Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2017 30+31 Arrêt du 23 octobre 2017 Ie Cour administrative Composition Présidente: Marianne Jungo Juges: Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffière-stagiaire: Chrystelle Jeanmonod Parties A.________, recourant, représenté par Me Sébastien Pedroli, avocat contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour Recours du 14 février 2017 contre la décision du 16 janvier 2017
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 attendu que, ressortissant de Guinée, né en 1988 ou en 1990, A.________ est entré en Suisse à une date inconnue et a déposé le 1er février 2008 une demande d'asile qui a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière, le 30 avril 2009, par le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM); que, par jugement du 25 février 2008, il a été condamné par le Tribunal de police de Genève à une peine privative de liberté de 20 mois avec sursis et un délai d'épreuve de 5 ans pour crime contre la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121) en raison d'évènements survenus en 2007; qu'il a encore été condamné, par ordonnance pénale du 3 octobre 2008 du Ministère public du canton de Genève, à une peine privative de liberté de 60 jours sans sursis pour délit contre la LStup pour des faits survenus le 29 septembre 2008; qu'il a disparu dans la clandestinité fin 2010, puis a quitté la Suisse à une date indéterminée pour se rendre en France où il a entretenu une relation de couple avec B.________, qui a donné naissance à une fille, C.________, en 2012; que, de retour en Suisse prétendument depuis le 28 octobre 2013, il a séjourné auprès d'une nouvelle compagne, D.________, de nationalité suisse. Il a obtenu, le 3 mars 2014, une attestation en vue de mariage, mais le 14 mai 2014, sa partenaire a informé le Service de la population et des migrants (SPoMi) de son intention de renoncer cette union, suite à leur séparation. Le 12 juin 2014, A.________ a reconnu l'enfant à naître de D.________. E.________ est né en 2014; que, le 2 septembre 2014, A.________ a déposé une demande de permis de séjour au titre du regroupement familial inversé afin de pouvoir entretenir des relations avec son fils; que, dans l'intervalle, il a entretenu une autre relation à Bienne avec F.________, une ressortissante étrangère au bénéfice d'un permis d'établissement, qui a eu un fils, G.________, né en 2015 et reconnu par l'intéressé le 26 avril 2016; que A.________ a été arrêté le 19 septembre 2014 pour de nouvelles infractions pénales. Il a subi une détention provisoire jusqu'au 19 août 2015 et a commencé une exécution anticipée de peine depuis le 20 août 2015; que, par jugement du 2 février 2016, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine l'a condamné à une peine privative de liberté de 38 mois après l'avoir reconnu coupable de voies de fait commises à réitérées reprises sur sa partenaire, D.________, alors enceinte, de menaces à son égard et de séquestration. Il a été condamné également pour blanchiment d'argent, crime contre la LStup pour la vente de cocaïne (42 boulettes de 0.5g) sur une période s'étendant de 2010 au 21 septembre 2014, complicité de délit contre la LStup, délit contre la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) en raison de son séjour illégal, délit contre la loi sur les armes et contravention à la loi sur la circulation routière. Ce jugement a été confirmé en appel par le Tribunal cantonal le 26 août 2016, sous réserve de la révocation du sursis lié à la condamnation du 25 février 2008, le délai pour révoquer ce sursis étant venu à échéance durant la procédure d'appel;
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 que, le 28 octobre 2016, le Service de l'application des sanctions pénales et des prisons (SASPP) a refusé à A.________ sa libération conditionnelle aux deux tiers de la peine. En substance, cette autorité a estimé que le détenu était un multirécidiviste en matière d'infractions à la LStup et à la LEtr, qu'il présentait de surcroît une risque de récidive non négligeable, notamment en ce qui concerne les actes de violence sur son amie, D.________, et que l'éventualité qu'il emmène ses enfants à l'étranger à sa sortie de détention ne devait pas être négligée; qu'un recours du détenu contre le refus de la libération conditionnelle a été rejeté le 19 décembre 2016 par la Direction de la sécurité et de la justice, puis par le Tribunal cantonal le 28 avril 2017 (procédure 601 2017 4); que, le 14 novembre 2016, le SPoMi a informé A.________ qu'il envisageait de refuser sa demande d'autorisation de séjour et de prononcer son renvoi de Suisse et l'a invité à déposer ses éventuelles objections, ce qu'il a fait le 21 novembre 2016; qu'en substance, l'intéressé a relevé qu'il ne contestait pas la gravité des actes pénaux qu'il a commis. Il a expliqué qu'il rencontrait régulièrement son fils et qu'il payait une pension adaptée à ses revenus actuels. Il a souligné qu'il comptait tout mettre en œuvre dès sa libération pour réussir à subvenir à ses besoins et à ceux de sa famille; que, les 19 et 24 novembre 2016, D.