Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2017 133 Arrêt du 20 février 2018 Ie Cour administrative Composition Présidente: Marianne Jungo Juges: Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffière-stagiaire: Laetitia Emonet Parties A.________, recourant, représenté par Me Hervé Bovet, avocat contre HFR - HÔPITAL FRIBOURGEOIS, autorité intimée Objet Recours contre décision incidente - Récusation Recours du 9 juin 2017 contre la décision du 24 mai 2017
Tribunal cantonal TC Page 2 de 11 considérant en fait A. Le 1er septembre 2014, A.________, né en 1964, a subi une intervention chirurgicale pour une sténose dégénérative L4-L5 avec instabilité au HFR - Hôpital fribourgeois (ci-après: HFR). Au cours de l'intervention réalisée par le Dr B.________, FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, […], en présence du PD Dr C.________, même spécialité, […], les deux racines en question ont subi une lésion lors de la mise en place de la cage Spineart. Il en est résulté un syndrome de la queue de cheval avec atteinte radiculaire sensitivo-motrice L5- S1, avec lésion dure-mère et traction des racines L5-S1. L'intéressé est au bénéfice d'une rente AI entière depuis le 1er juillet 2015, octroyée par décision du 24 juin 2016. B. Le 15 septembre 2015, ce dernier a formulé des prétentions à hauteur de CHF 2'000'000.contre le HFR. Lors d'une séance entre les parties le 24 novembre 2015, le PD Dr C.________ s'est étonné de constater que le rapport qu'il avait remis par courriel du 6 août 2015 au HFR sur l'intervention en question n'avait pas été transmis au patient. Malgré le refus du HFR de lui en donner connaissance, le médecin lui en a remis un exemplaire. Dans ce courriel, les médecins opérateurs répondent à des questions soulevées par l'intéressé, se déterminent sur une prise de position du 1er juin 2015 du Dr D.________, FMH en neurochirurgie, médecin-conseil de l'assureur RC. Ils émettent surtout l'hypothèse d'une complication due à la manipulation de l'instrument à l'origine des lésions subies par l'intéressé. Par la suite, le PD Dr C.________ aurait été auditionné courant décembre 2016 par une délégation du Conseil d'administration du HFR, en l'absence du patient et sans qu'un procèsverbal n'ait été établi. Il aurait à cette occasion confirmé le geste opératoire fautif engageant à son avis la responsabilité de l'établissement, tous éléments dont il a informé lui-même le patient. Le 18 janvier 2017, le HFR lui a toutefois formellement interdit d'entrer en contact avec ce dernier, son mandataire ou d'autres personnes le défendant. C. Le 19 janvier 2017, le HFR, par le Président du Conseil d'administration, E.________, et sa Directrice générale, F.________, a informé le patient qu'il entendait rejeter sa demande d'indemnité. Par ailleurs, le 9 février 2017, la Directrice générale, considérant que le lien minimal de confiance devant exister dans le cadre d'une relation thérapeutique était rompu, en raison du comportement menaçant dont aurait fait preuve le patient, a mis fin au suivi thérapeutique en lien avec l'intervention du 1er septembre 2014 (suivi orthopédique et antalgique). Le 16 février 2017, A.________ a demandé les informations précises à l'origine du courrier précité ainsi que toute correspondance échangée avec le personnel soignant et l'assureur RC. Il a également désiré savoir pourquoi aucun procès-verbal n'avait été tenu lors des auditions du PD Dr C.________. D. Le 27 février 2017, la Directrice générale a indiqué au patient qu'elle n'avait pas "à documenter davantage la perception rapportée par différents collaborateurs de l'hôpital [les] ayant amené[s] à ce constat".
