Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2022 118 602 2022 120 Arrêt du 6 décembre 2022 IIe Cour administrative Composition Président : Christian Pfammatter Juges : Johannes Frölicher, Dominique Gross Greffier-stagiaire : Jean-Baptiste Haymoz Parties A.________ SA, recourante, représentée par Me Nicolas Riedo et Johanna Rusca, avocats contre DIRECTION DU DÉVELOPPEMENT TERRITORIAL, DES INFRASTRUCTURES, DE LA MOBILITÉ ET DE L’ENVIRONNEMENT (DIME), autorité intimée, B.________ SÀRL, intimée, représentée par Me Nicolas Charrière, avocat Objet Marchés publics – Service de déneigement et de déverglaçage pour la période 2023-2033. Lot 125 La Tour-de-Trême – Montbovon / La Tine - offre anormalement basse Recours du 19 avril 2022 contre la décision du 29 mars 2022
Tribunal cantonal TC Page 2 de 12 attendu que, le 23 juillet 2021, l'Etat de Fribourg, par l'intermédiaire de la Direction du développement territorial, des infrastructures, de la mobilité et de l'environnement (DIME) agissant en qualité d'adjudicatrice, a publié en procédure ouverte un appel d'offres pour le service hivernal (travaux de déneigement et de salage) de routes cantonales concernant une trentaine de lots, notamment le lot 125 pour le secteur de La Tour-de-Trême – Montbovon / La Tine dans la Feuille officielle du 23 juillet 2021 et sur le site de publication Simap.ch. Le début du marché est prévu le 1er octobre 2023 et la fin le 31 avril 2033. Les critères d'adjudication étaient les suivants: Management de la qualité (21%), Prestations proposées spécifiques au marché (23%), Autres critères (6%), Prix (50%); que, selon le cahier d'appel d'offres (CAO), il a été prévu que "les travaux [mis en soumission] seront adjugés séparément, lot par lot. Le Service des ponts et chaussées (SPC) se réserve le droit de limiter l'adjudication à deux lots max. par entreprise ou succursale dans le but d'assurer une plus grande disponibilité possible pour effectuer le service hivernal. Le choix d'attribution de ces deux lots à une entreprise est du ressort du SPC sans aucune forme de contestation possible. Le pouvoir adjudicateur se réserve le droit d'adjuger ultérieurement de gré à gré de nouveaux marchés liés au marché de base. L'adjudicateur se réserve le droit d'interrompre la procédure au cas où le financement disponible serait inférieur à l'offre économiquement la plus avantageuse" (ch. 1.5 CAO); que, par ailleurs, les véhicules destinés à l’exécution des travaux doivent répondre au minimum à la norme EURO 6 (ch. 3.2.3 CAO). L'entreprise doit disposer d'un effectif en personnel suffisant pour garantir l'exécution des travaux en cas d'absence. Trois à quatre conducteurs, par lot, seront formés et instruits par l'entreprise sur l'organisation du service hivernal, les engins, les techniques de salage et le déneigement (ch. 6.3 CAO). Pendant la période de service hivernal, le véhicule doit être immatriculé en plaques bleues (ch. 6.5 CAO). L'épandeuse à sel et à saumure, la prédisposition et la lame à neige doivent obligatoirement être du matériel neuf (ch. 6.6.2 CAO); que, le 18 septembre 2021, l'entreprise A.________ SA, à C.________, a déposé une offre concernant le lot 125 pour un montant de CHF 2'617'540.80, TVA comprise. Deux autres entreprises ont également soumissionné, à savoir D.________ pour CHF 2'886'3060.- et B.________ Sàrl pour CHF 1'298'215.80; que, par décision du 29 mars 2022, notifiée le 5 avril 2022, le marché concernant le lot 125 a été adjugé à B.________ Sàrl. Il ressort du tableau comparatif des offres, communiqué à tous les soumissionnaires, que l'adjudicataire a obtenu un total de 441 points (dont 250 pour le critère du prix), D.________ 261.75 (dont 22.75 pour le prix) et A.________ SA 230.50 (dont 30.50 pour le prix); qu'agissant le 18 avril 2022 (procédure 602 2022 118), l'entreprise A.________ SA, représentée par Me Riedo et Me Rusca, avocats à Fribourg, a contesté auprès du Tribunal cantonal la décision d'adjudication du 29 mars 2022 dont elle demande l'annulation sous suite de frais et dépens. Elle conclut principalement à l'adjudication du marché en sa faveur, subsidiairement, au renvoi de l'affaire au Conseil d'Etat pour qu'il procède à une nouvelle procédure d'adjudication dans le sens des considérants, plus subsidiairement à l'octroi de dommages et intérêts si le contrat avec l'adjudicataire a déjà été conclu. A l'appui de ses conclusions, la recourante fait valoir pour l'essentiel que l'adjudicataire a déposé une offre anormalement basse et que si l'autorité intimée avait requis
