Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 603 2019 93 Arrêt du 30 septembre 2020 IIIe Cour administrative Composition Présidente : Anne-Sophie Peyraud Juges : Marianne Jungo, Johannes Frölicher Greffière-stagiaire : Magalie Bapst Parties A.________ SÀRL, recourant, contre DIRECTION DE L'ÉCONOMIE ET DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Travail Recours du 14 juin 2019 contre la décision du 15 mai 2019
Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 attendu que, par écrit du 25 septembre 2017, le Service de la population et des migrants (ci-après: SPoMi) a établi une "attestation d'annonce d'une activité lucrative pour travailleurs détachés" en faveur de deux employés au service de l'entreprise française A.________ Sàrl (ci-après: l'entreprise), agissant par son gérant, B.________, pour une activité du 27 septembre au 31 octobre 2017 sur un chantier à C.________. Le SPoMi a attiré l'attention de l'entreprise sur le fait que "le présent document ne confirme pas la conformité du salaire indiqué avec les conditions minimales de travail et de salaire en Suisse… Des informations sur les conditions minimales de travail et de salaire sont disponibles sur le site www.detachement.admin.ch."; qu'un contrôle a été effectué sur le chantier, le 27 septembre 2017, par l'Association fribourgeoise de contrôle (ci-après: AFCo), sur mandat de la Commission paritaire professionnelle romande du second œuvre; qu'au terme de son examen, l'AFCo a invité l'entreprise à se déterminer sur son rapport d'enquête, le 24 janvier 2018, dont il ressort que les salaires versés ne correspondent pas aux salaires usuels suisses, et qu'elle a invité celle-ci à payer la différence à ses employés, ce qui a été fait, le 9 février 2018; que, le 13 février 2018, l'AFCo a établi un rapport de dénonciation à l'endroit de l'entreprise et invité le Service public de l'emploi (ci-après: SPE) à constater le non-respect de la rémunération minimale garantie aux travailleurs détachés et à sanctionner l'infraction constatée; que, par décision du 23 février 2018, le SPE a prononcé à l'encontre de l'entreprise A.________ Sàrl une amende de CHF 2'000.- pour infraction à l'art. 2 al. 1 let. a de loi du 8 octobre 1999 sur les mesures d'accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail (loi sur les travailleurs détachés; LDét; RS 823.20); que, par décision du 15 mai 2019, la Direction de l'économie et de l'emploi (ci-après: DEE) a rejeté le recours formé par l'intéressée contre cette décision et confirmé le montant de l'amende, lequel correspond à 50% de la sous-enchère salariale totale de CHF 4'008.25 constatée, conformément à la Recommandation 2017 du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) pour une première infraction, lorsque la différence de salaire a été payée. La bonne foi invoquée par la recourante ne saurait être protégée en l'espèce, dans la mesure où, en agissant avec la diligence nécessaire, elle aurait pu remédier rapidement et d'elle-même à l'illégalité de la situation avant l'échéance du chantier, d'autant plus que son attention avait été attirée à deux reprises sur les conditions minimales de travail et de salaires applicables aux travailleurs détachés en Suisse; que, par écrit du 14 juin 2019, l'entreprise A.________ Sàrl a interjeté recours auprès du Tribunal cantonal contre cette décision, en concluant à l'annulation de l'amende et, subsidiairement, à ce qu'une interdiction d'offrir ses services pendant un an soit prononcée en lieu et place. A l'appui de ses conclusions, elle invoque sa bonne foi, du fait qu'elle s'est renseignée auprès des autorités compétentes, qu'elle a collaboré et qu'elle a régularisé sa situation après avoir eu connaissance des faits qui lui étaient reprochés; que, dans ses observations du 10 septembre 2019, la DEE se réfère à sa décision du 15 mai 2019 et conclut au rejet du recours;
Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 considérant que, déposé dans le respect des formes et du délai prescrits (art. 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. a CPJA et 105 al. 1 de la loi fribourgeoise du 6 octobre 2010 sur l'emploi et le marché du travail (LEMT; RSF 866.1.1), de sorte que l’autorité de céans peut entrer en matière sur ses mérites; que, selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, la Cour ne peut pas examiner en l'espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA); qu'un employeur qui a son siège à l'étranger peut envoyer des travailleurs en Suisse, afin d'effectuer des travaux. Les travailleurs détachés restent cependant soumis, durant la durée de leur séjour, au contrat de travail qui les lie à leur employeur. Ainsi, les règles sur le salaire et les assurances sociales de leur pays de résidence restent applicables. Toutefois, afin d'éviter un dumping salarial et/ou un dumping social des travailleurs détachés, le droit suisse leur est applicable pendant toute la durée de leur occupation en Suisse (RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2011, p. 240 s.; STÖCKLI, Die Kontrolle der Einhaltung allgemeinverbindlicher Gesamtarbeitsverträge bei Entsendung, in ArbR 2012, p. 95 s.); qu'en particulier, selon l'art. 2 al. 1 let. a LDét, les employeurs doivent garantir aux travailleurs détachés au moins les conditions de travail et de salaire prescrites par les lois fédérales, ordonnances du Conseil fédéral, conventions collectives de travail déclarées de force obligatoire et contrats-types de travail au sens de l'art. 360a CO, notamment dans le domaine de la rémunération minimale, y compris les suppléments. En cas d'infraction à l'art. 2 LDét, l'autorité cantonale visée à l'art. 7 al. 1 let. d LDét peut prononcer une sanction administrative prévoyant le paiement d'un montant de CHF 30'000.