Tribunal cantonal TC Page 3 de 11 Par courrier séparé du même jour, la précitée ainsi que le Président du Conseil d'administration ont refusé de donner suite aux requêtes du patient, estimant qu'il n'y a pas d'accès illimité au dossier de la cause, par exemple s'agissant des documents destinés "à l'élaboration de la volonté interne de l'établissement d'admettre - ou de repousser - d'éventuelles prétentions civiles élevées à son encontre (…) émanant de certaines parties faisant partie intégrante de l'institution tenue de statuer sur la demande d'indemnité", ou encore de la correspondance échangée avec l'assureur RC. Par ailleurs, selon eux, ils n'ont pas procédé à une audition du PD Dr C.________. E. Le 3 mars 2017, l'intéressé a exigé la récusation du Président du Conseil d'administration et de la Directrice générale. Il estime que son droit d'être entendu a été violé dès lors qu'il n'a pas assisté à l'audition du médecin et qu'aucun procès-verbal n'a par ailleurs été tenu. Ces omissions étaient volontaires, les précités ayant "voulu cacher les déclarations capitales de la personne la plus à même à établir les faits et sur lesquelles [il] se fonde depuis le début pour démontrer le principe de la responsabilité de l'HFR". Il affirme même qu'ils "sont allés jusqu'à s'en prendre au contenu des déclarations du témoin en le menaçant". Leur comportement constitue ainsi un abus d'autorité, une contrainte à l'égard d'un témoin et une tentative d'escroquerie à l'égard du lésé; partant, ils doivent être récusés. Par courrier du 24 mai 2017, les précités ont contesté tout motif de récusation, les actes qui leur sont reprochés relevant en réalité d'actes de gestion ordinaires s'inscrivant tant dans le cadre de la procédure administrative conduite par le HFR suite à la demande d'indemnisation que dans le cadre de l'exercice de ses responsabilités en qualité d'employeur. F. Par décision du même jour, le Conseil d'administration du HFR, statuant en l'absence des précités, a rejeté la requête de récusation, tout en laissant ouverte la question de la recevabilité de la demande pour cause de tardiveté. Sur le fond, il est d'avis que rappeler un médecin à ses obligations vis-à-vis d'un patient ayant émis des prétentions à l'encontre de l'institution qui l'emploie s'inscrit dans le cadre de l'exercice de ses responsabilités d'employeur. Par ailleurs, il a considéré que tout échange avec le médecin impliqué dans le cadre d'un litige avec sa hiérarchie ne saurait constituer une audition au sens où l'entend le code de procédure et de juridiction administrative, devant faire l'objet de procèsverbaux. Cela étant, le recours à des auditions est d'usage si les faits ne peuvent être établis de manière convaincante autrement, alors qu'en l'occurrence, le déroulement complet de l'intervention litigieuse a d'emblée été consigné par écrit dans le protocole opératoire. En outre, les hypothèses à l'origine de la complication intraopératoire développées par les médecins opérateurs dans le mail du 6 août 2015, notamment celle de la complication imputable à la manipulation des divers instruments chirurgicaux, ont été prises en compte et figurent dans le questionnaire soumis par la suite à l'expert mandaté par le HFR, respectivement par son assureur RC, en la personne du Dr G.________, FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur. Partant, les actes que l'intéressé reproche à la Directrice générale ainsi qu'au Président du Conseil d'administration relèvent d'actes de gestion ordinaires et banals inhérents à l'exercice normal de leurs charges, tant dans le cadre de la procédure administrative suite à la demande d'indemnité que dans le cadre de l'exercice de leurs responsabilités en qualité d'employeur. G. Contre cette décision, A.________ interjette recours de droit administratif le 9 juin 2017 auprès du Tribunal cantonal, concluant à ce que la récusation soit admise, frais et dépens à la charge du HFR. Il observe que, pour présenter la gravité du comportement des personnes récusées, il a dû alléguer des faits anciens, sans que cela ne puisse conduire pour autant à considérer la demande de récusation comme tardive. Sur le fond, il reprend pour l'essentiel les