Tribunal cantonal TC Page 3 de 12 des renseignements complémentaires à son auteur ainsi que l'art. 29 du règlement cantonal du 28 avril 1998 sur les marchés publics (RMP; RSF 122.91.11) l'y autorise, elle aurait constaté que cette offre ne permet pas de réaliser un gain approprié et qu'en conséquence, on ne peut pas attendre que le travail soit exécuté correctement. Dans la mesure où la société intimée a obtenu l'adjudication de huit lots, elle devrait, selon la recourante, disposer de 28 à 32 chauffeurs pour arriver en 20 minutes sur le lieu de déneigement. Or, à son avis, il est impossible qu'une entreprise sans expérience dans le domaine du déneigement dispose d'un tel effectif pour assurer le service demandé. Au demeurant, concernant le lot 125, l'adjudicataire est basée à Marly et ne dispose pas d'endroit pour entreposer ses camions, l'adresse de la succursale de Bulle n'en offrant aucun. Dans un second grief, la recourante se plaint des retards dans la procédure de passation du marché dès lors que les offres qu'elle a obtenues pour les véhicules à commander sont limitées au 28 février 2021, de sorte que des augmentations de prix sont possibles et remettent en cause les calculations. L'attention de l'adjudicateur a été attirée sur ce point par une lettre de l'Association suisse des transports routiers (ASTAG) – section Fribourg, le 3 mars 2022, sans susciter de réaction. Dans la mesure où la procédure de marché public a été interrompue pour un certain nombre de lots (14 lots), la recourante estime que la préparation du marché est lacunaire, notamment au niveau de planification financière. Il ressort en effet du dossier que seules les procédures de passation pour les lots dont les offres ayant tenu le premier rang à moins de CHF 1'500'000.- n'ont pas été interrompues. Pour la recourante, un tel procédé n'est pas admissible car cela donnerait à l'adjudicateur la possibilité d'attribuer un marché de gré à gré en utilisant l'argument de l'urgence de garantir le service d'hiver. Enfin, la recourante fait valoir une violation du critère concernant la formation et la qualification de ses chauffeurs en affirmant que la déduction de 6 points qu'elle a subie n'est pas justifiée. Une correction de cette note lui permettrait de passer devant l'entreprise D.________ dans l'hypothèse où B.________ Sàrl devait être exclue en raison de son offre anormalement basse; que la recourante a joint à son mémoire une demande d'octroi de l'effet suspensif au recours (602 2022 120). Elle requiert en outre l'accès complet au dossier de l'autorité intimée, à savoir toutes les offres déposées, la grille d'évaluation des offres, avec motivation sommaire des notes obtenues, et toute la correspondance que l'adjudicateur ou ses mandataires ont échangée avec les soumissionnaires; que, le 18 avril 2022, soit le même jour, l'entreprise D.________, sans être formellement représentée par Me Riedo et Me Rusca, a formé un recours identique en tous points, y compris sous l'angle de la formulation, à celui de A.________ SA contre la décision d'adjudication du lot 125 (procédure 602 2022 121). Elle s'est également opposée, avec la même argumentation, à l'adjudication à B.________ Sàrl des lots 126 et 127 (procédures 602 2022 123 et 125); que, par décision provisionnelle urgente globale du 21 avril 2022, le Juge délégué à l'instruction des recours a interdit toute mesure d'exécution des décisions d'adjudication litigieuses jusqu'à droit connu sur les demandes d'octroi de l'effet suspensif; que, le 9 mai 2022, D.________ a retiré son recours contre le lot 125, de sorte que la procédure 602 2022 121 a été classée. Elle a maintenu en revanche ses autres recours. Le 20 juin 2022, Me Riedo et Me Rusca se sont formellement constitués mandataires de cette entreprise pour ces autres procédures; que, le 3 juin 2022, par un mémoire unique, la société B.________ Sàrl a déposé sa réponse concernant les recours visant l'adjudication des lots 125, 126 et 127. Elle conclut, sous suite de frais
Tribunal cantonal TC Page 4 de 12 et dépens, au rejet de ceux-ci et à la confirmation des décisions d'adjudication attaquées. A l'appui de ses conclusions, elle rappelle être une société de l'entreprise E.________, active depuis près de 30 ans dans le domaine des transports. Elle-même dispose d'une large expérience dans le domaine des services de déneigement et de déverglaçage et avait notamment assuré par le passé les travaux sur divers lots objets des actuelles procédures d'adjudication, à l'entière satisfaction des services de l'Etat. Elle relève avoir remis des soumissions pour huit lots; globalement, les prix qu'elle a offerts sont situés entre CHF 1'041'125.55 (lot 325) et CHF 1'469'189.90 (lot 323), en appliquant des prix unitaires identiques (tarif mensuel pour la mise à disposition du camion, du chauffeur, du service de piquet, tarif horaire pour l'engagement). A son avis, ses prix se situent parfaitement dans la médiane des prix proposés pour l'ensemble des lots mis en soumission le 23 juillet 2021, et qui sont compris entre CHF 569'517.60 (lot 324) et CHF 3'414'090.- (lot 229). Elle souligne par ailleurs que pour la période 2012-2023, le lot 125 avait été adjugé à A.________ SA qui avait déposé une offre à CHF 1'094'743.- alors que D.________ en avait proposé une à CHF 1'217'764.-. Du moment que, pour le même lot, ces entreprises ont déposé en 2021 des offres s'élevant respectivement à CHF 2'886'360.- et CHF 2'617'540.-, les augmentations ont été de CHF 1'791'618.- et CHF 1'399'776.