante au titre de frais de justice. Il est compensé par l’avance de frais. II. Impôt cantonal (604 2015 106) 3. Le recours est partiellement admis; les intérêts sur le capital propre dissimulé non admis fiscalement sont arrêtés à CHF 300'438.- au lieu de CHF 306'683.-. 4. Un émolument de CHF 1'650.- est mis à la charge de la société recourante au titre de frais de justice. Il est compensé par l’avance de frais. III. Communication Conformément aux art. 146 LIFD, 73 LHID et 82 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté devant le Tribunal fédéral à Lausanne dans les 30 jours qui suivent sa notification par la voie du recours en matière de droit public. La fixation des montants des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 29 mars 2017/eri Président Greffière-rapporteure file://SPJUSFI01.AD.NET.FR.CH/data_forms$/tribunav3/docfusion/TC/Data_TV3/604/2015/88/2 http://www.admin.ch/ch/f/rs/642.11/a146.html http://www.admin.ch/ch/f/rs/642.14/a73.html http://www.admin.ch/ch/f/rs/173.110/a82.html http://bdlf.fr.ch/data/150.1/fr/art148