Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 603 2023 109 603 2023 110 Urteil vom 19. September 2023 III. Verwaltungsgerichtshof Besetzung Präsidentin: Dominique Gross Richter: Johannes Frölicher Dina Beti Gerichtsschreiber-Praktikant: Victor Beaud Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwälte Tarkan Göksu und Dominic E. Tschümperlin gegen SICHERHEITS-, JUSTIZ- UND SPORTDIREKTION, Vorinstanz Gegenstand Handel und Gastgewerbe Erteilung eines Patents für eine Gästetafel; Verbot der Gastronomietätigkeit Beschwerde (603 2023 109) vom 19. Juni 2023 gegen den Entscheid vom 5. Juni 2023 Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (603 2023 110) vom selben Tag
Kantonsgericht KG Seite 2 von 11 Sachverhalt A. B.________ und A.________ sind seit dem Jahr 2018 Eigentümer des Grundstücks Art. ccc des Grundbuchs der Gemeinde D.________ (E.________). Das Grundstück liegt in der Landwirtschaftszone. Auf dem Grundstück befindet sich namentlich ein Wohn- und Ökonomiegebäude, welches nicht mehr landwirtschaftlich genutzt und von den Eigentümern bewohnt wird. Diese reichten im Jahr 2018 ein Vorgesuch für den Umbau des Untergeschosses ein. Das Bau- und Raumplanungsamt erstattete am 8. Februar 2019 ein ungünstiges Gutachten, da gemäss den Plänen die anrechenbare Bruttogeschossfläche (aBGF) bei der altrechtlichen Baute unzulässigerweise um mehr als 60 % erweitert werde. Dennoch haben die Eigentümer in der Folge das Bauvorhaben ohne Bewilligung verwirklicht. B. Seit Oktober 2021 betreibt A.________ (Beschwerdeführer) in den Wohnräumen im Untergeschoss eine Gästetafel unter der Enseigne "E.________", bei der – ausschliesslich auf Reservation hin – einer geschlossenen Gruppe zwischen zwei und 16 Personen exklusive Bewirtung angeboten wird. Am 22. Februar 2022 fand zwischen dem Beschwerdeführer und dem Amtsvorsteher des Amtes für Gewerbepolizei (GePoA) eine Besprechung statt; dies insbesondere, um abzuklären, ob bzw. was für ein Patent für den Betrieb der Gästetafel "E.________" benötigt wird. Nachdem eine Delegation der Gemeinde die Liegenschaft am 7. Juni 2022 besichtigt hatte, nahm auch das Oberamt des Sensebezirks am 13. September 2022 eine Ortsbesichtigung vor. Der Oberamtmann hat gemäss dem Protokoll vom 28. September 2022 insbesondere festgehalten, dass auf der Website der Eigentümer die Räumlichkeiten für die gewerbliche Bewirtung von Gästen beworben werden. Die Umbauarbeiten seien ohne Baubewilligung durchgeführt worden. Es liege weder eine Bewilligung für die Flächenerweiterung und Umnutzung für einen Gastronomiebetrieb noch ein Patent für ein Restaurationsgewerbe vor. Die Nutzung der Liegenschaft als Gastronomiebetrieb sei nicht zulässig und daher einzustellen. Ferner wurde im Protokoll angekündigt, dass den Eigentümern eine Frist für die Einreichung eines Baubewilligungsgesuchs angesetzt werde. C. Mit Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2022 hat das Oberamt die Eigentümer angewiesen, innerhalb von 90 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft ein nachträgliches Baugesuch für die unbewillligten Bauten und die Umnutzung der Räume zur gewerblichen Bewirtung von Gästegruppen einzureichen. Sie wurden weiter angewiesen, 60 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Zwischenverfügung während der Dauer des Baubewilligungsverfahrens die Nutzung der Räume im Untergeschoss für die Bewirtung von Gästegruppen auf der Parzelle Art. ccc einzustellen. Die Eigentümer erhoben hiergegen am 7. November 2022 Beschwerde (602 2022 232) an das Kantonsgericht. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 27. Juni 2023 ab. Das Urteil wurde nicht angefochten. D. Am 11. November 2022 haben die Eigentümer bei der Gemeinde ein (nachträgliches) Baubewilligungsgesuch eingereicht für die bereits realisierte Erweiterung der aBGF auf dem streitigen Grundstück; für die Nutzung zur Gastronomietätigkeit wurde jedoch keine Bewilligung beantragt. Das Baubewilligungsgesuch ist nach wie vor hängig. E. Parallel zum in Bst. C erwähnten Zwischenverfahren des Oberamtes hatte das GePoA den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. März 2023 darauf hingewiesen, dass er gemäss der Besprechung vom 22. Februar 2022 für den Betrieb seiner Gästetafel über ein Patent I verfügen