-, ce qui représente des variations de +163% et +115%. S'agissant de sa propre offre pour le lot 125, l'intimée conteste que l'adjudicateur soit dans l'obligation d'interpeler le soumissionnaire ayant présenté une offre sensiblement inférieure. Il peut le faire s'il a des doutes quant à l'aptitude de l'intéressé à assumer et exécuter le mandat. Ce n'est que s'il apparaît que le soumissionnaire ne sera pas en mesure d'exécuter les prestations au prix proposé, s'il devait violer la loi pour garantir l'exécution de la prestation (non-respect des CCT, non-paiement des charges et des impôts) ou s'il devait être confronté à un risque de faillite que l'offre doit être écartée. En revanche, rien n'empêche un soumissionnaire de formuler une offre avec un prix proche du seuil de rendement, voire à perte, pour autant qu'il puisse assumer le marché qui lui est adjugé. De l'avis de l'intimée, l'adjudicateur n'avait en l'espèce aucune raison de l'interpeler par rapport au prix offert. Tout d'abord, l'entreprise a proposé des prix se situant dans la médiane des offres entrées. En outre, compte tenu de la nature du marché dont l'attribution dépend quasi essentiellement du prix, chaque soumissionnaire peut procéder assez librement à la calculation de son prix, devant trouver un équilibre entre le seuil de la rentabilité et le prix de la concurrence. A son avis, les autres soumissionnaires ont procédé à une mauvaise estimation du marché sous l'angle concurrentiel et ont pensé qu'aucun autre concurrent n'allait présenter des offres à un prix décent pour les trois lots qu'elles convoitaient. L'estimation faite s'étant révélée totalement erronée, les société F.________ et D.________ tentent, maladroitement, de s'en prendre aux prix offerts par l'intimée. Pour cette dernière, l'examen des prix proposés par ses concurrentes - au demeurant identiques entre les deux sociétés - laisse apparaître l'exagération, quasi indécente, des prix offerts. Elles proposent un prix mensuel de CHF 20'000.- pour la mise à disposition du véhicule chargé d'effectuer le service hivernal, soit un tarif plus de trois fois supérieur à l'intimée (CHF 6'000.-/mois). Certes, cette dernière a dû augmenter son tarif par rapport à la période 2012-2023 dès lors que le cahier des charges exige désormais des soumissionnaires que les camions soient équipés, durant la période d'octobre à avril, de plaques bleues. Devant affecter ses camions pour ce seul travail durant 7 mois, l'entreprise a dû obligatoirement augmenter le coût forfaitaire mensuel par camion. Mais pas dans la même mesure que les recourantes. De son point de vue, le prix mensuel de CHF 20'000.- ou de CHF 100'000 par an, selon les offres des entreprises F.________ et D.________, est sans relation aucune avec l'investissement nécessaire pour l'acquisition du véhicule nécessaire aux travaux du service hivernal, sauf à considérer que ces soumissionnaires vont changer de véhicules tous les deux ans. Il en va de même avec le tarif horaire lors des interventions, tarif proposé à CHF 400.- par les deux entreprises, alors qu'il est de CHF 300.-, respectivement CHF 350.- (combiné) par l'intimée.
Tribunal cantonal TC Page 5 de 12 Une telle différence ne se justifie pas car elle se situe largement au-dessus des recommandations de l'ASTAG. Par ailleurs, contrairement à ce que laissent entendre ses concurrentes, l'intimée souligne que tous ses camions seront stationnés au dépôt de l'entreprise E.________, Rue G.________ à H.________, à moins de 3 km du point de départ des tronçons litigieux. Quant aux chauffeurs, ils sont tous domiciliés dans la région, ainsi que cela ressort des CV joints aux offres. Seuls deux chauffeurs sont domiciliés un peu plus loin (I.________, J.________). Ces deux chauffeurs ne seront pas appelés en urgence et auront largement le temps de faire le trajet et prendre leur service pour remplacer un collègue. Pour le surplus, l'intimée conteste que la procédure de passation des marchés litigieux ait été irrégulière ou lente. Elle rappelle que les offres devaient avoir une validité jusqu'au 31 décembre 2022. Du moment que les adjudications ont été notifiées le 5 avril 2022, elles l'ont été largement dans le délai de validité des offres. Il appartenait aux entreprises soumissionnaires de tenir compte de ce paramètre auprès de leurs fournisseurs et de veiller à ce qu'elles soient encore en mesure d'exécuter le contrat, même 18 mois après le dépôt des offres. Enfin, l'intimée constate que, dans la mesure où, en raison du prix, son avance sur ses concurrentes est très importante, il importe peu que celles-ci puissent cas échéant grappiller quelques points sur les autres critères. Cela ne suffit pas de toute manière pour rattraper leur retard; que, le 11 août 2022, la DIME a déposé ses observations sur le recours de l'entreprise A.________ SA dont elle conclut au rejet dans la mesure de sa recevabilité. Elle s'étonne tout d'abord que les mémoires de recours de deux soumissionnaires concurrents soient identiques au mot près, dans un domaine où les concertations et les ententes sont prohibées et passibles de sanctions. S'agissant des faits, elle relève que l'entreprise A.________ SA n'a pas compris le ch. 6.3 CAO relatif aux exigences en personnel. S'il est prévu effectivement que "l'entreprise adjudicataire devra disposer d'un effectif suffisant en personnel pour garantir l'exécution des travaux en cas d'absence" et que "trois à quatre conducteurs, par lot, seront informés et instruits par l'entreprise sur l'organisation du service hivernal, les engins, les techniques de salage et de déneigement", cette exigence n'implique pas que plusieurs chauffeurs doivent être présents en permanence. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur souligne que l'adjudicataire remplit entièrement les conditions d'aptitude du marché, que ce soit en ce qui concerne l'emplacement des camions ou le nombre de chauffeurs expérimentés. En réalité, du moment que la mise en œuvre du critère du prix désigne très clairement l'entreprise adjudicatrice avec près de 200 points d'avance, le résultat, purement mathématique, n'est sujet à aucune interprétation et scelle le sort de la procédure d'adjudication. La différence de prix s'explique principalement par le prix des véhicules proposés et la rémunération particulièrement élevée des piquets des chauffeurs. A cet égard, la recourante a considéré, à tort, que le second chauffeur devait être de piquet au même titre que le premier, alors que, dans les faits, le second chauffeur est destiné à prendre le relais du 1er lorsque celui-ci atteint le temps de travail maximal ou est absent. Pour le surplus, la DIME conteste toute violation du devoir de motiver la décision d'adjudication dès lors que le tableau récapitulatif multicritère a été joint à celle-ci. Elle rappelle aussi que, s'agissant du lot 125, la recourante n'est pas concernée par une décision d'interruption de la procédure et constate, enfin, que la prétendue violation des critères d'appréciation que l'entreprise fait valoir par rapport à son offre n'est pas de nature à modifier le classement final largement déterminé par le prix; que, dans ses contre-observations du 23 septembre 2022, la recourante maintient expressément toutes ses conclusions et confirme le contenu de ses critiques. Elle réfute les allégations de la DIME en ce sens que ce n'est pas parce que des mémoires sont similaires qu'une quelconque entente prohibée passible de sanction au sens du droit des marchés publics existerait. Pour justifier le
Tribunal cantonal TC Page 6 de 12 caractère correct et raisonnable de son offre (par rapport à celle de l'adjudicataire, considérée comme anormalement basse), elle reprend les déterminations déposées par la DIME dans la procédure relative au lot 134 pour contester que le prix d'un camion soit devisé à CHF 200'000.-, alors qu'il se situe plutôt autour de CHF 300'000.-. Pour elle, il est erroné d'effectuer le calcul des amortissements sur 5 mois dès lors que le service hivernal dure 7 mois. L'amortissement de CHF 8'000.-/mois considéré comme admissible est donc insuffisant et n'a même pas été retenu lors de la période 2012-2023 (il avait été fixé à CHF 8'720.-). S'agissant du coût admissible pour le service de piquet des chauffeurs, la recourante estime que la comparaison avec le service de piquet offert par l'Etat à ses collaborateurs, soit CHF 25.- par jour, est irréaliste. Du moment que l'adjudicateur exige qu'un chauffeur soit disponible en tout temps, il est nécessaire d'en mettre deux de piquet dès lors que les dispositions légales sur le respect des temps de repos peuvent avoir pour conséquence qu'un 1er chauffeur qui est intervenu en soirée ne soit plus disponible à 4h du matin, de sorte que le 2ème doit prendre la relève. Avec les journées d'hiver en vigueur en Gruyère, il est certain que cette situation se présentera. Il est juste dès lors de demander le même montant pour le 2ème chauffeur qui doit être disponible en même temps que le 1er. A l'appui de ses affirmations, la recourante produit la feuille d'intervention de D.________ d'un mois de décembre passé pour constater que certains jours ont demandé pas moins de trois interventions. Enfin, en comparant le montant prévu pour le piquet avec un salaire mensuel de chauffeur, la DIME aurait perdu de vue qu'il comprend aussi les frais d'organisation et de coordination. Dans la deuxième partie de ses contre-observations, la recourante se prononce sur la réponse de l'intimée. Elle relève à cet égard que l'adjudicataire est B.________ Sàrl, qui n'a pas l'expérience d'autres sociétés de E.________. Il est donc légitime de douter de la capacité de cette entreprise, active en principe dans le service des déchets, d'assumer le service hivernal pour huit lots. De l'avis de la recourante, l'adjudication de ces marchés se fonde uniquement sur le prix favorable offert, sans aucun souci des exigences sécuritaires poursuivies par le déneigement. Procédant à ses propres calculs, la recourante estime que le prix médian se situe à CHF 2'043'876.- et indique que l'augmentation de son offre et de celle de D.________ par rapport à la période précédente est de 139%, respectivement de 137%. Ces augmentations sont justifiées de son point de vue par le coût de la vie et les exigences supplémentaires de l'adjudicateur, notamment en ce qui concerne les chauffeurs à disposition, les temps d'intervention, temps de pause, lieu de stationnement des véhicules, mise à disposition de ceux-ci, achat de véhicules et de matériels neufs et obligation d'utiliser une plaque bleue. La recourante critique, par ailleurs, la structure des prix de l'intimée pour constater que le prix mensuel du camion est inférieur à celui effectué par le SPC, qui est lui-même sous-évalué. S'agissant du tarif horaire, elle relève que, selon les recommandations tarifaires de l'ASTAG (qui se basent sur une période de 3 mois au lieu des 7 mois du service hivernal), ce tarif serait de CHF 483.50. Or, le tarif horaire de la recourante est bien inférieur, ce qui établit à suffisance le grief de prix anormalement bas. En réalité, en procédant à une calculation qui prend en compte toutes les données nécessaires, les offres se situent dans la fourchette présentée par elle-même et D.