Tribunal cantonal TC Page 4 de 11 griefs déjà développés dans sa demande initiale. Il affirme en outre que, refusant de se plier à l'avis des deux médecins opérateurs, le HFR a essayé de "noyer le poisson" en recourant aux services du Dr G.________. Il insiste enfin sur le fait que le courrier adressé au PD Dr C.________ n'a rien à voir avec un rappel à un devoir de réserve ou de fidélité et ne saurait entrer dans des actes de gestion ordinaires. Dans ses observations du 25 août 2017, le HFR propose le rejet du recours. Il explique que le courriel des deux médecins opérateurs s'exprimait sur les causes possibles de la complication survenue lors de l'intervention et non pas sur une éventuelle violation des règles de l'art. Or, cette question étant alors toujours ouverte, la nécessité d'une expertise demeurait. En mandatant le Dr G.________, il ne s'agissait, partant, nullement de trouver un autre avis allant dans son sens. S'agissant du courrier adressé le 18 janvier 2017 au PD Dr C.________ - dont une copie a été jointe aux observations -, il estime qu'il lui a simplement été rappelé qu'une procédure était en cours, qu'elle devait être menée par les personnes désignées et il lui a été demandé de s'abstenir de tout contact direct et indirect avec l'intéressé à propos de l'affaire. En revanche, le médecin n'a jamais reçu la moindre instruction sur le contenu de ses déclarations, dont il reste totalement libre. D'après le HFR, il aurait toutefois subi des pressions de l'intéressé et de son entourage, raison pour laquelle, sur les conseils de la police, il a d'ailleurs été décidé de mettre un terme au suivi thérapeutique, afin de faire baisser la tension. Le HFR conteste fermement "s'en être pris au contenu de la déclaration du témoin capital en le menaçant", tout comme il déplore notamment les qualifications pénales qui ont été faites à l'égard des personnes récusées. Enfin, il allègue que l'assureur RC du HFR a refusé dans un premier temps sa couverture au début 2017, pour violation des conditions générales d'assurance par le PD Dr C.________, pour l'accepter à nouveau par la suite. Or, c'est bien plus le seul comportement de l'intéressé, qui refuse notamment de participer à une expertise indépendante pour privilégier exclusivement des contacts bilatéraux hors procédure avec le PD Dr C.________, en exerçant des pressions à son égard et de manière plus générale sur le HFR, par la voie des médias et par la voie pénale, qui porte atteinte à l'administration sereine de la procédure. Le 7 septembre 2017, le recourant affirme notamment qu'il a toujours été à disposition des médecins que le HFR a voulu mandater mais qu'il a en revanche toujours refusé de se prêter au jeu consistant à trouver des médecins se prononçant sur des faits qui leur étaient inconnus et dont ils ne pouvaient prendre connaissance en raison de la mise sous silence du témoin principal. Le 15 septembre 2017, le recourant estime que le HFR a volontairement tronqué la nature de ses relations avec le PD Dr C.________ auquel il faisait, tout comme son épouse, entièrement confiance, et qui avait même envisagé, à fin 2016, de les convier à un repas. Le 24 novembre 2017, le recourant produit la détermination commune de E.________ et de F.________ sur la plainte pénale qu'il a déposée à leur encontre. A la demande de la déléguée à l'instruction, le HFR a produit ses règlements d'organisation interne, ce dont le recourant a été informé. Il sera fait état des arguments, développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
Tribunal cantonal TC Page 5 de 11 en droit 1. Interjeté dans le délai de dix jours et les formes prescrits (art. 79 ss et en particulier 120 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1) auprès de l’autorité compétente en vertu de l’art. 114 al. 1 let. a CPJA, le présent recours est recevable en la forme et le Tribunal cantonal peut dès lors en examiner les mérites. 2. a) Depuis le 1er juillet 2015, la loi cantonale du 16 septembre 1986 sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents (loi sur la responsabilité; RSF 16.1) a été modifiée en ce sens que désormais le régime de la décision remplace celui de l'action de droit administratif. D'après l'art. 20a de la loi sur la responsabilité, entré en vigueur le 1er juillet 2015, l’organe saisi d'une demande d'indemnité au sens de l'art. 20 - doit rendre sa décision par écrit dans le délai de douze mois à compter du jour où le lésé a fait valoir sa prétention. Ce délai peut exceptionnellement être dépassé, notamment si des preuves doivent être administrées. Si l’organe saisi entend rejeter totalement ou partiellement la demande ou ne pas entrer en matière, il en indique le motif au lésé et lui fixe un délai pour se déterminer. Un recours peut être interjeté contre la décision de l’organe saisi auprès du Tribunal cantonal selon le code de procédure et de juridiction administrative (cf. art. 21 de la loi sur la responsabilité, dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet 2015); Selon le Message 2014-DSJ-70 du 8 septembre 2014 accompagnant le projet de loi modifiant la loi sur la justice et d’autres lois, le système de la responsabilité civile est modifié afin de le rendre conforme, notamment, à l’exigence du Tribunal fédéral en matière de responsabilité médicale, où la double instance cantonale est exigée pour permettre un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral. Aussi, les autorités qui, actuellement, se déterminent sur les prétentions en responsabilité pour les faits de leurs agents, devront à l’avenir rendre une décision au sens du CPJA; cette décision devra respecter tous les principes de procédure administrative, notamment le respect du droit d’être entendu. En pratique, cela ne changera pas radicalement le système, ces autorités procédant d’ores et déjà à une certaine instruction des affaires avant de se déterminer. Cette décision pourra faire l’objet d’un recours au Tribunal cantonal; la double instance cantonale est ainsi respectée. (Message, ad art. 20 de la loi sur la responsabilité, p. 18; cf. également Message, ch 4.5, p. 4). Dans la mesure où l’organe saisi doit désormais rendre une décision et non seulement se déterminer sur les prétentions, il y a lieu de prolonger le délai de 6 mois supplémentaires. La décision devra donc intervenir dans le délai de 12 mois à compter du jour où le lésé a fait valoir sa prétention. On relève que ce délai peut exceptionnellement être dépassé, notamment si des preuves doivent être administrées; on pense notamment à une expertise. Enfin, le respect du droit d’être entendu veut que, dans l’éventualité où l’organe saisi entend rejeter totalement ou partiellement la demande, voire ne pas entrer en matière sur celle-ci, il en indique le motif au lésé et lui fixe un délai pour se déterminer (Message, ad art. 20a de la loi sur la responsabilité, p. 18 et 19). Par ailleurs, aux termes de l'art. 18 al. 1 de la loi sur la responsabilité, sauf prescriptions de la présente loi, la procédure est régie par le code de procédure et de juridiction administrative.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 11 b) En l'occurrence, le HFR est un établissement de droit public doté de la personnalité juridique, autonome dans le limites de la loi (cf. art. 4 al. 1 et 1 de la loi cantonale du 27 juin 2006 sur l’hôpital fribourgeois, LHFR; RSF 822.0.1). Il fournit notamment des prestations dans les domaines des soins stationnaires, ambulatoires, urgents, de la prévention, de l’aide à la personne malade sur le plan social, de l’enseignement et la recherche, des soins en cas de situation extraordinaire sur le plan sanitaire (cf. art. 5 LHFR). Il gère son personnel - qu'il nomme -, il élabore son budget, quand bien même son financement est assuré par l'Etat. Le HFR assume ainsi des tâches tenant de la gestion, de l'administration et des finances. Ses organes sont par ailleurs considérés comme une autorité administrative, en vertu de l'art. 2 al. 1 let. c CPJA. Partant, ils ont la compétence de rendre des décisions au sens de l'art. 4 CPJA. Il en va en particulier ainsi lorsque, saisi d'une demande d'indemnité, le HFR doit l'instruire puis rendre une décision sur dite demande, en application des modifications entrées en vigueur au 1er juillet 2015. A ce titre, il ne saurait être contesté que le HFR est tenu de respecter les principes de la procédure administrative. Toutefois, assumant des tâches administratives et de gestion à côté de celle consistant à statuer sur des demandes d'indemnité, le HFR doit en particulier veiller à garantir l'impartialité des décisions qu'il est amené à rendre dans le cadre des nouvelles compétences qui lui reviennent depuis juillet 2015. Il doit en effet désormais se prononcer sur sa propre responsabilité pour des actes commis par ses collaborateurs par une décision le liant, en sa qualité d'autorité administrative. Ces nouvelles compétences impliquent, cas échéant, le paiement de sommes très importantes pouvant grever son budget. A la différence de ce qui prévalait avant les modifications, le HFR ne peut plus se limiter à faire connaître sa position de principe comme il pouvait le faire dans le cadre de la procédure préalable, à l'instar d'une "partie". Dans le cadre du nouveau contexte décisionnel, compte tenu également des importants enjeux financiers, il appartient au HFR d'assurer le bon déroulement et la légalité de la procédure devant aboutir à la décision. A l'instar du procureur dans la phase de l'instruction, le HFR doit établir d'office et avec un soin égal, les faits à charge et à décharge; il doit