Kantonsgericht KG Seite 3 von 11 müsse, und überdies eine Baubewilligung für die geänderte Nutzung benötige. Dem GePoA sei nicht bekannt, in welchem Stadium sich das Baubewilligungsverfahren befinde. Bisher habe der Beschwerdeführer kein Patentgesuch eingereicht, obwohl er die Tätigkeit bereits aufgenommen habe. Ihm wurde eine Frist angesetzt zur Stellungnahme, die in der Folge erstreckt wurde. In seiner Stellungnahme vom 28. April 2023 legte der Beschwerdeführer im Wesentlichen dar, dass offenbar unklar sei, was für ein Patent er benötige. Das Patent I sei für seine Gästetafel nicht geeignet, da die Gäste nicht vor Ort übernachten würden. Die am besten geeigneten Patente seien ein Patent T (Traiteurpatent) kombiniert mit einem Patent B für den Betrieb mit Alkohol. Er übermittelte mit seinem Schreiben die ausgefüllten amtlichen Formulare zur Beantragung der Patente T und B. Mit Schreiben vom 4. Mai 2023 teilte das GePoA dem Beschwerdeführer mit, dass aufgrund seiner Erläuterungen zu seinem Gastronomiekonzept ein Patent T nicht einschlägig sei. Mit einer solchen Bewilligung dürfe kein eigener Konsumationsraum betrieben werden; erlaubt wäre nur ein externer Service. Auch ein Patent B sei nicht treffend, da dieses für Cafés, Bars und Restaurants bestimmt sei, die der Öffentlichkeit permanent zugänglich seien. Das Patent I eigne sich "im erweiterten Sinne seit über 20 Jahren am besten für das geplante Angebot, bei dem die Gäste bestimmte Leistungen, die in den Anwendungsbereich der Gesetzgebung über die öffentlichen Gaststätten fallen, in einem besonderen oder originellen Rahmen nur nach Voranmeldung in Anspruch nehmen könnten, sei dies in Form von Speisen und Getränken, einer Unterkunft oder einer Kombination von beidem". Er solle das beiliegende amtliche Formular für dieses Patent ausfüllen und dabei das Kreuzchen beim Stichwort "Gästetafel" setzen. Der Beschwerdeführer reichte am 15. Mai 2023 beim GePoA das Gesuch für ein Patent I ein. Das GePoA übermittelte es dem Oberamt zur Stellungnahme. Dieses teilte dem GePoA mit Schreiben vom 26. Mai 2023 mit, dass der Beschwerdeführer bis zum heutigen Zeitpunkt kein Patent für seinen Betrieb besitze. Für die Erteilung des Patents I sei vorgängig ein Baubewilligungsgesuch einzureichen. Das nach wie vor hängige Baubewilligungsgesuch beinhalte keine gewerbliche Nutzung. Daher könne der Erteilung des Patents nicht zugestimmt werden. F. Mit Entscheid vom 5. Juni 2023 hat die Sicherheits-, Justiz- und Sportdirektion (Vorinstanz) das Gesuch um ein Patent I für einen hotelähnlichen Betrieb, das der Beschwerdeführer für den Betrieb der Gästetafel "E.________" in D.________ eingereicht hat, abgelehnt (Dispositiv-Ziff. 1). Die bisher ohne Patent ausgeübte Gewerbetätigkeit wurde per sofort verboten (Dispositiv-Ziff. 2). Zudem hat die Vorinstanz einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispositiv-Ziff. 4). G. Der Beschwerdeführer hat am 19. Juni 2023 gegen diesen Entscheid Beschwerde (603 2023 109) an das Kantonsgericht erhoben. Er beantragt, dass in Gutheissung der Beschwerde das in Dispositiv-Ziff. 2 verfügte Verbot der Tätigkeit aufzuheben sei. Weiter sei in Gutheissung der Beschwerde die Dispositiv-Ziff. 1 aufzuheben, die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese sei anzuweisen, über das Gesuch für ein Traiteurpatent T und ein Patent B zu entscheiden; eventualiter seien ihm diese Patente T und B zu erteilen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (603 2023 110). H. Mit Verfügung vom 22. Juni 2023 (603 2023 111) hat die Instruktionsrichterin im Sinne einer dringlichen vorsorglichen Massnahme beim damaligen Aktenstand angeordnet, dass der Gastronomiebetrieb des Beschwerdeführers bis zum weiteren Entscheid über die aufschiebende Wirkung bzw. über vorsorgliche Massnahmen weiterbetrieben werden kann. Diese Verfügung erfolgte auch mit Blick auf das Urteil KG FR 602 2022 232 vom 27. Juni 2023 E. 4.4, wonach (aufgrund des
