Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2018 41 Arrêt du 7 septembre 2020 IIe Cour administrative Composition Président : Christian Pfammatter Juges : Johannes Frölicher, Yann Hofmann Greffière : Daniela Herren Parties A.________ et B.________, recourants, représentés par Me Joachim Lerf, avocat contre PRÉFECTURE DE LA SARINE, autorité intimée C.________, intimé, représenté par Me Bernard Loup, avocat Objet Aménagement du territoire et constructions Recours du 27 avril 2018 contre la décision du 27 mars 2018
Tribunal cantonal TC Page 2 de 13 considérant en fait A. A.________ est propriétaire de l'article ddd du registre foncier (RF) de la Commune de E.________, secteur F.________. L'article ggg voisin est quant à lui propriété de C.________. Il ressort des diverses photographies prises avant les travaux que les deux propriétés étaient séparées par un petit muret, le terrain de l'art. ddd RF étant relativement plat tandis que celui de l'art. ggg RF présentait une légère pente descendant depuis le muret en direction de la maison. B. En 2014, C.________ a mis à l'enquête une demande de permis de construire pour la création d'appartements dans le volume existant sur l'art. ggg RF (permis n°24-14/A/0707). En 2016, il a à nouveau demandé un permis de construire simplifié pour différents travaux, lequel n'a cependant pas abouti. En 2017, il a demandé un permis de construire pour l'objet suivant : "Mise en conformité après travaux du permis n°24-14/A/0707. Changement d'affectation du bureau du rez-de-chaussée en studio, création d'un muret extérieur côté parking, abaissement du niveau du terrain aménagé côté cuisine au rez-de-chaussée et demande de dérogation à l'article 39 RCU [règlement communal d'urbanisme]". Il ressort des différents plans que le sol de l'art. ggg RF a été creusé et qu'un mur de soutènement a été construit contre le muret séparant les art. ggg et ddd RF. Le 30 mars 2017, A.________ et B.________ ont formé opposition à la demande de permis. Ils ont d'abord relevé que les différents plans déposés par le maître d'ouvrage sont faux. Photographies à l'appui, ils ont soutenu que, sur le plan de mise à l'enquête de 2014 (plans façade Est), le muret existant de 30 cm séparant les propriétés n'apparait pas et que le mur de soutènement qui allait être construit contre celui-ci indique une hauteur de 81 cm. Sur des plans de la mise à l'enquête de 2016, un mur séparant les propriétés, présenté comme existant, s'élève à 110 cm. De plus, la courbe du terrain naturel – pourtant correcte sur les plans de 2014 – ne correspond pas à la réalité. Sur les plans de la procédure de 2017, une porte-fenêtre apparait soudainement (plan façade Sud), le muret existant s'élève à 94.50 cm au lieu de 30 cm, le mur construit s'élève à 1.69 m et la ligne du terrain naturel est à nouveau fausse (plan façade Est). Ensuite, les opposants ont relevé que, au vu de la hauteur de 1.69 m du nouveau mur, une demande de dérogation aurait dû leur être adressée, ce qui n'a pas été le cas. De plus, ils ont estimé que le nombre de places de parc est insuffisant. Il conviendrait d'en construire 7, alors que les plans de la procédure de 2014 en mentionnent 5. En outre, ils ont relevé qu'un escalier extérieur a été construit sans autorisation et sans leur consentement, alors qu'ils bénéficient d'un droit de passage. Cet escalier a pour conséquence que l'accès n'est plus possible pour les personnes à mobilité réduite. De plus, ils se sont plaints du fait que les appartements sont habités alors même qu'une mise à l'enquête est en cours. Finalement, ils se sont réservé le droit d'exiger un dédommagement. Le 10 mai 2017, en réponse aux critiques, l'architecte du constructeur a relevé que le mur de soutènement, construit contre le muret existant séparant les propriétés, n'était pas prévu dans la mise à l'enquête d'origine, mais s'est imposée suite un problème d'infiltration d'eau. Il a fallu fouiller le long de la façade de l'immeuble de C.________ jusqu'à la base du mur, poser un drain et une étanchéité avant de remblayer. Ainsi, le terrain a été rabaissé de 65 cm et le muret existant a été renforcé par le mur de soutènement en béton, qui mesure 1.50 m environ. Le nouveau mur a été construit à la même hauteur que le muret existant entre les deux propriétés de sorte que, pour le propriétaire de l'article RF ddd, aucune différence ne peut être notée. C'est par ailleurs ce mur qui