________ est intervenue pour appuyer la requête du père de son fils. Elle a mentionné qu'ils souhaitaient élever ensemble leur fils dont ils ont la garde partagée et qu'il n'était pas bon que l'enfant grandisse sans son père; que, le 27 décembre 2016, le Service de l'action sociale a informé le SPoMi qu'il procédait au paiement de la pension de CHF 300.- due à E.________ par son père, ce dernier versant actuellement une contribution mensuelle de CHF 20.-; que, par décision du 16 janvier 2017, le SPoMi a refusé d'accorder l'autorisation de séjour sollicitée par A.________ et a ordonné son renvoi de Suisse dès qu'il aura satisfait aux exigences de la justice pénale. En substance, l'autorité a constaté que le requérant avait été condamné à des peines privatives de liberté de longue durée et qu'il se trouvait en situation de récidive spéciale concernant le crime à la LStup et le séjour illégal. Dans ce cadre, il avait fourni aux consommateurs une quantité de cocaïne dépassant largement le seuil du cas grave (fixé à 18g de cocaïne pure), l'essentiel de ce trafic, motivé par pur appât du gain, ayant duré plusieurs années et n'ayant pris fin que suite à l'interpellation par la police. De plus, s'agissant des voies de fait contre sa partenaire, le SPoMi a rappelé que les juges pénaux avaient considéré que le comportement violent de l'intéressé contre D.________, alors qu'elle était enceinte, relevait d'une certaine habitude. Il l'avait en outre séquestrée dans son appartement et avait proféré des menaces de mort à son encontre, alors qu'elle venait d'accoucher. Outre le comportement pénal, l'autorité a également pris en considération l'absence d'intégration socio-économique du requérant pour motiver son éloignement. Elle a estimé que ses récentes intentions de s'amender et de pourvoir aux besoins de son enfant étaient dictées davantage par des motifs de police des étrangers que par de réelles motivations à s'intégrer. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, elle a considéré que l'intérêt public au renvoi prévalait sur l'intérêt privé du requérant à rester en Suisse auprès de ses fils et que, par conséquent, la mesure était conforme à l'art. 8 par. 2 de la convention européenne des droits de l'homme (CEDH; RS 0.101);
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 que, le 14 février 2017, A.________ a contesté devant le Tribunal cantonal la décision du 16 janvier 2017 dont il demande l'annulation sous suite de frais et dépens. Il conclut principalement à l'octroi d'une autorisation de séjour et subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. A l'appui de ses conclusions, le recourant se plaint d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. A son avis, l'autorité intimée n'a pas tenu compte du fait que, depuis la commission des infractions, il a pris conscience de ses actes. Les relations qu'il entretient avec D.________ se sont grandement modifiées. Cette dernière vient le voir régulièrement en détention avec leur enfant, chaque fois qu'il a le droit d'avoir une visite. A sa libération, le recourant entend vivre auprès de celle-ci et subvenir aux besoins de ses enfants. Cette évolution dénote, selon lui, qu'il ne présente plus aucune menace contre la sécurité publique. Sur le plan juridique, le recourant invoque une violation de l'art. 8 CEDH. Il fait valoir les liens familiaux étroits qu'il entretient avec ses deux enfants nés en Suisse, soit E.________ et G.________. Il les voit régulièrement, deux fois par mois, au parloir et a des contacts téléphoniques fréquents avec eux et leur mère. Conformément à la garantie conventionnelle, il estime qu'il est indispensable de maintenir les liens entre le père et ses enfants. En cas d'expulsion en Guinée, la poursuite de la vie de famille ne sera plus possible. Le recourant se plaint par ailleurs qu'il n'a plus d'attaches dans ce pays qu'il a quitté en 2008. Il serait ainsi disproportionné de le renvoyer. Il invoque également une violation des art. 62 LEtr et 80 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201); qu'avec son recours, le recourant a déposé une demande d'assistance judicaire totale avec nomination de son avocat en qualité de défenseur d'office; que, le 24 février 2017, l'autorité intimée a fait savoir qu'elle n'avait pas d'observations particulières à formuler sur le recours dont elle conclut au rejet en se référant à la décision attaquée; que, le 16 octobre 2017, le Juge délégué à l'instruction du recours a ordonné l'apport du dossier du SASPP concernant le recourant; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu de l'art. 7 al. 2 de la loi du 13 novembre 2007 d'application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEtr; RSF 114.22.1). Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites; que, selon l’art. 77 al. 1 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, l’autorité de céans ne peut pas examiner en l’espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA); que, contrairement à ce que semble croire le recourant, dans la mesure où il ne dispose pas du moindre titre de séjour pour résider en Suisse, les dispositions concernant la révocation des autorisations, notamment les art. 62 LEtr et 80 OASA, ne sont, par définition, pas applicables à