statuer sur les réquisitions de preuves et peut rendre des décisions quant à la suite de la procédure. Dans ce cadre, aussi bien le HFR que le procureur sont tenus à une certaine impartialité, même s'ils peuvent être amenés, provisoirement du moins, à adopter une attitude plus orientée à l'égard du prévenu, du plaignant ou du patient ou à faire état de leurs convictions à un moment donné de l'enquête. Tout en disposant, dans le cadre de leurs investigations, d'une certaine liberté, ils restent tenus à un devoir de réserve. Ils doivent tous deux s'abstenir de tout procédé déloyal, instruire tant à charge qu'à décharge et ne point avantager une partie au détriment d'une autre (cf. ATF 141 IV 178 consid. 3.2.2; 138 IV 142 consid. 2.2.1). En revanche, après la rédaction de l'acte d'accusation pour le procureur ou après le prononcé de la décision, l'un et l'autre deviennent une partie aux débats, respectivement au recours, au même titre que le prévenu, la partie plaignante ou le patient. Par définition, ils ne sont alors plus tenus à l'impartialité (cf. ATF 141 IV 178 consid. 3.2.2; 138 IV 142 consid. 2.2.2). Cela signifie, en d'autres termes, que, dans le cadre de l'instruction d'une demande d'indemnité devant aboutir à une décision au sens de l'art. 4 CPJA, le HFR doit privilégier son rôle d'autorité administrative et éviter que ses intérêts de "partie", que ce soit ses intérêts d'employeur ou ses intérêts patrimoniaux, n'influencent la décision à prendre.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 11 Il va de soi que la procédure en la matière voulue par le législateur, lui faisant assumer à la fois le rôle d'autorité administrative et celui d'employeur ou d'entrepreneur, ne facilite pas la tâche. Le HFR n'a, nonobstant ce qui précède, pas d'autre choix, plus encore que d'autres autorités, que de veiller au respect de son obligation d'impartialité en accordant une attention particulière à ce que son comportement échappe à la critique, même sous l'angle des apparences. c) En application de l'art. 7 al. 5 du règlement du 11 décembre 2012 fixant l'organisation et le fonctionnement de la direction de l'hôpital fribourgeois (ci-après: règlement 2012), le Secrétaire général, lequel seconde notamment le Directeur et le Conseil de direction dans la conduite et la gestion de l'HFR (cf. art. 7 al. 1 du règlement), gère les plaintes des patients, les cas de responsabilité civile de l'HFR et/ou de responsabilité pénale de collaborateurs ou collaboratrices. En vertu de l'art. 26 al. 2 du règlement du 17 septembre 2008 fixant le fonctionnement du Conseil d'administration de l'hôpital fribourgeois (ci-après: règlement 2008), lors des délibérations, le Secrétaire général a le devoir d'informer le Conseil d'administration des faits pertinents en lien avec une affaire. Selon l'art. 12 LHFR, le Conseil d’administration est l’organe supérieur du HFR (al. 1). Il répond de sa gestion envers le Conseil d’Etat. Au titre de ses attributions, il se détermine notamment dans les cas de responsabilité civile (al. 2 let. k). Par ailleurs, aux termes de l'art. 22 du règlement 2008, en séance du Conseil d'administration, la Directrice générale a voix consultative (cf. art. 21 du règlement 2008) et représente les intérêts généraux et les besoins du HFR. Dans chaque affaire, elle défend son point de vue et, si celui-ci diverge du point de vue du Conseil de direction, elle en informe le Conseil d'administration. En prévoyant de déléguer l'instruction puis la proposition de décision au Secrétaire général dans les cas de responsabilité civile du HFR en lieu et place de la Direction ou du Conseil d'administration, l'établissement a contribué à préserver l'impartialité à laquelle il est tenu dans le traitement des demandes d'indemnité. d) En l'occurrence toutefois, alors même que le HFR était déjà formellement saisi de la demande d'indemnité, il apparaît que la Directrice générale et le Président du Conseil d'administration sont intervenus à réitérées reprises dans la procédure, en discutant avec le PD Dr C.