Kantonsgericht KG Seite 4 von 11 Verschlechterungsverbotes) die Nutzung der Räume zur Bewirtung von Gästegruppen (erst) 60 Tage nach Eintritt der Rechtskraft einzustellen ist. I. Die Vorinstanz beantragt am 13. Juli 2023 die Abweisung der Beschwerde. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. J. Der Beschwerdeführer lässt sich hierauf am 25. August 2023 erneut unaufgefordert vernehmen. K. Auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1. Das Kantonsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 13 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 24. September 1991 über die öffentlichen Gaststätten [ÖGG; SGF 952.1] in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 Bst. a des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SGF 150.1]). Der Beschwerdeführer ist grundsätzlich zur Ergreifung der Beschwerde gegen den vorliegenden Entscheid legitimiert (Art. 76 VRG). Die Beschwerdefrist wurde eingehalten (Art. 79 Abs. 1 VRG). Auch wurde der Kostenvorschuss rechtzeitig bezahlt (Art. 128 VRG). Auf die Beschwerde ist daher – vorbehältlich der nachfolgenden Erwägungen – einzutreten. 2. Mit der Beschwerde an das Kantonsgericht können die Verletzung des Rechts einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Die Rüge der Unangemessenheit ist vorliegend ausgeschlossen (Art. 77 f. VRG). 3. 3.1. Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht insbesondere, dass sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. So habe die Vorinstanz es unterlassen, ihm die Stellungnahme des Oberamtes vom 26. Mai 2023 vor Eröffnung des angefochtenen Entscheids zuzustellen. Damit habe er seine Argumente nicht vorbringen können. Zudem habe die Vorinstanz den Verbotsentscheid ungenügend begründet. Schliesslich sei er vorgängig nicht über die Absicht, ein Verbot seiner Gastronomietätigkeit auszusprechen, orientiert worden. Dieses Verbot sei für ihn völlig überraschend und aus heiterem Himmel erfolgt. 3.2. Der allgemein in Art. 29 Abs. 2 BV gesetzlich verankerte Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör gewährleistet dem Einzelnen allgemein eine effektive Mitwirkung im Verfahren zum Erlass von Entscheidungen, die in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreifen (STEINMANN, in St. Galler Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 4. Aufl. 2023, Art. 29 N. 58 ff.). Als Teilgehalte des rechtlichen Gehörs zählen in der Rechtsprechung und Lehre die Ansprüche auf vorgängige Äusserung und Anhörung, der Anspruch auf Berücksichtigung der Vorbringen, der Anspruch auf Teilnahme am Beweisverfahren unter Einschluss des Rechts, Beweisanträge zu stel-
Kantonsgericht KG Seite 5 von 11 len, das Recht auf Akteneinsicht und das Recht auf einen begründeten Entscheid (BGE 142 I 86 E. 2.2; 141 V 557 E. 3.1; ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, S. 206 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 143 V 71 E. 4.1; 135 I 279 E. 2.3; 132 V 368 E. 3.1). Die allgemeinen Verfahrensgarantien von Art. 29 BV gelten für alle Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen. Das schliesst aber nicht aus, bei der Konkretisierung der in Art. 29 BV enthaltenen Verfahrensgrundsätze den sachlichen Unterschieden zwischen den verschiedenen Behörden und Verfahrenskonstellationen Rechnung zu tragen (BGE 138 I 154 E. 2.5; 135 II 286 E. 5.3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör in allen Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden das Recht, sich zu Eingaben der Vorinstanz oder der Gegenpartei ("Vernehmlassung", "Stellungnahme" und dergleichen) zu äussern, soweit die darin vorgebrachten Noven prozessual zulässig und materiell geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 138 I 154 E. 2.3.2; Urteil BGer 2C_66/2013 vom 7. Mai 2013 E. 3.