Tribunal cantonal TC Page 3 de 13 est concerné par la demande de dérogation à l'art. 39 RCU. L'architecte a également relevé que la porte-fenêtre figure bel et bien dans la mise en l'enquête approuvée. De plus, il a souligné que l'abaissement du niveau n'a eu aucune incidence sur l'article ddd RF, qui est resté dans le même état d'avant travaux. Le mur de soutènement a même permis de conserver le terrain des opposants à l'identique. Il a en outre estimé qu'il avait l'obligation, selon ses calculs, de prévoir quatre places de parc "locataires" et une place "visiteur". Il a cependant prévu cinq places locataires et une place visiteur. Il a admis qu'un escalier extérieur, ne figurant pas sur les plans de mise en conformité, a remplacé une rampe existante. Il a relevé à ce sujet avoir obtenu l'accord verbal de l'opposante et de sa mère. Enfin, il a estimé que l'occupation des appartements ne concernait pas la mise en conformité. La majorité des services et autorités consultés au sujet du permis et de l'opposition, ont rendu des préavis favorables et ont apportés certaines conditions ou précisions au projet de construction. Ainsi, le 12 juin 2017, le Conseil communal de E.________ a relevé que, s'agissant de la porte fenêtre, celle-ci figurait déjà sur les plans de 2014 et a été approuvée par le SeCA. Le 11 juillet 2017, le Service de la mobilité a estimé que le nombre de places était conforme au RCU en vigueur. Le 27 juillet 2017 cependant, le SeCA a émis un préavis défavorable, constatant que le projet ne respectait pas certaines prescriptions (place de jeu, affectation d'une chambre, éclairage naturel des combles). S'agissant de la dérogation à l'art. 39 RCU, il a constaté qu'elle n'était pas nécessaire étant donné que les mouvements de terrain sur l'article ggg RF restent identiques à ceux prévus dans le cadre du permis initial. C'est en effet uniquement la hauteur du mur de soutènement qui diffère du permis, non l'emprise des déblais autorisés. Par l'abaissement autorisé du terrain naturel, le muret est devenu instable et il a été nécessaire de prolonger la hauteur du mur contre le muret. Cette modification n'a aucune incidence sur la différence entre le terrain naturel et le terrain aménagé, de même que sur la distance à la limite qui reste respectée. La demande de dérogation est donc sans objet. S'agissant des incohérences entre les plans, le SeCA a constaté qu'il avait effectivement été omis d'indiquer le muret existant entre les deux propriétés dans le dossier de demande de permis initial mais que la correction a été apportée dans le cadre du présent dossier. S'agissant de la hauteur du mur, qui serait trop haut pour être implanté en limite de propriété, il rappelle que la hauteur totale du mur se calcule depuis le niveau du terrain naturel. En l'espèce, le mur présente une hauteur de 1.00 m sur terrain naturel et de 50 cm sous terrain naturel, soit des valeurs inférieures aux 1.20 m autorisés pour implanter un mur sur la limite de la propriété. C. Le 27 mars 2018, dans deux décisions distinctes, le Préfet du district de la Sarine a accordé le permis de construire requis et a rejeté l'opposition des voisins. S'agissant du muret existant, le Préfet a constaté qu'il ne figurait en effet pas dans les plans de la procédure de 2014 mais que la correction a été apportée dans le cadre du présent dossier, qui est une tentative de légalisation. S'agissant de la hauteur de ce muret et de la modification de la ligne du terrain naturel, il rappelle, en se référant au préavis du SeCA, que le requérant a dû remédier à des problèmes d'infiltration d'eau, de sorte que la zone située entre la façade et le muret a été entièrement creusée; ces travaux ont été autorisés en 2014. Ceux-ci ont cependant rendu instable le muret existant. Il a donc été nécessaire de le soutenir par le mur de soutènement, objet du présent permis de construire. Contrairement aux affirmations des opposants, le Préfet estime que ce mur de soutènement ne dépasse pas la hauteur maximale admissible de 1.20 m en limite de propriété telle que fixée par l'art. 60 ReLATeC. En effet, se référant à nouveau à l'avis du SeCA, il retient que cet ouvrage présente une hauteur de 1 m au-dessus du terrain naturel (remblais) et de 50 cm
Tribunal cantonal TC Page 4 de 13 en dessous du terrain naturel (déblai). Aucune de ces deux valeurs ne dépassant 1.20 m, il peut être implanté en alignement des bornes. Au demeurant, l'autorité a souligné que les opposants ne sont pas directement impactés par le mur, qui se trouve du côté de la parcelle de leur voisin. Par ailleurs, le Préfet a constaté que la porte-fenêtre dénoncée comme n'ayant jamais été autorisée figure clairement sur les plans ayant conduit à l'octroi du permis en 2014, ce qui a été également confirmé par le Conseil communal de E.________ dans son préavis. S'agissant des places de parc, le projet devait en comporter une par appartement, ainsi que 10% supplémentaires pour les visiteurs, soit une place. En l'espèce, 5 places ont été aménagées, de sorte que les règles en la matière sont respectées. En ce qui concerne le droit de passage qui ne serait pas respecté, il a été souligné que cette critique relève du droit privé, soit une question qui est de la compétence du juge civil. Le Préfet a par ailleurs indiqué que les dispositions relatives à l'accessibilité pour les personnes à mobilité réduite ne trouvent pas d'application dans le cas d'espèce. Finalement, s'agissant de l'occupation des appartements, il a considéré que la procédure de mise en conformité ne semblait pas entrer en conflit avec l'octroi du permis d'occuper. D. Par mémoire du 28 avril 2018, A.