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 son cas. Tout au plus peut-on s'inspirer de ces règles pour décider de l'octroi ou du refus d'une autorisation de séjour, tant il est vrai qu'il est exclu d'en accorder une si les conditions de sa révocation sont d'emblée remplies; qu'en réalité, dans la présente affaire, le grief essentiel invoqué par le recourant concerne le droit qu'il prétend tirer de la garantie au respect de la vie familiale prévu par l'art. 8 CEDH; qu'un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, il doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1; 137 I 284 consid. 1.3; 135 I 143 consid. 1.3.1; 130 II 281 consid. 3.1); que, cela étant, le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Le refus de prolonger une autorisation de séjour ou d'établissement fondé sur l'art. 8 par. 2 CEDH suppose une pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. ATF 139 I 145 consid. 2.2; 135 II 377 consid. 4.3). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité doit notamment tenir compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion, respectivement du refus d'accorder ou de prolonger une autorisation de séjour. Selon la jurisprudence Reneja (ATF 110 Ib 201) - qui demeure valable sous la LEtr (ATF 139 I 145 consid. 2.3; 135 II 377 consid. 4.3 et 4.4; arrêts 2C_759/2015 du 10 septembre 2015 consid. 5.1; 2C_519/2014 du 15 janvier 2015 consid. 3.6 2C_915/2010 du 4 mai 2011 consid. 4) - applicable au conjoint étranger d'un ressortissant suisse, une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en principe, il y a lieu de refuser l'autorisation de séjour, quand il s'agit d'une première demande d'autorisation ou d'une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée. Cette limite de deux ans ne constitue pas une limite absolue et a été fixée à titre indicatif (cf. ATF 139 I 145 consid. 2.3); que, dans la pesée des intérêts, il faut également tenir compte de l'intérêt de l'enfant à maintenir des contacts réguliers avec son père, ainsi que l'exige art. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107). Les dispositions de la convention ne font toutefois pas de l'intérêt de l'enfant un critère exclusif, mais un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (cf. ATF 139 I 315 consid. 2.4); que, dans le cas particulier, la question de savoir si le recourant entretient une relation étroite et effective avec ses enfants est délicate. Certes, il en parle beaucoup et établit des plans pour vivre auprès de l'un deux à sa libération de prison. En l'état, cependant, les liens avec eux se résument à des visites au parloir deux fois par mois et à des appels téléphoniques réguliers. De plus, même s'il déclare vouloir vivre avec la mère de l'un d'eux à sa libération, projet confirmé par l'intéressée, rien n'est encore établi. En d'autres termes, alors que la loi exige une relation étroite et effective, celle invoquée par le recourant est essentiellement prospective, même s'il affirme disposer d'un droit de garde alterné (qu'il ne peut pas exercer). Il faut rappeler que les rapports qu'il entretient
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 avec D.________ ne sont toujours pas clairs. Cette dernière a été frappée à trois reprises par le recourant en 2014; elle a déposé une plainte pénale contre lui puis l'a retirée avant de demander de suspendre la procédure. A.________ a été condamné pour ces violences domestiques. La victime a toutefois continué la relation et a été frappée à nouveau par le recourant alors qu'elle lui rendait visite en prison le 10 avril 2016. Par lettre du 8 décembre 2016, elle a minimisé les actes de violence à son égard. Néanmoins, le 10 juin 2017, les Etablissements de Bellechasse ont été informés que le recourant avait proféré des menaces à de multiples reprises par téléphone envers elle et ses amis et, le 8 juillet 2017, qu'il la harcelait par téléphone (rapport des Etablissements de Bellechasse du 14 juillet 2017; dossier SASPP). Dans son arrêt du 28 avril 2017 concernant le refus de libération conditionnelle, le Tribunal cantonal a estimé sur la base des faits portés à sa connaissance que D.