________ parce que ces deux entreprises disposent d'une solide expérience dans le domaine où elles sont actives depuis de nombreuses années. De l'avis de la recourante, les règles sur les marchés publics n'ont pas été édictées uniquement dans le but de sauvegarder les intérêts économiques de l'Etat, mais également pour assurer la qualité des services offerts et la sécurité de leurs destinataires; que, le 3 octobre 2022, l'intimée a produit une détermination spontanée. Elle relève que l'estimation du prix d'un camion par la DIME à CHF 200'000.- est parfaitement adéquate. Elle-même, qui dispose d'un parc de véhicules important, peut négocier avec tous les fournisseurs, ce qui se répercute favorablement sur la calculation de son prix. En ce qui concerne le prix du service de piquet, l'intimée
Tribunal cantonal TC Page 7 de 12 relève qu'il appartient à chaque entreprise de mettre à disposition le personnel suffisant pour garantir l'intervention en fonction des conditions météo. Il est ainsi justifié de tenir compte d'un prix fortement réduit pour les chauffeurs n° 2 et/ou 3, lesquels ne doivent pas être mobilisés durant les sept mois d'intervention, d'octobre à avril. Le service de piquet ne justifie pas un salaire, voire des salaires. En ce qui concerne la qualité de ses prestations durant les périodes antérieures, l'intimée souligne qu'elle n'a jamais reçu de remarque de la part du SPC. En réalité, elle dispose d'une taille largement suffisante et de l'organisation interne adéquate pour assumer, sans difficulté, le service hivernal des 8 lots dont elle a reçu l'adjudication. Enfin, répondant aux critiques relatives au prix horaire, elle relève qu'il n'y a pas lieu d'ajouter le supplément de CHF 88.- pour le chasse-neige et l'épandeuse dès lors que ce coût est compris dans le prix du camion, respectivement dans l'amortissement de celui-ci sur 10 ans. Ainsi, en se fondant sur les seules recommandations de l'ASTAG, le tarif horaire est légèrement inférieur à CHF 400.-. De toute manière, il ne s'agit que de recommandations et chaque entreprise, qui doit procéder à l'estimation de son tarif horaire, peut prendre en compte d'autres éléments et, en fonction de sa structure, offrir des tarifs horaires inférieurs. Tel a été le cas en l'espèce; que la recourante et l'intimée sont encore intervenues brièvement les 24 et 31 octobre 2022; considérant que, dans la mesure où la nouvelle législation fribourgeoise sur les marchés publics (soit la loi du 1er février 2022 portant adhésion à l'accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics [ROF 2022_11] et la loi du 2 février 2022 sur les marchés publics [ROF 2022_12]) n'est pas encore en vigueur, il y a lieu de continuer à appliquer ci-après les règles découlant de la loi cantonale du 11 février 1998 sur les marchés public (LMP; RSF 122.91.2), l'accord intercantonal du 15 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP 1994; RSF 122.91.2) et le règlement cantonal du 28 avril 1998 sur les marchés publics (RMP; RSF 122.91.11); que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu de l'art. 2 al. 1 LMP. Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur les mérites du recours; que, cela étant, il faut rappeler que le recours ne concerne que le lot 125. Même si la recourante se réfère à l'attribution d'autres lots du service hivernal à l'intimée pour mettre en doute la capacité de celle-ci à exécuter le présent marché, il n'en demeure pas moins que seule cette procédure de passation est ici litigieuse. Les critiques de la recourante qui dépassent ce cadre, spécialement celles en lien avec l'interruption de diverses autres procédures et ses conséquences (retard dans la passation du marché), sont irrecevables; que, selon l'art. 16 al. 1 AIMP 1994, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits (let. b). Le Tribunal cantonal ne revoit pas le grief d'inopportunité (art. 78 al. 2 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative [CPJA; RSF 150.1] et art. 16 al. 2 AIMP 1994). De plus, selon l'art. 96a CPJA, l'autorité de recours examine avec retenue les décisions d'une autorité à laquelle la législation accorde une large marge d'appréciation (al. 1). Tel est le cas en particulier des décisions relatives à l'évaluation du travail, des aptitudes et du comportement d'une personne (al. 2, let. a);