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N. 526). Dieses "Replikrecht im engeren Sinn", welches vom Vorliegen neuer Behauptungen (Noven) abhängt, gilt in allen Verfahren, unabhängig davon, ob die Behörde eine gerichtliche oder eine verwaltungsinterne ist. Demgegenüber besteht nur in Verfahren vor gerichtlichen Behörden ein auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgestütztes unbedingtes Replikrecht ("Replikrecht im weiteren Sinn"). Dieses vom Bundesgericht als Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten bezeichnete Replikrecht umfasst die Möglichkeit, zu sämtlichen Eingaben der Vorinstanz oder der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten (BGE 138 I 154 E. 2.3.3; 133 I 100 E. 4.3 ff.; Urteil BGer 2C_591/2013 vom 28. Oktober 2013 E. 4.3). 3.3. Auch wenn es wünschenswert ist, dass den Parteien im Verwaltungsverfahren generell alle Eingaben unaufgefordert zugestellt werden, verletzt das Vorgehen der Vorinstanz, die dem Beschwerdeführer die Stellungnahme des Oberamtes vom 26. Mai 2023 erst nach Erlass des angefochtenen Entscheides und auf Antrag hin (im Hinblick auf die Einreichung der Beschwerde an das Kantonsgericht) zugestellt hat, im vorliegenden Fall den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht. Mit der entsprechenden Stellungnahme hat das Oberamt dem GePoA wie erwähnt mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer bis zum heutigen Zeitpunkt über kein Patent für seinen Betrieb verfüge. Für die Erteilung des Patents I sei vorgängig ein Baubewilligungsgesuch einzureichen. Das nach wie vor hängige Baubewilligungsgesuch beinhalte keine gewerbliche Nutzung. Daher könne der Erteilung des Patents nicht zugestimmt werden. Diese Position des Oberamtes war dem Beschwerdeführer bereits bekannt und sie enthält kein entscheidrelevantes Novum. So hatte das Oberamt namentlich mit der Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2022 die Eigentümer angewiesen, ein nachträgliches Baugesuch für die Umnutzung der Räume zur Bewirtung von Gästegruppen einzureichen und die Einstellung der Nutzung angeordnet. Auch hatte sich der Oberamtmann gemäss dem Protokoll vom 28. September 2022 bereits zuvor in dem Sinne geäussert. Zudem hat auch das GePoA den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. März 2023 darauf hingewiesen, dass er gemäss der Besprechung vom 22. Februar 2022 für den Betrieb seiner Gästetafel über ein Patent I verfügen müsse und überdies eine Baubewilligung für die geänderte Nutzung benötige. Die Stellungnahme des Oberamtes ist damit nicht als Novum bzw. als entscheidrelevantes Vorbringen zu qualifizieren, zu welchem dem Beschwerdeführer im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren zwingend das Replikrecht zu gewähren war.
Kantonsgericht KG Seite 6 von 11 3.4. Hinsichtlich der Rüge, wonach die Begründungspflicht verletzt worden sei, ist festzuhalten, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör zwar verlangt, dass die Behörde die Vorbringungen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 136 I 229 E. 5.2). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dennoch muss sie sich nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 143 III 65 E. 5.2; 138 I 232 E. 5.1; 114 Ia 233 E. 2d). Solange es möglich ist, die Gründe für die Entscheidung der Behörde zu erkennen, wird das Recht auf eine begründete Entscheidung respektiert, auch dann, wenn die angegebenen Gründe fehlerhaft sind. Ausserdem kann die Begründung implizit sein und sich aus den verschiedenen Erwägungsgründen der Entscheidung ergeben (Urteil BGer 2C_23/2009 vom 25. Mai 2009 E. 3.1). Diese Anforderungen wurden in casu eingehalten: Zwar äusserte sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid hauptsächlich dazu, wieso dem Beschwerdeführer das beantragte Patent I nicht gewährt werden kann. Weiter ergibt sich aus dem Entscheid aber immerhin, dass die Vorinstanz das in Dispositiv-Ziff. 2 verfügte Verbot der Gästetafel im Wesentlichen aussprach, weil der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für das Patent I nicht erfüllte und ihm dieses folglich nicht gewährt wurde. Der Beschwerdeführer war denn auch ohne weiteres in der Lage, das ausgesprochene Verbot sachgerecht anzufechten. 