________ et B.________ ont contesté auprès du Tribunal cantonal les décisions du 27 mars 2018 sans prendre de conclusions formelles. Ils affirment tout d'abord que le dessin du terrain naturel tel qu'il est présenté dans les plans est faux. Le requérant avait prétendu dans sa demande de mise en conformité que les travaux autour du muret avaient consisté en une fouille le long de la façade, en la pose de drainage et d'une étanchéité, puis d'un remblayage. Or, aucun remblayage n'a été effectué. En mesurant le mur de soutènement du côté de la parcelle de leur voisin, ils constatent qu'il a une hauteur de 1.42 m. Or, selon l'art. 60 ReLATeC, les murs de soutènement ne peuvent dépasser 1.20 m sur la limite, ce qui est le cas en l'espèce puisque c'est bien le terrain naturel qui a été abaissé. Les recourants estiment donc qu'une demande de dérogation doit leur être présentée. S'agissant de la façade Ouest, le voisin a également, selon eux, "abaissé le niveau", ce qui lui a permis de créer une porte-fenêtre et une terrasse, laquelle n'est par ailleurs pas visible sur les plans mis à l'enquête. A leur avis, le terrain naturel dessiné sur le plan de la façade sud est faux aussi. Les décisions du SeCA et de la Préfecture ont été ainsi prises sur des bases erronées. De plus, les recourants soutiennent que la construction se trouve dans une zone centre et qu'elle concerne quatre appartements, dont 2 supérieurs à 100m2, ce qui génère du trafic et incite le voisinage à se parquer sur leurs propres places. Ensuite, ils relèvent qu'ils sont au bénéfice d'un droit de passage, lequel permettait à un membre de leur famille handicapé de passer, mais que la construction d'un escalier a rendu l'accès difficile. Ils exigent ainsi qu'une solution soit trouvée. Ils soulignent de plus que, selon le permis de construire, les locaux ne pouvaient être occupés avant l'octroi du permis d'occuper délivré par la Commune sur la base du certificat de conformité. Or, tous les appartements sont loués. Finalement, à titre de moyen de preuve, les recourants exigent une vision locale. Le 4 juin 2018, désormais représentés par un avocat, les recourants ont précisé leur mémoire du 28 avril 2018 en concluant formellement à l'annulation de la décision de la Préfecture du 27 mars 2017, sous suite de frais et dépens. Le 15 juin 2018, le Préfet de la Sarine a proposé le rejet du recours en renvoyant à sa décision du 27 mars 2018.
Tribunal cantonal TC Page 5 de 13 E. Le 7 septembre 2018, le maître d'ouvrage a déposé sa réponse. Il conclut sous suite de frais et dépens à l'irrecevabilité du recours de B.________, au rejet de celui de A.________ dans la mesure où il est recevable, et à la confirmation des décisions préfectorales du 27 mars 2018. Il relève à titre préliminaire que B.________ n'est nullement propriétaire de l'art. ggg RF de la Commune de E.________, secteur F.________, de sorte qu'il n'est pas touché par la décision attaquée. Le recours doit ainsi être déclaré irrecevable en ce qui le concerne. Sur le fond, l'intimé relève que la recourante émet pêle-mêle de fausses accusations et de vagues affirmations. Elle ne motive pas son recours par des griefs précis, de sorte que les moyens qu'elle invoque sont irrecevables. S'agissant de la hauteur du mur et de la prétendue incohérence entre le terrain naturel et les plans, le maître d'ouvrage relève que ces questions font déjà l'objet d'une analyse détaillée de la Préfecture, à laquelle il se réfère. A son avis, la recourante ne démontre pas en quoi les éléments retenus par les autorités seraient faux. S'agissant du mur, elle soutient, sans démonstration, être impactée, alors que dit mur n'est pas visible depuis sa parcelle. S'agissant du nombre de places de parc construites, il rappelle que la question a déjà été examinée à plusieurs reprises et que la recourante ne démontre pas en quoi la décision serait erronée sur ce point. La même remarque est faite s'agissant du grief concernant l'accès aux personnes à mobilité réduite, lequel n'avait par ailleurs pas été soulevé dans l'opposition du 30 mars 2017. Au contraire, la recourante a profité des travaux pour faire construire un mur supplémentaire le long de sa parcelle. Bien qu'elle prétende que l'accès à sa parcelle est devenu plus difficile pour l'un des membres de sa famille, l'accès peut se faire par d'autres endroits. Finalement, s'agissant du fait que les appartements sont déjà occupés, l'intimé relève à nouveau que cette question a été attentivement examinée. La