Tribunal cantonal TC Page 8 de 12 qu'il y a lieu d'emblée d'écarter le grief d'absence de motivation de la décision attaquée dès lors que la recourante a obtenu, avec la décision du 29 mars 2022, le tableau comparatif des offres, qui fait précisément office de motivation sommaire. Elle a par ailleurs reçu toutes les explications nécessaires dans le cadre de la présente procédure, de sorte qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu a été réparée (cf. arrêts TC FR 602 2022 94 du 2 août 2022; 602 2008 74 du 12 août 2008); que, dans la même logique, compte tenu des informations complètes transmises par les parties dans le cadre des écritures, aucun motif ne justifie d'accorder à la recourante un libre accès au dossier de l'autorité intimée, notamment aux offres des soumissionnaires dont, notamment, la calculation de détail est couverte par le secret d'affaires. Vu la motivation ci-après qui conduit au rejet du recours, l'intérêt de la recourante à consulter ces pièces n'est pas prépondérant; qu'en l'occurrence, le grief matériel principal de la recourante consiste à reprocher à l'autorité intimée d'avoir attribué le lot 125 à l'entreprise B.________ Sàrl alors que celle-ci aurait dû être exclue du marché en raison d'une offre anormalement basse; que, contrairement à ce que semble croire la recourante, le seul fait qu'une offre soit nettement plus basse que celles déposées par ses concurrents n'implique pas nécessairement une exclusion. En effet, les soumissionnaires sont libres en principe de calculer le montant de leur offre. Même une offre en dessous du prix de revient n'est pas en tant que telle illicite du moment que le soumissionnaire remplit les critères d'aptitude et les conditions d'adjudication. En cas de doute à ce propos, l'adjudicataire peut certes demander des explications à l'auteur de l'offre. Lorsque, sur la base de cette démarche, il apparaît que l'offre spécialement basse présente effectivement des défauts, c'est en raison de ces défauts qu'elle sera exclue ou mal notée, mais pas en raison du bas prix (ATF 143 II 553 consid. 7.1; 141 II 353 consid. 8.3.2; arrêt TF 2C_838/2019 du 17 septembre 2020 consid. 2.2.1; 2D_46/2020 du 8 mars 2021 consid. 3.2.1); qu'au demeurant, face à un prix qui lui est très favorable, l'adjudicateur n'est pas tenu de demander ces explications complémentaires au soumissionnaire, en tous cas pas en l'absence d'indice qui pourrait laisser penser que ce dernier ne remplirait pas les conditions de participation à la procédure ou les exigences du marché. Il faut rappeler qu'une soumission constitue une offre qui lie son auteur et, pour autant que le contrat vienne à terme, la partie est tenue d'apporter les prestations convenues, sous peine de conséquences civiles, voire de sanctions relevant des marchés publics. L'adjudicateur peut donc admettre jusqu'à un certain point que son partenaire remplira ses engagements contractuels tant qu'aucun élément concret objectif ne justifie de supposer que tel ne sera pas le cas (ATF 141 II 14 consid. 10.3); qu'il s'ensuit que la recourante ne peut requérir l'annulation de la décision attaquée au seul motif formel que, face à un prix beaucoup plus bas que celui des autres soumissionnaires, l'autorité intimée n'a pas mis en œuvre l'art. 29 RMP pour demander des renseignements complémentaires à l'adjudicataire. Cette disposition réserve uniquement la possibilité de requérir des explications du soumissionnaire, mais ne contient aucune obligation de l'adjudicateur allant dans ce sens; qu'au-delà de cet aspect formel, la position de l'autorité intimée échappe également à la critique du point de vue matériel. En effet, on cherche en vain dans le dossier le moindre indice qui laisserait supposer que l'intimée ne respecte pas les conditions de participation ou qu'elle puisse ne pas remplir les conditions du marché;
Tribunal cantonal TC Page 9 de 12 qu'à la lecture de l'offre, il apparaît clairement que l'entreprise B.________ Sàrl dispose des moyens suffisants pour satisfaire aux exigences du service hivernal. Cela se vérifie aussi bien spécifiquement en lien avec le lot 125 que dans une appréciation globale qui prend en considération les autres lots qui lui ont été attribués. Pour chaque lot, elle peut compter en suffisance sur des chauffeurs expérimentés, nommément cités et dont les CV ont été produits. De même, aucun doute ne plane sur la possibilité pour cette entreprise de disposer des véhicules et matériels neufs requis par le marché. Elle bénéficie en outre à Broc d'une infrastructure existante de proximité indispensable pour intervenir dans les délais fixés par les conditions d'appel d'offres. Sur ces deux derniers points (finance et infrastructure), son appartenance à E.________ joue un rôle déterminant dès lors que les autres entités du groupe peuvent apporter leur soutien à l'entreprise. Si c'est bien cette dernière qui est adjudicataire et qui remplit le cahier des charges du service hivernal, il n'en demeure pas moins que, par le biais d'accords contractuels passés à l'intérieur du groupe, elle peut bénéficier d'avantages qui facilitent et assurent l'exécution du marché, tout en garantissant des prix concurrentiels. Face à une situation aussi favorable, l'autorité intimée n'avait pas à limiter les adjudications à deux lots seulement. La grandeur de l'entreprise, notamment sous l'angle de l'effectif de son personnel et de sa capacité à acquérir les véhicules indispensables au marché, justifie de renoncer à cette possibilité que l'adjudicateur s'est réservée dans les documents d'appel d'offres. Il n'y a aucun abus ou excès de son pouvoir