3.5. Weiter musste dem Beschwerdeführer, der über eine grosse Erfahrung im Gastronomiebereich verfügt und sich bereits im Verwaltungsverfahren anwaltlich vertretenen liess, klar sein, dass er für seine Tätigkeit ein Patent und überdies eine Baubewilligung benötigt. Dies wurde ihm auch von den Behörden mehrfach entsprechend kommuniziert. Alleine aus der zeitweisen Duldung seines Betriebs durfte er nicht folgern, dass er seine Gastronomietätigkeit trotz des fehlenden Patents und der fehlenden Baubewilligung dauerhaft weiterführen darf. Wenn für ihn das ausgesprochene Verbot dennoch "völlig überraschend und aus heiterem Himmel" erfolgte, vermag dies zu erstaunen; auf eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist damit indes nicht zu schliessen. 3.6. Die Rüge, wonach der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt worden sei, ist damit abzuweisen. 4. 4.1. Der Beschwerdeführer hatte am 15. Mai 2023 – nachdem ihn das GePoA anlässlich einer Besprechung vom 22. Februar 2022 und erneut mit Schreiben vom 13. März 2023 informiert hatte, dass er für den Betrieb der Gästetafel "E.________" ein Patent I benötige – die Gewährung eines Patents I beantragt. Mit Entscheid vom 5. Juni 2023 hat die Vorinstanz das Gesuch um ein Patent I für den Betrieb der Gästetafel "E.________" abgelehnt (Dispositiv-Ziff. 1). Die bisher ohne Patent ausgeübte Gewerbetätigkeit wurde per sofort verboten (Dispositiv-Ziff. 2). Überdies hat die Vorinstanz einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispositiv-Ziff. 4). Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer beantragt, dass in Gutheissung der Beschwerde das in Dispositiv-Ziff. 2 verfügte Verbot der Tätigkeit aufzuheben sei. Weiter sei in Gutheissung der Beschwerde die Dispositiv-Ziff. 1 aufzuheben, die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen und
Kantonsgericht KG Seite 7 von 11 diese sei anzuweisen, über das Gesuch für ein Traiteurpatent T und ein Patent B zu entscheiden; eventualiter seien ihm diese Patente T und B zu erteilen. 4.2. Damit beantragt er zwar ausdrücklich die Aufhebung der Verfügung (auch) hinsichtlich der Dispositiv-Ziff. 1, mit der das Gesuch um Erteilung des Patents I abgelehnt wurde. Er beantragt jedoch in keiner Weise, dass ihm dieses Patent zu gewähren sei. Vielmehr macht er in seiner Beschwerde explizit geltend, dass dieses Patent für die von ihm geführte Gästetafel nicht einschlägig sei. So führt er aus, dass aus seiner Sicht die von ihm ausgeübten Tätigkeiten nicht unter die Art. 14 ff. ÖGG (namentlich betreffend Patentarten) fielen und daher wohl bewilligungsfrei ausgeübt werden könnten. Sein Konzept sehe vor, dass nur auf "Spezialbuchung" hin einer Gruppe von zwei bis maximal 16 Personen exklusive Bewirtung angeboten werde. Dies entspreche dem Konzept einer privaten Einladung. Man könne nicht einfach zu ihm gehen, um ein Bier zu trinken. Wenn überhaupt, benötige er einerseits ein Traiteurpatent T und anderseits ein Patent B für den Ausschank von alkoholischen Getränken. Nachfolgend ist daher insbesondere zu prüfen, ob die Gästetafel "E.________" überhaupt eines Patents (bzw. eines Patents I) bedarf oder vielmehr bewilligungsfrei geführt werden kann. 5. 5.1. Das ÖGG regelt das Hotellerie- und Restaurationsgewerbe. Es bezweckt gemäss dessen Art. 1, die öffentliche Ordnung und das öffentliche Wohl aufrechtzuerhalten; konkret bezweckt es unter anderem, eine ausgewogene Entwicklung des Hotellerie- und Restaurationsgewerbes zu begünstigen, dem übermässigen Alkoholkonsum vorzubeugen, die Jugend zu schützen und gesellschaftliche Kontakte zu erleichtern. Nach Art. 2 Abs. 1 ÖGG sind diesem Gesetz folgende Tätigkeiten unterstellt: die entgeltliche Abgabe oder der entgeltliche Verkauf an die Öffentlichkeit von Speisen und Getränken, die an Ort und Stelle konsumiert werden (Bst. a); die berufsmässige Ausübung der Tätigkeit als Traiteur (Bst. abis); der Verkauf von Lebensmitteln zum Mitnehmen, die an Ort und Stelle zubereitet oder weiterverarbeitet werden, ab einer mobilen Einrichtung (Bst. ater); die geschäftsmässige Beherbergung von Gästen (Bst. b); die entgeltliche Zurverfügungstellung von Plätzen zum Campieren (Bst. c); sowie die ständige Zurverfügungstellung einer der Öffentlichkeit zugänglichen Tanzfläche (Bst. d). Von den Bestimmungen des ÖGG sind daher alle Betriebe betroffen, deren