recourante n'établit pas en quoi l'autorité précédente aurait rendu une décision erronée sur ce point, de sorte que le motif est irrecevable, respectivement infondé. Le 24 septembre 2018, les recourants ont demandé qu'un délai leur soit imparti pour déposer des contre-observations. Le Juge délégué a fait suite à leur requête le 26 septembre 2018, leur impartissant un délai de 30 jours, avec la mention selon laquelle le délai ne sera en principe pas prolongé. Le 31 octobre 2018, les recourants ont tout de même sollicité une ultime prolongation de 20 jours, relevant qu'ils avaient mandaté un expert pour établir une expertise privée, laquelle ne leur était pas encore parvenue. La demande a été acceptée par le Juge délégué le 5 novembre 2018. F. Le 8 novembre 2018, A.________ a déposé sa réplique. A titre préliminaire, elle reconnait que B.________ n'est pas touché par la décision et que son recours est ainsi irrecevable. Elle relève cependant qu'il a agi en tant que représentant, de sorte qu'il ne devrait y avoir aucune conséquence financière à son encontre. La recourante estime avoir clairement expliqué en quoi la décision querellée est viciée. De plus, elle relève qu'elle n'était, jusqu'en juin 2018, pas représentée par un avocat, de sorte que les conditions relatives à la motivation du recours sont moins sévères. S'agissant du terrain naturel, elle maintient que les plans sont erronés. L'autorité intimée n'a pas examiné ce point, en violation du droit d'être entendu. La recourante produit une expertise privée réalisée le 31 octobre 2018 par H.________, ingénieur auprès de I.________, établissant une comparaison entre le terrain naturel tel qu'il existe en réalité et le terrain naturel tel qu'il ressort sur les plans des trois procédures (2014, 2016, 2017). L'expert parvient à la conclusion que le terrain naturel ne correspond à l'état avant les travaux dans aucun des trois plans mis à l'enquête, que les ouvertures des façades sont parfois mal reportées et que le mur de soutènement s'élève à 1.45 m. Il relève que le plan mis à l'enquête publique dans la procédure de mise en conformité ne correspond pas à la réalité. Une simple vision locale aurait permis au SeCA
Tribunal cantonal TC Page 6 de 13 de s'en rendre compte. S'agissant du muret qui existait déjà entre les deux parcelles, il s'élevait à 30 cm et se situait sur la parcelle de la recourante. Il ne figure ni sur les plans de 2014, ni sur ceux de 2016. Il apparait sur les plans de 2017 mais est dessiné sur la parcelle du voisin, ce qui ne correspond pas à la réalité. Ainsi, la limite parcellaire tout comme le muret existant dessinés ne sont pas conformes. S'agissant du mur nouvellement construit, il présente une hauteur de 80 cm sur le plan 2014, 1.10 m sur le plan de 2016 et 1.69 m sur le plan de 2017. Actuellement, la hauteur du mur est de 1.45 m. S'agissant de l'abaissement du terrain, la décision querellée se fonde faussement sur la détermination du 10 mai 2018 de l'architecte de l'intimé affirmant que le terrain a été abaissé de 65 cm et que ceci a été autorisé dans le cadre du permis initial. Le SeCA a confirmé ces déclarations, estimant que la modification n'avait aucune incidence sur la différence entre le terrain naturel et le terrain aménagé, de sorte qu'une dérogation à l'art. 39 RCU n'était pas nécessaire. Or, en réalité, selon l'expert, le terrain a été abaissé d'environ 1.10 m, ce qui donne la différence de niveau en limite de parcelle de 1.35 m. De plus, la recourante estime que son voisin a violé les articles 58 ReLATeC et 39 al. 2 RCU, selon lesquels seules les modifications mineures de la topographie sont admises et que la différence entre le terrain naturel et le niveau du terrain aménagé ne doit pas excéder 0.75 cm. En l'espèce, le terrain a une pente moyenne d'environ 9.5%. Partant, la différence entre le terrain naturel et le niveau du terrain aménagé ne peut pas excéder 0.75 cm. En réalité, le terrain a été abaissé de 1.10 m, ce qui donne une différence de niveau en limite de parcelle de 1.35 m. Cet abaissement n'a jamais été autorisé et ne correspond nullement à une modification mineure. En conséquence, une demande de dérogation à l'art. 39 al. 2 RCU était indispensable. La recourante estime également que l'article 60 al. 1 ReLATeC a été violé. En suivant le raisonnement de l'autorité intimée, la hauteur du mur se calcule, d'une part, jusqu'à 1.20 m au-dessous et, d'autre part, jusqu'à 1.20 m en-dessus du terrain naturel, de sorte que la hauteur entre les deux terrains pourrait être de 2.40 m. La recourante estime que cette solution n'est pas celle voulue par le législateur et que la hauteur prescrite de 1.20 m constitue une hauteur absolue du mur. S'agissant de la place de parc, de l'accès handicapé et du permis d'occuper, la recourante se réfère à son recours du 27 avril 2018. Finalement, elle sollicite une inspection des lieux. G. Le 15 janvier 2019, l'intimé a déposé une duplique. A titre préliminaire, il relève que B.