________ se trouve probablement dans une relation de dépendance ou de peur par rapport au recourant qui l'empêche de prendre des décisions raisonnables par rapport à sa relation avec le détenu et par rapport à la relation que son fils a avec son père. Il est donc douteux qu'en l'espèce, bien qu'exacerbés à l'extrême par le recourant qui en fait une véritable fixation, les liens actuels de celui-ci avec son enfant E.________ soient suffisants pour bénéficier de la garantie de l'art. 8 par. 1 CEDH; que cette question, comme aussi celle de la relation avec l'enfant G.________ qui se résume strictement à l'exercice du droit de visite sans intention future de partager une vie commune, peuvent demeurer indécises dès lors que, même si l'on devait admettre l'existence d'un lien familial étroit et effectif avec ces enfants, l'intérêt public à l'éloignement de Suisse du recourant en application de l'art. 8 par. 2 CEDH prime manifestement sur son intérêt privé à entretenir la relation familiale en cause; qu'en effet, il faut constater que le recourant a été condamné par arrêt de la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal à une peine privative de liberté de 38 mois non seulement en raison des violences conjugales (voies de fait, menaces, séquestration) visant D.________, mais aussi et surtout pour crime contre la LStup. Or, il s'agit là d'un domaine dans lequel le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux (cf. ATF 139 I 145 consid. 2.5). Le recourant avait par ailleurs déjà été condamné, le 25 février 2008, à 20 mois de peine privative de liberté, avec sursis, également pour crime contre la LStup. Or, sans même tenir compte de cette première condamnation, celle pour laquelle il purge encore sa peine dépasse de beaucoup la limite des deux ans de privation de liberté instituée par la jurisprudence Reneja (cf. supra). La limite ainsi fixée n'est certes pas absolue, mais doit être appréciée au regard de toutes les circonstances du cas et, en particulier, de la durée du séjour en Suisse de l'étranger (cf. ATF 139 I 145 consid. 3.4); qu'à ce propos, il y a lieu de rappeler que l'intéressé n'a pas obtenu la libération conditionnelle, d'une part, en raison des risques de récidive et, d'autre part, en raison des risques d'enlèvement d'enfant. Dans son arrêt du 28 avril 2017, le Tribunal cantonal a examiné en détail la réalité des menaces proférées à ce propos par le recourant et en a admis le sérieux. Aucune raison ne justifie de revenir sur ce point, surtout si l'on considère la fixation actuelle du recourant sur ses enfants, qui, objectivement, n'inspire aucune confiance. Il faut relever à ce propos que l'ancienne compagne française du recourant, mère de sa fille C.________, a requis et obtenu d'être informée de la libération de l'intéressé en application de l'art. 92a CP en raison des menaces qu'il a proférées contre elle pendant sa détention; qu'en d'autres termes, il ne fait pas doute que le recourant constitue une menace sérieuse pour la sécurité publique, que ce soit en matière de trafic de drogue ou pour la sécurité de ses proches,
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 notamment de ses enfants. Durant tout son séjour en Suisse, il n'a montré aucun élément qui plaiderait en faveur de l'octroi d'un quelconque titre de séjour en sa faveur. Son intégration socioéconomique est inexistante. Une fois encore, il se limite à des discours sur ses intentions de rester dans le droit chemin, que son parcours de vie et même ses actes en prison contredisent clairement; que, dans ces conditions, un éloignement de Suisse du recourant s'avère compatible avec l'éventuelle atteinte que cette mesure étatique pourrait porter à la garantie du respect de la vie familiale au sens de l'art. 8 CEDH; que la pondération des intérêts en présence prévue par l'art. 96 LEtr n'a pas une portée propre par rapport à celle qui a été effectuée en application de l'art. 8 par. 2 CEDH, de sorte qu'il suffit, à ce propos, de renvoyer à ce qui a été dit ci-dessus; que, partant, le recours doit être rejeté, étant entendu que le recourant n'a émis aucune critique concernant le fait que son renvoi en Guinée est possible, licite et raisonnablement exigible; que, dans la mesure où, en raison du comportement pénal de l'intéressé et des risques actuels qu'il fait encourir à la sécurité publique, son recours s'avérait d'emblée dénué de la moindre chance de succès, il n'a pas droit à l'assistance judiciaire qu'il requiert (art. 142 al. 2 CPJA); qu'il convient cependant de tenir compte de son indigence pour renoncer à mettre des frais de procédure à sa charge (art. 129 CPJA); la Cour arrête: I. Le recours (601 2017 30) est rejeté. Partant, la décision du 16 janvier 2017 est confirmée. II. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué d'indemnité de partie. III. La demande d'assistance judiciaire (601 2017 31) est rejetée. IV. Communication. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. Fribourg, le 23 octobre 2017/cpf Présidente Greffière-stagiaire