d'appréciation dans sa démarche; que la recourante n'a pas été en mesure de fournir le moindre argument sérieux apte à mettre en doute les constatations qui précèdent; qu'elle s'est arrêtée sur des détails (domiciliation d'un chauffeur à Charmey, incident allégué de pose d'une chaîne à neige) qui n'ont strictement aucune incidence sur la capacité générale de l'intimée à assurer le service d'hiver; que, surtout, la recourante s'est focalisée sur le prix offert pour prétendre qu'avec le montant requis, le service d'hiver ne pourrait pas être rentable. Ce faisant, elle a perdu de vue que le détail de la calculation de l'offre relève de la liberté du soumissionnaire et n'est pas déterminant pour autant que les conditions du marché soient remplies, ce qui est bien le cas en l'espèce (cf. ci-dessus); qu'en réalité, à examiner l'offre de la recourante, on ne peut s'empêcher de constater que cette dernière défend une conception maximaliste des prix; qu'en préambule, il convient de rappeler que le service hivernal se déroule sur 7 mois dans l'année, de début octobre à fin avril (cf. ch. 1.2.2 CAO). Le document d'appel d'offres, lettre D, "Série de prix" est donc erroné lorsqu'il demande des offres pour 50 mois sur 10 ans, puisque le marché se déroule pendant 70 mois sur 10 ans. Cela étant, du moment que le présent examen vise uniquement à déterminer si l'offre de la recourante est excessive, cette erreur ne modifie pas fondamentalement l'appréciation dès lors que les deux parties se sont fondées sur une base commune, soit 50 mois pendant 10 ans, en fixant des prix unitaires multipliés par 50. Un ajustement au bénéfice de la soumissionnaire sera néanmoins effectué ci-après si nécessaire, notamment en matière de répartition des frais d'utilisation du camion; que, concrètement, la recourante compte CHF 1'000'000.- pour la mise à disposition du camion équipé pendant les 10 ans que dure la période d'engagement (CHF 20'000.- x 50 mois). Pour arriver à ce montant, elle se base tout d'abord sur une estimation du prix du camion à neuf de CHF 300'000.- Or, il faut remarquer qu'aussi bien l'intimée que D.________ ont déposé une offre d'un fournisseur pour un camion neuf s'élevant à env. CHF 180'000.- (camion Renault pour l'une et Scania pour
Tribunal cantonal TC Page 10 de 12 l'autre; la recourante n'a pas chiffré ce coût). Compte tenu de ces prix concrets, on ne voit pas en quoi l'estimation de CHF 200'000.- retenue pour le prix d'un camion par l'autorité intimée serait erronée; qu'il faut préciser à cet égard, que le coût de CHF 200'000.- représente le prix du camion neuf équipé pour recevoir l'épandeuse à sel et à saumure ainsi que la lame à neige, mais pas le prix de ces deux accessoires proprement dits, de l'ordre de CHF 125'000.-, qui ne font pas partie du calcul du prix de mise à disposition du véhicule selon le ch. 1 de la série de prix. Ils sont payés à part par l'Etat et ne font pas directement partie du marché public, quand bien même les offres du fournisseur des accessoires doivent être produites dans la soumission à titre de contrôle. Même si cette démarche semble insolite pour une collectivité qui entend obtenir l'offre la plus avantageuse, il y a lieu d'en tenir compte dès lors qu'elle ne porte pas préjudice aux soumissionnaires, tous traités de manière égale; qu'il résulte de ce qui précède que l'estimation du prix du camion à CHF 200'000.-, soit CHF 20'000.par an sur 10 ans, effectuée par le SPC ne constitue aucun excès ou abus du pouvoir d'appréciation reconnu à un service spécialisé; qu'à ces chiffres, il faut ajouter les frais d'entretien estimés aux mêmes montants (CHF 200'000.sur 10 ans ou CHF 20'000.- par an) par le SPC, mais dont seule la moitié (6/12ème) est, à son avis, à charge de l'Etat (CHF 10'000) dès lors que l'entreprise utilise le véhicule à son profit pour la période de l'année en dehors du service hivernal et doit par conséquent supporter cette partie des frais. En réalité, du moment que le service hivernal dure 7 mois, le montant à charge de l'adjudicateur est de 7/12ème, soit CHF 11'667.-. Il n'en demeure pas moins qu'aucun indice ne laisse penser qu'en retenant des coûts d'entretien sur 10 ans à CHF 200'000.- le SPC aurait commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation. Outre le fait que la recourante se limite à de simples affirmations pour contester cette appréciation, il faut remarquer que ce chiffre n'est pas éloigné de l'estimation effectuée dans une procédure parallèle par un recourant qui estime notamment à CHF 115'000.- les frais d'entretien et réparation + CHF 50'000.- d'intérêts et inflation sur 10 ans, sans les assurances et les impôts; qu'il faut encore ajouter les frais mensuels de garage par CHF 500.-, soit CHF 3'500.- par an (7x500.- ); qu'au total, le coût de revient annuel de la mise à disposition du camion s'élève à environs CHF 35'167.- (CHF 20'000.- pour le camion + CHF 11'667.- pour l'entretien + CHF 3'500.- pour le garage) ou à CHF 351'670.- sur 10 ans. Le prix offert comporte donc prima facie une marge de plus de CHF 648'330.