Haupt- oder Nebentätigkeit in der Beherbergung, im Getränkeausschank, in der Restauration oder im Tanz liegt (siehe Urteil KG FR 603 2015 120 vom 23. Mai 2016 E. 4a, mit Hinweis auf die Botschaft Nr. 201 vom 5. Februar 1990 zum Gesetzesentwurf über die öffentlichen Gaststätten und den Tanz, in BGC 1990 S. 2572 ff., S. 2576). Nach Art. 14 ÖGG muss jede Person, die eine in Art. 1 Abs. 1 Bst. a, abis, ater, b oder c ÖGG aufgezählte Tätigkeit ausübt, im Besitz eines der folgenden Patente sein: A – Patent für das Hotelleriegewerbe; B – Patent für einen Betrieb mit Alkohol; B+ – Zusatzpatent zum Patent B; C – Patent für einen Betrieb ohne Alkohol; D – Patent für eine Diskothek oder ein Kabarett; E – Zusatzpatent für eine Hotelbar; F – Patent für durchgehende Restauration; G – Patent für einen Betrieb, der einem Lebensmittelgeschäft angegliedert ist; H – Sonderpatent; I – Patent für einen hotelähnlichen Betrieb; K – Patent von kurzer Dauer; T – Traiteurpatent; U – Patent für eine Bar, die zu einem Raum zur Ausübung der Prostitution gehört; V – Patent für eine fahrende Küche. Die gastwirtschaftsrechtliche Bewilligungspflicht nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a ÖGG knüpft gemäss dem Wortlaut der Bestimmung an drei Kriterien an, die für eine Unterstellung kumulativ erfüllt sein müssen: 1. Öffentlichkeit, 2. Entgeltlichkeit und 3. Konsumation an Ort und Stelle (siehe Urteil KG FR 603 2015 120 vom 23. Mai 2016 E. 4a). Ebenso definiert auch das kantonale Reglement vom
Kantonsgericht KG Seite 8 von 11 16. November 1992 über die öffentlichen Gaststätten (ÖGR; SGF 952.11) den Begriff der öffentlichen Gaststätte in Art. 1 als einen "Betrieb, der einer unbestimmten Anzahl von Personen gegen Entgelt Unterkunft oder Speisen oder Getränke, die an Ort und Stelle konsumiert werden können, anbietet". 5.2. Mit seiner Beschwerde hat der Beschwerdeführer unter anderem eine Auflistung der Buchungen mit Stand vom 7. Juni 2023 sowie den Auszug aus dem Kontoblatt für das Geschäftsjahr 2022 eingereicht. Aus diesen Belegen ergibt sich namentlich, dass der Beschwerdeführer neben privat angemeldeten Personengruppen auch zahlreiche geschäftliche Kundengruppen aus verschiedenen Geschäftssektoren bewirtete. Zudem wurde bei den Buchungen offenbar jeweils nur der Name jener Person, auf den die Reservation lautete, sowie die Personenanzahl notiert (siehe hierzu insbesondere die Auflistung der Buchungen mit Stand vom 7. Juni 2023). Es wurde damit nicht geprüft, ob die (weiteren) Personen einem bestimmten geschlossenen bzw. privaten Personenkreis angehören, da dies offensichtlich keine Bedingung für die Bewirtung war. Für das Konzept des Beschwerdeführers ist demnach zentral, dass er vorgängig weiss, wie viele Personen genau (zwischen zwei und 16) zu bewirten sind und wer für die Buchung bzw. die Bezahlung verantwortlich zeichnet. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, dass weitere Kriterien einschlägig wären, welche den Kreis der zu bewirtenden Personen (in anderer Form, als dies bei einem "normalen" Restaurantbetrieb der Fall ist) limitieren würden. Damit ist zu schliessen, dass es sich bei der Gästetafel "E.________" um einen Betrieb handelt, der – auf entsprechende Reservation hin – grundsätzlich für jedermann zugänglich ist. Mit anderen Worten ist das Angebot des Beschwerdeführers zwar an bestimmte Bedingungen geknüpft (vorgängige Reservation für eine geschlossene Personengruppe von zwei bis 16 Personen), es richtet sich aber nicht nur an einen geschlossenen und bestimmbaren Personenkreis (siehe hierzu auch Urteil KG FR 603 2015 120 vom 23. Mai 2016 E. 4b). Schliesslich kann aus der Definition in Art. 1 ÖGR auch nicht abgeleitet werden, dass es sich nur dann um eine öffentliche Gaststätte handeln würde, wenn jedermann zu jeder Zeit frei bewirtet wird. Vielmehr ist die Bewirtung in einem Lokal grundsätzlich an den Platzbedarf bzw. die Kapazitäten gekuppelt, und auch das jeweilige Angebot und die einschlägigen Preise sind durch die Gäste grundsätzlich als gegeben hinzunehmen und steuern damit die Kundenkreise – wie dies auch bei der "E.