________ et en le rappelant à son devoir de réserve. Ils ont été jusqu'à prendre position directement auprès du patient sur l'administration des preuves requises, en particulier pour lui refuser l'accès à certaines pièces du dossier et dénier aux discussions menées avec le médecin le caractère d'audition et la nécessité de l'établissement d'un procès-verbal. Ils ont même communiqué au patient la position de l'hôpital au sens de l'art. 20a al. 2 de la loi sur la responsabilité, lui indiquant que le HFR entendait rejeter sa demande. Force est dès lors de constater, à ce stade, que ces interventions ne respectent manifestement pas l'organisation et le fonctionnement mis en place par le HFR lui-même pour gérer les cas de responsabilité. En effet, c'est bien plus au Secrétaire général qu'il revient, de par le règlement du HFR, de mener l'instruction et, partant, de statuer en particulier sur toute réquisition de preuve, ne serait-ce que pour préserver les apparences d'impartialité. Partant, tant la Directrice générale que le Président du Conseil d'administration devaient s'abstenir de s'immiscer dans la procédure, à ce stade-là, y compris auprès du médecin. Dès réception de la demande d'indemnité, les compétences en la matière passent en effet exclusivement au Secrétaire général jusqu'au dépôt par ce dernier de son projet de décision auprès du Conseil
Tribunal cantonal TC Page 8 de 11 d'administration pour décision, y compris pour la gestion des relations avec le médecin, certes collaborateur du HFR mais surtout éventuel intervenant au sens de la loi sur la responsabilité (cf. art. 23 loi sur la responsabilité). 3. Cela étant, il y a lieu d'examiner si, au-delà du non-respect des règles internes de fonctionnement du HFR, le Président du Conseil d'administration et la Directrice générale doivent être récusés, étant souligné qu'ils seront appelés à participer à la prise de décision finale, avec voix délibérative pour le premier et avec voix consultative pour la seconde. A titre liminaire, il sied de constater que la présente cause n'a pas pour objet d'examiner si la conduite de la procédure par le HFR est conforme aux règles de la procédure administrative; c'est en effet exclusivement aux juridictions de recours de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises (cf. arrêt TF 1C_425/2017 du 24 octobre 2017 consid.3.3; ATF 116 Ia 135 consid. 3a) et, au préalable, au HFR de confirmer sa position dans la décision qui sera rendue sur le fond, cas échéant après avoir réparé d'éventuelles irrégularités. Il n'y a pas lieu, partant, d'examiner si l'accès au dossier ou à certaines correspondances a été refusé à juste titre à l'intéressé, si les échanges oraux avec le PD Dr C.________ constituent des auditions au sens de l'art. 46 CPJA - étant par ailleurs relevé que seules certaines autorités sont habilitées à ordonner l’audition d’un témoin (cf. art. 53 CPJA) -, ou encore si l'avis recueilli auprès du Dr G.________ doit être tenu pour une expertise et a été ordonné en respectant les principes y relatifs, respectivement il n'y a pas lieu d'examiner dans la présente procédure la question de savoir si le HFR aurait dû procéder d'une autre manière, en veillant à l'égalité des armes. En revanche, le juge de la récusation doit examiner si l'acte de procédure litigieux révèle une position en défaveur d'une partie et sur laquelle il ne reviendra pas. Il y a alors prévention lorsque la personne mise en cause donne l'apparence que l'issue du litige est d'ores et déjà scellée, sans possibilité de revoir sa position et de reprendre la cause en faisant abstraction de l'opinion précédemment exprimée (cf. arrêt TF 1C_425/2017 du 24 octobre 2017 consid.3.3; ATF 116 Ia 135 consid. 3a). 4. a) Selon l'art. 21 CPJA, la personne appelée à instruire une affaire, à prendre une décision ou à collaborer à la prise de celle-ci doit se récuser, d’office ou sur requête, notamment si ellemême, son conjoint, son partenaire enregistré, son fiancé, ses parents ou alliés en ligne directe, ou jusqu’au quatrième degré inclusivement en ligne collatérale, le conjoint ou le partenaire enregistré de la sœur ou du frère de son conjoint ou de son partenaire enregistré, la personne dont elle est le mandataire pour cause d’inaptitude ou le curateur ou qui fait ménage commun avec elle se trouve avec une partie dans un rapport d’amitié étroite ou d’inimitié personnelle, d’obligation ou de dépendance particulière (let. e) ou si d’autres motifs sérieux sont de nature à faire douter de son impartialité (let. f). Par ailleurs, aux termes de l'art. 29 al. 2 règlement 2008, si le Conseil d'administration doit prendre une décision en application du code de procédure et de juridiction administrative, les cas et la procédure de récusation sont aussi réglés par ledit code. Pour les autorités non judiciaires, l’art. 30 al. 1er Cst. et l’art. 6 par. 1 CEDH ne s’appliquent pas. En revanche, l’art. 29 al. 1er Cst. garantit un traitement équitable; l’exigence d’impartialité constitue un des éléments de ce droit fondamental (ATF 140 I 326 / JdT 2015 I 322 consid. 5.2; cf. SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, p. 237).