- sur le coût de revient, alors même que la soumissionnaire dispose librement du véhicule pendant 5 mois par an pendant 10 ans, de début mai à fin septembre. Le fait que le camion puisse, cas échéant, être amorti comptablement sur une période plus courte que 10 ans ne change rien à cette libre disposition matérielle du véhicule même amorti. Cette situation laisse ouverte la possibilité à un concurrent de proposer un prix bien plus bas que CHF 1'000'000.-; que, de même, il saute aux yeux que le service de piquet pour le chauffeur n°1 et le chauffeur n° 2, offert à CHF 800'000.- (2x CHF 400'000.-), ne tient pas compte des variations de la météo. Il ressort des explications improbables de la recourante qu'elle s'est fondée sur la situation de crise qui peut exister à quelques occasions en Gruyère (où plusieurs interventions successives de déneigement et de salage sont nécessaires par mauvais temps durable) pour l'étendre à toute la période du service hivernal. Ce faisant, elle occulte complètement le fait que, même en Gruyère, la météo
Tribunal cantonal TC Page 11 de 12 d'octobre à avril n'implique pas régulièrement un tel déploiement de force. Du moment qu'on parle ici de coût et non pas de personnel (en quantité suffisante), il tombe sous le sens que les frais supplémentaires occasionnés lors des événements exceptionnels sont compensés largement par les périodes d'accalmie. Vouloir étendre une solution financière maximaliste sous prétexte de répondre à l'intérêt public lié au service hivernal dénote une profonde incompréhension des règles de la concurrence. Le propre d'une offre fournie dans le cadre des marchés publics consiste précisément à pondérer les besoins et les coûts. En l'occurrence, le service hivernal en cause n'exige pas, et de loin, qu'une double infrastructure soit maintenue nuit et jour pendant toute la période. On ose espérer que l'entreprise chargée du déneigement et du salage consulte la météo pour planifier plus ou moins densément le personnel de piquet. Par ailleurs, compte tenu des salaires versés ordinairement aux chauffeurs actifs (env. CHF 4'800.-/mois, cf. réglementation des salaires, salaires indicatifs, ASTAG Fribourg du 28 mai 2018), le coût du service de piquet, soit l'indemnité versée pour être simplement disponible, à CHF 8'000.- par mois pour le 1er chauffeur, paraît démesuré, même en tenant compte de frais supplémentaires (non précisés) d'organisation et de coordination. L'ajout du même montant pour le deuxième chauffeur n'est pas sérieusement défendable. En bref, en établissant son offre, la recourante s'est comportée comme si l'adjudication lui était acquise quel que soit le prix offert. Or, on peut attendre d'un soumissionnaire qu'il prenne un certain risque pour obtenir le marché convoité. S'il s'y refuse, il ne doit pas s'étonner si d'autres concurrents plus dynamiques emportent l'adjudication; qu'en conclusion, loin d'établir une quelconque illicéité de la part de l'intimée, l'examen du dossier montre plutôt que la recourante a déposé une offre à un prix très élevé, peu concurrentiel. Le fait que d'autres soumissionnaires aient choisi exactement la même calculation maximaliste de leur offre n'a pas pour effet de modifier ce qui précède, mais de créer une forte suspicion d'entente illicite entre ces soumissionnaires locaux; que, pour le surplus, les autres griefs matériels de la recourante (appréciation du critère formation et qualification des chauffeurs) sont sans pertinence dès lors qu'ils visent à faire passer son offre devant celle de l'entreprise D.________ (mieux classée qu'elle) au cas où B.________ Sàrl devait être exclue, mais ne lui permettent pas de rattraper cette dernière entreprise, si sa participation à l'appel d'offres est validée, comme en l'espère; que, manifestement mal fondé, le recours ne peut être que rejeté; que la Cour ayant statué sur le fond de l'affaire, la demande d'octroi de l'effet suspensif au recours (601 2022 120) est devenue sans objet; qu'il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure (art. 131 CPJA); que, pour le même motif, il lui incombe de verser une indemnité de partie à l'intimée qui a fait appel aux services d'un avocat pour défendre ses intérêts (art. 137 CPJA). Dès lors que ce mandataire a répondu de manière globale aux recours formés dans les procédures 602 2022 118 (A.________ SA), 602 2022 123 et 602 2022 125 (toutes deux ouvertes par D.________), il y a lieu de répartir l'indemnité à laquelle il a droit entre ces trois dossiers en se fondant sur la liste de frais unique de CHF 10'153.30 qu'il a déposée, divisée par 3. Pour l'affaire 602 2022 118, l'indemnité s'élève donc à CHF 3'384.45;
Tribunal cantonal TC Page 12 de 12 la Cour arrête : I. Le recours (602 2022 118) est rejeté. Partant, la décision d'adjudication du lot 125 du 29 mars 2022 est confirmée. II. La demande d'octroi de l'effet suspensif au recours (602 2022 120) est classée. III. Les frais de procédure sont mis par CHF 3'000.- à la charge de la recourante. Ils sont compensés avec l'avance de frais effectuée. IV. Un montant de CHF 3'384.45 à verser à Me Nicolas Charrière à titre d'indemnité de partie est mis à la charge de la recourante. V. Notification. Pour autant qu'elle pose une question de principe, cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 6 décembre 2022/cpf Le Président : Le Greffier-stagiaire :