________ a agi dans la procédure comme un recourant et non comme un représentant. Son recours devant être déclaré irrecevable faute de qualité pour recourir, les frais doivent être mis à sa charge. Ensuite, il affirme que les recourants n'ont pas déposé leur réplique dans le délai de 30 jours imparti. S'ils ont demandé une prolongation, celle-ci ne leur a pas été accordée, de sorte que l'écriture doit être déclarée irrecevable. S'agissant du rappel des faits exposés par la recourante, il estime que ceux-ci auraient dû être mentionnés dans le mémoire de recours et non ultérieurement, sous peine d'irrecevabilité. S'agissant du tracé du terrain naturel, l'intimé rappelle que, dans son opposition, la recourante avait relevé que celui dessiné sur les plans de 2014 était correct. Ainsi, ce tracé suit le sol pavé de l'art. ddd RF qui descend en direction de l'art. ggg RF. Cette ligne se situe en dessous du muret existant sur la parcelle de la recourante, muret d'une hauteur d'environ 50 cm. Or, ce tracé, que la recourante estime être correcte, est identique à celui des plans de 2017. En outre, le SeCA, dans son préavis du 27 juillet 2017, a examiné les prétendues incohérences des plans et a constaté que les mouvements de terrain restaient identiques à ceux tels qu'autorisés dans le cadre du permis initial, qu'il avait été omis d'indiquer le muret existant, mais que la correction avait été apportée dans le cadre du présent dossier. En ce qui concerne l'expertise privée, l'intimé affirme que celle-ci est irrecevable dès lors qu'elle n'a pas été annoncée dans le mémoire de recours initial. Son contenu est par ailleurs entièrement
Tribunal cantonal TC Page 7 de 13 contesté. Cet acte se fonde sur 3 photographies pour déterminer l'état de lieux avant travaux, alors que ces vues sont incomplètes. De plus, selon l'expert, le terrain naturel, dessiné dans le document par un trait vert, passerait quasiment au sommet du muret et descendrait ensuite quelque peu sur le terrain de l'intimé, ce qui n'est pas crédible. Le terrain naturel est de toute évidence plus bas que celui indiqué par la ligne verte de l'expertise. La recourante avait relevé que la ligne du terrain naturel telle que dessinée dans les plan de 2014 correspondait à la réalité. Or, cette même ligne avait été reprise dans les plans de 2017. Lors de l'élaboration de ceux-ci, le responsable du secteur construction à la Commune de F.________, respectivement de E.________, s'était déplacé sur place à plusieurs reprises avec l'architecte de l'intimé pour examiner les lieux. A aucun moment la ligne du terrain naturel n'a été contestée. Sur le plan de 2017, on voit clairement que la ligne du terrain naturel est située en-dessous du mur existant. Ainsi, le tracé vert de l'expert ne peut pas être retenu. S'agissant de la hauteur du mur, l'intimé estime qu'il n'y a pas de violation de l'art. 60 ReLATeC et se réfère au préavis du SeCA et à la décision préfectorale. H. Le 29 août 2019, donnant suite à une requête de la recourante, le Juge délégué à l'instruction du recours a invité le SeCA à se déterminer sur la crédibilité des conclusions de l'expertise privée. Dans ses observations du 19 octobre 2019, le SeCA souligne en premier lieu que cette expertise ne contient pas de conclusions claires. Elle consiste en 10 réponses contenant nombre de suppositions et de réserves ("n'ayant pas de photographie", "je ne peux donc pas confirmer", "apparemment pas", "il est fort probable", etc). En particulier, s'agissant des questions relatives au calcul du mur à partir du terrain naturel, le SeCA peine à comprendre les réponses de l'expert. Celui-ci relève de manière générale des incohérences avérées, sans procéder à des recherches ou hypothèses concluantes permettant d'obtenir des éléments de réponses probants. La crédibilité des conclusions ne peut dès lors pas être confirmée. Une des questions principales consiste à définir la hauteur du mur pour savoir si celui-ci respecte la limite de l'art. 60 ReLATeC. Or, l'expertise semble perdre de vue l'application de cet article. En l'espèce, le terrain a été aménagé, d'une part, par un remblai à l'extérieur du mur (du côté des recourants) et, d'autre part, par un déblai à l'intérieur du mur (dans la parcelle du maître d'ouvrage). Ainsi, la hauteur du mur, en calculant uniquement le terrain aménagé, soit ce qui est visible, semble dépasser 1.20 m pour atteindre visuellement 1.45 m, ce qui donne l'impression que le mur ne respecte pas les limites légales constructibles. Le SeCA, sur la base des plans fournis dans le permis de construire n°17/1/0421 mais également de la variante la plus défavorable ressortant de l'expertise privée, constate que le mur atteint 1.10 m à partir du