________" der Fall ist. Weiter ist vorliegend unbestritten, dass die Konsumation entgeltlich ist und vor Ort, in den Wohnräumlichkeiten des Beschwerdeführers, erfolgt. Damit ist die Gästetafel des Beschwerdeführers offensichtlich unter den Begriff der öffentlichen Gaststätte im Sinne des ÖGG bzw. des ÖGR zu subsumieren, für deren Führung es gemäss Art. 14 ÖGG eines Patents bedarf. Der Argumentation des Beschwerdeführers, wonach sein Konzept im Wesentlichen einer privaten Einladung entspreche und somit bewilligungsfrei möglich sei, kann in keiner Weise gefolgt werden. 5.3. Nach Art. 10 Abs. 1 ÖGR muss, bevor ein Patentgesuch für eine neue öffentliche Gaststätte oder für den Umbau eines bestehenden Betriebes sowie ein Folgegesuch für ein Patent B+ gestellt werden kann, ein Baugesuch eingereicht werden. Um die Koordination der Verfahren zu gewährleisten, wird die Einhaltung der Bedingungen, die von den für die Anwendung des Raumplanungsund Baugesetzes zuständigen Behörden aufgestellt werden, im Entscheid über die Patenterteilung ausdrücklich vorbehalten. Da es sich beim Betrieb des Beschwerdeführers wie aufgezeigt um eine öffentliche Gaststätte handelt, die patentpflichtig ist, ist diese Bestimmung – entgegen der Ausführungen in der Beschwerde namentlich zum privaten Charakter des Konzepts – anwendbar.
Kantonsgericht KG Seite 9 von 11 Das Kantonsgericht hat im Urteil 602 2022 232 vom 27. Juni 2023, E. 2.1 und 3.3, verbindlich festgestellt, dass die Nutzung der fraglichen Räumlichkeiten für den Betrieb der Gästetafel "E.________" einer Baubewilligung bedarf. Hierauf ist abzustützen. Weiter ist unbestritten und es ergibt sich überdies aus den Einträgen im FRIAC, dass der Beschwerdeführer bis heute kein Baubewilligungsgesuch für die streitige Gastronomienutzung eingereicht hat. Damit ergibt sich, dass die Voraussetzungen nach Art. 10 ÖGR für den Erhalt des Patents I offensichtlich nicht erfüllt sind. Dies wird im Übrigen in der Beschwerde wie erwähnt auch nicht angefochten bzw. substantiiert bestritten. 5.4. Da somit vorliegend das Verfahren über eine Gewährung des Patents I mit dem Entscheid der Vorinstanz vom 5. Juni 2023 sein Bewenden fand (vgl. zur Ablösung einer vorsorglichen Massnahme durch einen Endentscheid HAGENBUCH, Kontrolle, Vollstreckung und Vollzug von Verfügungen im Baurecht, in EGVSZ 1998, S. 190, Fn. 62; BEELER, Die widerrechtliche Baute, 2. Aufl. 1987, S. 55; Urteil VGer SG B 2009/2 vom 16. Februar 2009 E. 2.3; betreffend das Verfahren zu den Patenten T und B siehe überdies nachfolgend E. 6.1 f.), kann dem Beschwerdeführer auch nicht weiter eine Gastronomietätigkeit ohne Patent erlaubt werden. Wenn der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde geltend macht, dass für das ausgesprochene Verbot keine gesetzliche Grundlage bestehe, kann ihm nicht gefolgt werden, da eben das Patent eine Voraussetzung für seine Gastronomietätigkeit ist. Dies gilt, selbst wenn die Behörden die Gastronomietätigkeit ohne entsprechendes Patent während längerer Zeit geduldet haben. Durch eine entsprechende "Ausnahmebewilligung" (nicht nur für die Dauer des Verfahrens, sondern als dauerhafter Zustand) anstelle eines einschlägigen Patents würde der Sinn und Zweck der Patente massgeblich unterlaufen. 5.5. Folglich hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Entscheid die bisher ohne Patent ausgeübte Gewerbetätigkeit zu Recht verboten. 6. 6.1. Art. 23 ÖGG sieht vor, dass das Patent I den Inhaber berechtigt, einen hotelähnlichen Beherbergungsbetrieb für mehr als fünf Personen zu führen, z.B. eine Gemeinschaftsunterkunft, einen Lagerplatz für Zelte, Wohnwagen, Bungalows oder eine Unterkunftsstätte in einem Bauernhof (Abs. 1). Mit diesem Patent kann dem Inhaber das Recht erteilt werden, Speisen und Getränke, die an Ort und Stelle konsumiert werden können, zu den im ÖGR festgesetzten Bedingungen abzugeben, wobei der Patentinhaber unter bestimmten Umständen, wenn der Betrieb namentlich mehr als zwanzig Sitzplätze im Innern aufweist, im Besitz eines kantonalen Fähigkeitsausweises für Betriebsführer öffentlicher Gaststätten sein muss (Abs. 2). Zwar hat der Beschwerdeführer wie erwähnt nicht angefochten, dass ihm das Patent I nicht erteilt wurde. Dennoch wird er darauf hingewiesen, dass es – selbst wenn er keine Übernachtungen anbietet – nachvollziehbar ist, dass die Vorinstanz für den Betrieb der Gästetafel "E.