Tribunal cantonal TC Page 9 de 11 Dans sa substance, la garantie d’impartialité impose tant au juge qu’à l’autorité administrative qu’ils ne soient pas déjà déterminés sur les faits à apprécier (cf. SCHEFER, Die Kerngehalte von Grundrechten, 2001, p. 535). Les exigences qui valent pour les tribunaux (cf. ATF 140 I 326 / JdT 2015 I 322 consid. 5.1) ne se transposent toutefois pas telles quelles dans la procédure administrative. Ce sont justement les impondérables liés au système de la procédure interne à l’administration qui ont conduit à la création d’instances judiciaires indépendantes. Pour les autorités exécutives, il y a lieu de tenir compte du fait que leur fonction s’accompagne d’un cumul de plusieurs tâches, dont certaines sont politiques (arrêt TF 1C_278/2010 du 31 janvier 2011 consid. 2.2). Contrairement à un tribunal, les autorités gouvernementales ne sont pas seules compétentes pour appliquer (de manière neutre) le droit ou prendre une décision sur le litige qui leur est soumis. Elles portent simultanément une responsabilité particulière dans l’accomplissement de certaines tâches publiques. Cette multiplication des interventions officielles est ainsi d’intérêt public et inhérente au système; elle ne constitue pas déjà une prévention illicite. Ce sont les circonstances concrètes du cas d’espèce qui sont décisives pour déterminer si un agent public paraît objectivement avoir une opinion préconçue en raison du fait que le système l’a amené à intervenir précédemment (cf. ATF 125 I 119 consid. 3f; arrêts TF 1C_150/2009 du 8 septembre 2009 consid. 3.5; 1P.48/2007 du 11 juin 2007 consid. 4.3). A cet effet, il convient a priori de tenir compte du type de procédure, de la fonction et de l’objet du litige dans la procédure concernée (cf. ATF 137 II 431 consid. 5.2; 125 I 119 consid. 3d et 3f; 209 consid. 8a) (ATF 140 I 326 / JdT 2015 I 322 consid. 5.2). b) D'après l'art. 22 al. 2 CPJA, la partie qui entend demander la récusation doit formuler sa requête dès qu’elle a connaissance du cas de récusation. Celui qui omet de se plaindre immédiatement de la prévention d'un magistrat et laisse la procédure de dérouler sans intervenir agit contrairement à la bonne foi et voit son droit se périmer (ATF 140 I 271 consid. 8.4.3). Dès lors, même si la loi ne prévoit aucun délai particulier, il y a lieu d'admettre que la récusation doit être demandée aussitôt, c'est-à-dire dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation (arrêts TF 1B_384/2017 et 1B_397/2017 du 10 janvier 2018 consid. 4.2; 1B_390/2017 du 31 octobre 2017 consid. 2.1) c) Est litigieuse, en l'espèce, la question de savoir s'il existe à l'égard du Président du Conseil d'administration et de la Directrice du HFR des motifs de prévention, comme le soutient le recourant. Au préalable, il y a lieu d'examiner si la demande de récusation a été déposée dans les jours qui suivent la connaissance du motif de récusation dont l'intéressé se prévaut. Il faut reconnaître au recourant que tel est bien le cas. Le motif de récusation réside principalement dans le courrier du 27 février 2017 émanant de la Directrice seule mais aussi dans la lettre du même jour cosignée par la précitée et le Président du Conseil d'administration refusant de lui transmettre certains documents demandés, dont la correspondance échangée avec le personnel soignant et l'assureur RC, ainsi que l'accès illimité au dossier. Ayant exigé leur récusation le 3 mars 2017, force est d'admettre que l'intéressé a agi à temps au sens de la jurisprudence précitée. S'agissant des motifs de récusation proprement dits, sont essentiellement litigieuses les démarches effectuées par la Directrice générale et le Président du Conseil d'administration auprès du PD Dr C.________, en particulier le rappel à l'ordre qui lui a été signifié le 18 janvier 2017. Ce courrier se réfère expressément à la position de l'assureur RC de l'hôpital qui a estimé que le médecin avait contrevenu à ses conditions générales et refusé - dans un premier temps - de