terrain naturel. Constant qu'il est difficile de déterminer avec sûreté le niveau du terrain naturel, le Service spécialisé estime - en comparant la situation avec le dernier état existant connu avant les travaux - que l'hypothèse de terrain naturel marquée en vert dans l'expertise privée se rapproche vraisemblablement le plus de la réalité. Le SeCA relève finalement que, si le terrain naturel redéfini devait être défavorable au requérant, il ne résulterait aucun impact visuel pour le voisinage eu égard à la configuration des lieux. Comme le terrain se situe en déclivité, les propriétaires de la parcelle devraient soit procéder à un remblai du côté de leur terrain pour diminuer la taille du mur et demeurer conforme à la limite de hauteur, soit déplacer ledit mur, laissant un espace moindre entre le mur et l'habitation. De ce fait, du côté de l'habitation voisine, aucune différence visible n'apparaitrait. Communiquées aux parties, les observations du SeCA n'ont pas suscité de réaction de leur part.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 13 Les 22 et 29 juillet 2020, les avocats des parties ont remis leurs listes de frais. en droit 1. 1.1. La Tribunal cantonal examine d'office la recevabilité des recours dont il est saisi. Selon l'art. 76 let. a CPJA, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Dans le cas d'espèce, le recours a été interjeté par A.________ et B.________. Ce dernier n'est cependant ni propriétaire de l'article ddd RF de la Commune de E.________, secteur F.________, ni voisin de l'immeuble litigieux, de sorte qu'il n'a aucun intérêt digne de protection à contester la décision. De plus, faute de tout indice dans le recours laissant supposer un rapport de représentation entre les signataires du mémoire, on ne saurait admettre que l'intéressé aurait agi en qualité de mandataire de la recourante. Partant, le recours de B.________ doit être déclaré irrecevable, contrairement à celui de A.________, propriétaire voisine, sur lequel il y a lieu d'entrer en matière dès lors qu'il remplit les conditions de l'art. 114 al. 1 let. c du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) et de l'art. 141 al. 1 de la loi fribourgeoise du 2 décembre 2008 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC; RSF 710.1). 1.2. Aux termes de l'art. 81 al. 1 CPJA, le mémoire contient, sous peine d'irrecevabilité, les conclusions du recourant et ses motifs. Dans le cas particulier, la recourante a certes motivé son recours du 27 avril 2018, répétant pour l'essentiel l'argumentation développée devant l'autorité précédente, mais elle n'a pas pris de conclusions formelles. Toutefois, il ressort clairement des arguments invoqués qu'elle demande l'annulation des décisions attaquées. Cette conclusion implicite est suffisante pour admettre qu'un recours remplissant les exigences minimales de recevabilité a été déposé dans le délai de trente jours fixé à l'art. 79 CPJA. La recourante pouvait dès lors formaliser ses conclusions par l'intervention de son avocat du 4 juin 2018. 1.3. Selon l'art. 93 CPJA consacré aux nouveaux allégués, en cours de procédure, seuls peuvent être invoqués des faits et moyens de preuve qui ne pouvaient pas l'être lors de l'échange des écritures au sens de l'art. 89. Les parties ont cependant à chaque fois le droit de répondre aux mémoires de la partie adverse (arrêt TC FR 2A 2004 59 du 5 novembre 2004). En l'espèce, l'intimé estime que la réplique du 8 novembre 2018 est irrecevable, car elle n'aurait pas été déposée dans le délai imparti. Il apparaît cependant qu'une prolongation a été accordée à la recourante, qui a remis ses observations dans le nouveau délai ainsi imparti. Cet acte est donc recevable. Tel est également le cas de l'expertise privée du 31 octobre 2018, produite à cette occasion, et qui relève de l'allégation de la partie. Dans ce cadre, l'expert s'est exprimé sur la question du dessin du terrain naturel, de la hauteur du muret existant et sur celle du mur construit, soit sur des points déjà invoqués dans le recours du 27 avril 2018. 1.4. Dans les deux décisions attaquées d'octroi du permis et de rejet de l'opposition, le Préfet, d'une part, s'est prononcé sur l'admissibilité de la demande de permis de construire visant à mettre en conformité les travaux supplémentaires qui n'avaient pas été autorisés par l'autorisation