________" in Weiterführung einer langjährigen Praxis ein Patent I forderte (zumal dies dem Beschwerdeführer, gerade im Vergleich zu einem Patent B für einen normalen Restaurantbetrieb und mit Blick auf die Pflicht zum vorgängigen Baubewilligungsgesuch nach Art. 10 ÖGR, nicht zu einem Nachteil gereicht). Die entsprechende Praxis zum kantonal geregelten Patent I ergibt sich insbesondere auch aus dem amtlichen Formular zu den Patenten, bei dem das Stichwort "Gästetafel" angekreuzt werden kann. Ein Traiteurpatent T in Verbindung mit einem Patent B für den Betrieb mit Alkohol erscheint für seine Tätigkeit hingegen kaum treffend, da es gemäss Art. 24a ÖGG auf das Anbieten von Mahlzeiten bei Dritten abzielt. Vielmehr scheint der Beschwerdeführer dieses Patent im Wesentlichen deshalb anzustreben, um zu erwirken, dass er für die entsprechende Nutzung seiner Räumlichkeiten keiner Baubewilligung bedürfte (siehe hierzu Art. 10 ÖGR oben E. 5.3).
Kantonsgericht KG Seite 10 von 11 6.2. Sofern der Beschwerdeführer im Sinne seiner Anträge dennoch – und trotz des Urteils KG FR 602 2022 232 vom 27. Juni 2023 – auf der Weiterbehandlung seines Gesuches um ein Patent T in Verbindung mit einem Patent B beharrt, steht es ihm frei, die ihm zur Verfügung stehenden einschlägigen Rechtsmittel zu ergreifen; es liegt nach Art. 111 Abs. 1 VRG nicht am Kantonsgericht, über die geltend gemachte Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung der Vorinstanz hinsichtlich dieser Gesuche zu entscheiden, und auf die Beschwerde ist daher insoweit nicht einzutreten. 7. Schliesslich führen auch die weiteren Argumente des Beschwerdeführers nicht zu einem anderen Schluss. Namentlich wurde sein Vertrauen in die Behörden nicht dadurch unzulässigerweise verletzt, indem ihn das GePoA aufgefordert hatte, ein Patent I anzustreben und dieses Gesuch dann nicht bewilligt wurde. Aus dieser behördlichen Angabe kann er keinesfalls ableiten, dass ihm ein Patent auszustellen bzw. das ausgesprochene Verbot aufzuheben sei – zumal es nicht am GePoA liegt, das Baubewilligungsverfahren zu begleiten. Auch sonst ist eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben bzw. des Rechtsmissbrauchs- und Willkürverbots entgegen seiner Ausführungen in der Beschwerde nicht ersichtlich. 8. Der angefochtene Entscheid ist somit nicht zu beanstanden. Die Beschwerde (603 2023 109) ist folglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist, und der Entscheid der Vorinstanz ist zu bestätigen. 9. Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (603 2023 110) ist mit dem sofortigen Entscheid in der Hauptsache als gegenstandslos abzuschreiben. 10. Die Verfahrenskosten, die auf CHF 3'500.- festgelegt werden, sind dem Verfahrensausgang entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und mit dem Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 131 Abs. 1 VRG; Art. 1 und 2 des kantonalen Tarifs vom 17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz [TarifVJ; SGF 150.12]). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 137 Abs. 1 VRG). (Dispositiv auf der nächsten Seite)
Kantonsgericht KG Seite 11 von 11 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde (603 2023 109) wird abgewiesen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. II. Das Gesuch (603 2023 110) um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben. III. Die Gerichtskosten von CHF 3'500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. IV. Eine Parteientschädigung wird nicht ausgerichtet. V. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht werden. Gegen die Festsetzung der Höhe der Verfahrenskosten ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entschieden hat, zulässig, sofern nur dieser Teil des Entscheides angefochten wird (Art. 148 VRG). Freiburg, 19. September 2023/dgr Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber-Praktikant