- au plus ou interdisant à l'entreprise concernée d'offrir ses services en Suisse pour une durée de un à cinq ans (art. 9 al. 2 let. b LDét); que la loi n'énonce pas les critères permettant de déterminer quelle sanction administrative doit être prononcée et de fixer le montant de l'amende, respectivement la durée de l'interdiction d'offrir ses services en Suisse; que toutefois, en vertu de l’art. 9 LDét et de l’art. 17 de l’ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (Odét; RS 823.201), le SECO a établi la Recommandation 2017 à l'attention des autorités cantonales. Celle-ci distingue, lors d'infractions aux conditions minimales de salaire au sens de l'art. 2 LDét, entre les infractions salariales mineures, les infractions salariales inférieures à CHF 5'000.- et les infractions salariales supérieures à CHF 5'000.-; qu'en cas d'infraction salariale inférieure à CHF 5'000.- pour l'ensemble du personnel, le SECO recommande, lors de la première infraction, d'infliger une amende de 160% de la différence de salaire en cas de non-paiement ou de paiement non documenté des arriérés de la différence de salaire et de 50% de la différence de salaire en cas de paiement documenté des arriérés de la différence de salaire (ch. 1.2.2. let. a). En cas d'infraction salariale de CHF 5'000 à 10'000.- pour l'ensemble du personnel, le SECO recommande, lors de la première infraction, d'infliger une amende, aux mêmes taux que ceux précités, ou l'interdiction d’offrir des services pendant 12 mois
Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 (ch. 1.2.2. let. b). Au-delà de CHF 10'000.- de différence de salaire, l'amende et l'interdiction d'offrir des services, durant une période pouvant aller jusqu'à 36 mois, sont recommandées. Dès CHF 30'000.- de différence de salaire, la durée de l'interdiction augmente de 6 ou 12 mois par tranche de CHF 10'000.- supplémentaires; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante a violé l'art. 2 al. 1 let. a LDét relatif aux conditions minimales de salaire, la sous-enchère salariale totale - pour deux employés détachés durant cinq semaines - s'élevant à CHF 4'008.25; que l'autorité cantonale a sanctionné cette première infraction par le prononcé d'une amende et fixé celle-ci à 50% de la différence de salaire, suivant en tous points la Recommandation 2017 du SECO; que, certes, selon la doctrine, l'autorité compétente, qui dispose d'un vaste pouvoir d'appréciation, devrait pouvoir décider de prononcer une interdiction d'offrir ses services, en lieu et place de l'amende, afin de donner à la sanction son but éducatif (cf. PÄRLI, Handkommentar Entsendegesetz [EntsG], 2018, art. 9 LDét n. 52); que cela étant, le choix de la sanction relève de la compétence du SPE et ne saurait être dicté par les seuls intérêts privés du contrevenant à se voir infliger une autre sanction qu'il juge moins incisive; qu'or, l'on ne saurait en outre perdre de vue que la Recommandation 2017 du SECO tend à ce que les sanctions administratives en cas d'infractions salariales soient appliquées de manière égalitaire sur tout le territoire helvétique; que, dans ces conditions, seules des circonstances particulières - qui n'existent pas en l'espèce justifient de s'en distancier; que force est dès lors de constater qu'en appliquant strictement la Recommandation 2017 du SECO - qui ne prévoit pas l'interdiction d'offrir des services en cas de différence salariale de moins de CHF 5'000.- - et en prononçant une amende selon le barème fixé, les autorités précédentes n'ont pas violé la loi, ni commis un quelconque excès ou abus de leur pouvoir d'appréciation; que la protection de la bonne foi invoquée par la recourante n'est pas de nature à modifier cette conclusion; qu'il incombe à tout employeur étranger de s'assurer de la conformité des salaires de ses travailleurs détachés aux conditions minimales de travail et de salaires en Suisse (cf. art. 2 LDét); qu'or, l'attention de la recourante a été attirée à deux reprises sur ces exigences, d'abord dans l'attestation d'annonce du 25 septembre 2017 - qui mentionnait expressément que des informations sur les conditions minimales de travail et de salaire sont disponibles sur le site www.detachement.admin.ch - puis par mail du 28 septembre 2017 - qui renvoyait au site https://entsendung.admin.ch/cms/content/willkommen_fr, lequel comporte un tableau de calcul qui, dûment rempli par l'employeur, énonce le salaire de base, ainsi que la part des jours de vacances et de fériés et celle du 13e mois de salaire, applicables pour une activité donnée. Il indique également les coordonnées des personnes qui peuvent être contactées en cas de besoin; qu'en l'espèce, en agissant avec la diligence nécessaire, la recourante aurait pu déterminer le salaire conforme aux normes applicables à allouer à ses travailleurs, cas échéant remédier rapidement et d'elle-même à l'illégalité de la situation avant l'échéance du chantier, ce qu'elle n'a pas fait;
Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 qu'après réception du rapport de dénonciation, elle a certes payé les arriérés avec le salaire de janvier 2018; que sa correction, tardive, est cependant déjà prise en compte dans la fixation du montant de l'amende, limitée à 50% de la différence de salaire au lieu de 160% en cas de non paiement documenté au moment du prononcé de la décision. Elle ne justifie en revanche pas une renonciation à la sanction administrative. Toute autre conclusion reviendrait à traiter de la même manière l'employeur respectueux des normes salariales applicables en Suisse et celui qui, ne serait-ce que par manque de diligence, détache sur le territoire suisse des travailleurs au mépris du droit en vigueur; que, pour les motifs qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée; que, vu l'issue du recours, les frais de procédure doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 131 CPJA); la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. II. Les frais de procédure, par CHF 600.-, sont mis à la charge de la recourante et compensés par l'avance de frais versée. III. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 30 septembre 2020/mju/mab La Présidente : La Greffière-stagiaire :