Tribunal cantonal TC Page 9 de 13 accordée en 2014, soit pour l'essentiel le mur de soutènement en limite de propriété, et, d'autre part, a rejeté les critiques des opposants concernant d'autres irrégularités, qui, à leur avis, auraient dû faire l'objet d'une mise en conformité, critiques qui peuvent être assimilées à une dénonciation. Ces deux aspects des prononcés litigieux constituent l'objet du litige et les deux peuvent être contestés devant le Tribunal cantonal par l'opposante déboutée. En particulier, selon la jurisprudence, la décision du préfet constatant, suite à une dénonciation par le voisin, la conformité de l'exécution avec le permis et, partant, la renonciation à exiger une nouvelle mise à l'enquête peut être portée par ce dernier devant le Tribunal cantonal (arrêts TC FR 602 2017 141 du 18 juin 2018; 602 2014 12 du 6 mars 2015). 1.5. Selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Aucune question d'opportunité ne se pose en matière de permis de construire et de dérogation. 1.6. Dès lors que le dossier de la cause comporte les plans mis à l'enquête, des photographies et l'expertise privée de la recourante, il ne se justifie pas d'ordonner en plus une inspection des lieux. Cette mesure d'instruction n'est pas de nature à influencer le sort du litige. 2. 2.1. En vertu de l'art. 60 al. 1 ReLATeC, la hauteur des murs de soutènement ou de clôture ne peut pas dépasser 1.20 m dans l'alignement des bornes. Si un mur dépasse cette valeur, il doit être reculé d'autant. La hauteur du mur se calcule à partir du niveau du terrain naturel en limite de propriété. Par ailleurs, le terrain naturel équivaut au terrain de référence. S’il ne peut être déterminé en raison d’excavations et de remblais antérieurs, la référence est le terrain naturel environnant. Pour des motifs liés à l’aménagement du territoire ou à l’équipement, le terrain de référence peut être déterminé différemment dans le cadre d’une procédure de planification ou d’autorisation de construire (Commentaire de l'Accord intercantonal harmonisant la terminologie dans le domaine des constructions [AIHC]). 2.2. La recourante se plaint du fait que le tracé du terrain naturel sur la façade Est est erroné dans les plans de 2014, 2016 et 2017. Cette erreur a empêché l'autorité de constater que le mur de soutènement dépassait la hauteur de 1.20 mètre dans l'alignement des bornes. Dans l'expertise privée du 31 octobre 2018, l'expert a tracé d'une couleur verte, avec l'annotation "TN jardin", ce qu'il estime être le terrain naturel du côté Est. Ce tracé longe la ligne du jardin de la recourante, englobe le petit muret préexistant séparant les propriétés et redescend le long du terrain voisin dans son état avant les travaux, soit dans la pente du talus préexistant. Ce faisant, faute de disposer de plus d'informations, l'expert a tracé le terrain tel qu'il existait depuis de nombreuses années déjà, avant les travaux entrepris par l'intimé, mais avec les aménagements antérieurs réalisés au fil des années, soit avec le muret. Le SeCA lui-même reconnait dans sa détermination du 19 octobre 2019 que le terrain naturel est difficile à définir, le secteur ayant visiblement été remblayé il y a de nombreuses années du côté de la recourante et déblayé du côté du voisin. Il relève que seuls des relevés d'un géomètre et un travail de recherche en amont permettraient de définir au mieux le terrain naturel. A défaut, il
Tribunal cantonal TC Page 10 de 13 convient de procéder à une comparaison avec les parcelles voisines et, si cela n'est pas possible, c'est le dernier état avant les transformations qui doit être pris en compte. Or, dans le cas d'espèce, le SeCA relève que "cet état se rapprocherait vraisemblablement le plus de la proposition de terrain naturel marqué en vert dans l'expertise privée du 31 octobre 2018 (annexe 4)". Dans ces circonstances, et faute d'indice objectif formulé par l'intimé qui remettrait en cause la position du Service de l'Etat spécialisé, il paraît raisonnable de se baser sur la proposition de terrain naturel formulée dans l'expertise privée et de retenir que le terrain tel qu'il existait avant les travaux peut en l'espèce être considéré comme le tracé naturel. Toutefois, le muret ne sera pas pris en compte, celui-ci ne pouvant de toute évidence pas être considéré comme du terrain naturel. 2.3. Il ressort du dossier que le mur litigieux s'enfonce à une profondeur de 1.10 m sous la ligne du terrain naturel (où il soutient un déblai) et se prolonge encore de 35 cm, au-dessus de celui-ci, le long du muret existant (où il soutient un remblai). Il atteint ainsi une hauteur totale de 1.45 m et dépasse en conséquence la hauteur maximale de 1.20 m mentionnée à l'art. 60 al. 1 ReLATeC. L'avis du SeCA, repris par le Préfet, selon lequel un mur en limite de propriété et dans un talus peut mesurer jusqu'à 1.20 m en déblai sous le terrain naturel et 1.20 m au-dessus en remblai ne peut être suivi. Cela reviendrait à admettre la légalité d'un mur d'une hauteur totale de 2.40 m en limite de propriété, ce qui s'avère en contradiction avec le texte de l'art. 60 RELATeC. Cette Figure 1: Extrait de l'annexe 4 de l'expertise privée du 31 octobre 2018. Le terrain naturel (état avant travaux) est représenté par la ligne verte, tandis que le mur de soutènement (état après travaux) est dessiné en rouge. Figure 2: Etat après travaux.