Tribunal cantonal TC Page 10 de 11 prendre en charge la couverture du cas. En raison de ces circonstances, il a ainsi été interdit au médecin de soigner personnellement le patient, d'avoir des contacts directs ou indirects à propos de cette affaire avec ce dernier ou toute personne le défendant et même d'en débattre de quelque manière que ce soit avec quiconque. Dans le contexte précité, à savoir le retrait de sa couverture par l'assureur RC et les retombées financières possibles pour le HFR, il tombe sous le sens que la remise à l'ordre du médecin était orientée. Ce rappel à l'ordre fait en outre suite à la remise au patient, par le PD Dr C.________, contre l'avis de la direction du HFR, de son courriel du 6 août 2015, dans lequel, évoquant une complication due à la manipulation de l'instrument, il semble plutôt reconnaître la survenance d'une erreur, certes sans pour autant se prononcer sur l'existence d'une violation des règles de l'art et la responsabilité du HFR. Il semble de plus que des relations allant au-delà du simple rapport médecin-patient se sont tissées entre le chirurgien et l'intéressé. En pareilles circonstances, le rappel à l'ordre du 18 janvier 2017, allant même jusqu'à interdire au médecin de débattre de l'accident avec quiconque, donne objectivement l'impression que le HFR veut se dégager de son éventuelle responsabilité et qu'il cherche manifestement, dans cet esprit, à museler le médecin, en vue de pouvoir rejeter la demande sur le fond. Ainsi, l'on peut faire reproche au HFR d'avoir eu un comportement s'apparentant à celui d'une "partie", ce qu'il reconnaît implicitement en se prévalant de son rôle d'employeur pour justifier notamment le courrier du 18 janvier 2017 adressé au PD Dr C.________. En particulier, on ne voit pas ce que craint le HFR, sinon évidemment de voir au final sa responsabilité engagée, si le médecin s'exprime sur l'affaire. Cela étant, l'on peut se demander si des directives destinées aux médecins du HFR en cas de demande d'indemnités ne pourraient pas contribuer à éviter ce genre de situations et, partant, à garantir à leur tour plus d'impartialité, dans un sens comme dans l'autre. En tout cas, la lettre du 18 janvier 2017 remet en question l'impartialité à laquelle était tenu le HFR dans le cadre de l'instruction de la demande d'indemnité de l'intéressé, sans parler du fait qu'il ne revenait pas à ses signataires d'agir au nom du HFR, à ce stade de la procédure. Ce dernier élément renforce par ailleurs encore l'apparence de prévention des personnes récusées qui, rappelons-le, sont les supérieurs directs du médecin. On en veut d'ailleurs pour preuve le courrier du lendemain adressé au patient et signé par ces dernières pour l'informer de ce que l'hôpital entend rejeter sa demande. Sur le vu de tout ce qui précède, force est d'admettre que le Président du Conseil d'administration et la Directrice générale ont, par certains de leurs actes au nom du HFR, en particulier auprès du médecin, contribué à une apparence de prévention. Ils doivent être récusés pour toute la durée de la procédure. 5. Le recours, bien fondé, doit dès lors être admis et la décision attaquée annulée. Il n'est pas perçu de frais de justice du HFR qui succombe (cf. art. 133 CPJA). L'avance de frais de CHF 800.- est restituée au recourant. Ayant obtenu gain de cause, ce dernier a doit à des dépens fixés, selon sa liste de frais du 16 février 2018 comptabilisant 17,43 heures à CHF 250.-/heure, à CHF 4'358.35, plus CHF 165.20 de débours - les photocopies étant indemnisées à raison de CHF 0.40/pièce -, plus CHF 361.90 au titre de la TVA à 8 % - l'intégralité des opérations étant antérieure au 1er janvier 2018 -, pour une somme totale de CHF 4'885.45, à charge du HFR.
Tribunal cantonal TC Page 11 de 11 la Cour arrête: I. Le recours est admis et la décision attaquée annulée. Partant, le Président du Conseil d'administration et la Directrice générale du HFR sont récusés pour toute la durée de la procédure en lien avec la demande d'indemnité du 15 septembre 2015. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. L'avance de frais de CHF 800.- est remboursée au recourant. IV. Il est alloué au recourant, pour ses frais de défense, une indemnité de partie, à verser en main de son mandataire, de CHF 4'358.35, plus CHF 165.20 de débours, plus CHF 361.90 au titre de la TVA, pour une somme totale de CHF 4'885.45, à charge du HFR. V. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 20 février 2018/ape Présidente Greffière-stagiaire