Tribunal cantonal TC Page 11 de 13 disposition précise clairement que la hauteur des murs de soutènement ou de clôture ne peut pas dépasser 1.20 m dans l'alignement des bornes. Elle ne fait pas de différence entre un remblai ou un déblai. Quelle que soit la hauteur du mur sous le terrain naturel ou au-dessus de celui-ci, c'est bien la hauteur totale du mur en limite de propriété qui doit être prise en considération. Il n'y a pas lieu de superposer les deux schémas distincts illustrant la pente admissible des talus de l'art. 59 ReLATeC (une fois en déblai et une fois en remblai) pour en tirer des conséquences sur la hauteur admissible du mur de soutènement en limite de propriété et estimer qu'il est possible d'additionner la hauteur en remblai et la profondeur en déblai pour aboutir à un ouvrage de 2.40 m. En réalité, la mesure de 1.20 m constitue une valeur globale à ne pas dépasser. Par ailleurs, dans ce cadre, on ne peut ignorer les constructions déjà existantes en limite. La hauteur d'un mur ou d'une clôture qui aurait déjà été érigé doit ainsi être prise en considération pour déterminer la hauteur admissible d'une nouvelle construction posée dans l'alignement des bornes, de manière à ce que la hauteur totale de la structure entière ne dépasse pas 1.20 m. Dans le cas d'espèce, un muret de 35 cm a déjà été construit en limite de propriété. Dès lors, même si le mur litigieux vise en partie à renforcer cet ancien muret qui menaçait de s'écrouler, cette circonstance n'a pas pour effet de permettre un dépassement de la hauteur maximale fixée par l'art. 60 ReLATeC. Au demeurant, il apparaît sur les photographies figurant au dossier que l'intimé semble avoir en plus installé sur le mur litigieux une barrière qui devrait aussi entrer dans le calcul prévu par l'art. 60 ReLATeC. Au vu de ce qui précède, on doit constater que le mur de soutènement faisant l'objet du recours est contraire à l'art. 60 ReLATeC et qu'il ne peut donc pas, tel quel, faire l'objet d'un permis de construire. Il convient ainsi d'inviter le Préfet à statuer sur le sort de cette construction, illégale car sans permis valable, dans le cadre de l'application de l'art. 167 LATeC relatif au rétablissement de l'état de droit. 3. Les autres griefs de la recourante doivent être écartés. 3.1. Dans la mesure où les modifications de la topographie nécessaires pour parer à l'infiltration d'eau figuraient sur les plans de 2014 (cf. préavis du SeCA du 27 juillet 2017), sanctionnés par un permis de construire en force, on doit admettre que ces travaux sont couverts par ledit permis et qu'il n'est plus possible de les remettre en cause à l'occasion de la présente procédure. Il incombait à la recourante de s'opposer à ceux-ci en temps utile, ce qu'elle n'a pas fait. 3.2. Il en va de même avec la création d'une porte fenêtre et d'une terrasse, objets qui figurent sur les plans de la façade Ouest et Sud du permis initial (cf. aussi préavis de la commune du 12 juin 2017). 3.3. Dans la mesure où l'immeuble compte quatre appartements, les normes en vigueur relatives au nombre nécessaire de places de parc sont respectées, à savoir une place par appartement et une pour les visiteurs, pour un total de 5 places (art. 36 RCU et VSS 640281). 3.4. Ainsi que l'autorité intimée l'a indiqué à juste titre, un litige concernant l'usage d'une servitude relève de la compétence du juge civil, de sorte que le grief invoqué relatif au remplacement d'une rampe par un escalier et à la difficulté d'utiliser désormais le passage pour un
Tribunal cantonal TC Page 12 de 13 membre handicapé de la famille de la recourante s'avère irrecevable (cf. arrêt TC FR 602 2017 88 du 14 novembre 2017). 3.5. Finalement, le fait que les logements soient occupés est sans influence sur la présente procédure. On ne voit pas en quoi les irrégularités constatées dans la présente procédure pourraient affecter l'habitabilité des locaux. 4. 4.1. Il résulte de ce qui précède que le recours de A.________ doit être admis partiellement en tant qu'il vise l'octroi du permis de construire légalisant l'édification du mur litigieux en limite de propriété. Il est rejeté pour le surplus. Le permis de construire 24-17/A/0421 du 27 mars 2018 est annulé dans cette mesure. Il est confirmé pour le reste. 4.2. Le recours de B.________ est déclaré irrecevable. 4.3. Compte tenu de l'issue du litige, il est équitable de répartir par moitié entre les parties les frais de procédure qui s'élèvent à CHF 2'000.-. Ces frais sont mis à la charge de A.________ et de B.________, pris solidairement, à raison de CHF 1'000.- et à la charge de l'intimé, à raison de CHF 850.-, l'Etat de Fribourg étant exonéré de sa part aux frais (art. 133 CPJA). 4.4. La même répartition s'applique en ce qui concerne l'octroi des indemnités de partie, calculées sur la base des listes de frais produites par les avocats respectifs des parties. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 13 de 13 la Cour arrête : I. Le recours de B.________ est déclaré irrecevable. II. Le recours de A.________ est partiellement admis en tant qu'il vise l'octroi du permis de construire légalisant l'édification du mur litigieux en limite de propriété. Il est rejeté pour le surplus. Le permis de construire 24-17/A/0421 du 27 mars 2018 est annulé dans cette mesure. Il est confirmé pour le reste. III. Des frais de procédure sont mis solidairement à la charge des recourants à raison de CHF 1'000.-. Ils sont prélevés sur l'avance de frais qui a été effectuée et dont le solde (CHF 1'000.-) est restitué. IV. Des frais de procédure sont mis par CHF 850.- à la charge de l'intimé. V. Un montant de CHF 2'905.-, y compris CHF 207.70 de TVA, à verser à Me Lerf à titre d'indemnité de partie réduite est mis par CHF 2'469.25 à la charge de l'intimé et par CHF 435.75 à la charge de l'Etat de Fribourg. VI. Un montant de CHF 3'351.-, y compris CHF 239.60 de TVA, à verser à Me Loup à titre d'indemnité de partie réduite est mis solidairement à la charge des recourants. VII. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure et des indemnités de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 7 septembre 2020/cpf/dhe Le Président : La Greffière :