Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2016 259 601 2016 261 601 2017 41 Arrêt du 24 février 2017 Ie Cour administrative Composition Présidente: Marianne Jungo Juges: Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffière-stagiaire: Estelle Seiler Parties A.________, recourante, représentée par Me Elias Moussa, avocat contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour (refus de la prolongation d’une autorisation de séjour pour études) Recours du 9 décembre 2016 contre la décision du 9 novembre 2016; requête de restitution de l’effet suspensif et d’assistance judiciaire totale
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Le 11 juin 2012, A.________, ressortissante iranienne née en 1988, a déposé une demande pour un visa de long séjour, en vue d’études, auprès de l’Ambassade de Suisse à Bangkok. Détentrice d’un Bachelor en gestion d’entreprise (Business Administration), A.________ a mentionné dans son plan d’études qu’elle souhaitait suivre à l’Université de Fribourg, la formation conduisant, sur deux ans, au Master of Arts in Accounting and Finance. Sa requête ayant été admise, A.________ est entrée en Suisse le 8 octobre 2012, et a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle pour études, prolongée une première fois jusqu’au 8 octobre 2014 avec l’approbation de l’Office fédéral des migrations (l’ODM; depuis le 1er janvier 2015, le Secrétariat d’Etat aux migrations, SEM). B. Au cours de l’année 2014, l’intéressée a abandonné la formation entreprise pour entamer des études en vue du Master of Arts in European Business. Sur la base des explications fournies, le Service de la population et des migrants (SPoMi) a prolongé l’autorisation de séjour de l'étudiante une première fois jusqu’au 30 septembre 2015, puis une seconde fois jusqu’au 5 novembre 2016, en l'avertissant toutefois qu’à cette échéance elle devrait avoir terminé son Master of Arts in European Business, qu’aucune modification de son plan d’études ne lui serait à nouveau accordée et qu’elle était d’ores et déjà invitée à prendre ses dispositions afin de quitter la Suisse au plus tard à cette date. A.________ a obtenu le Master of Arts in European Business, le 22 février 2016. C. Le 12 octobre 2016, elle a demandé au SPoMi la prolongation de son autorisation de séjour en indiquant qu’elle projetait d'effectuer un doctorat dans le domaine du Management. Au préalable et à cette fin, elle s'était inscrite à la formation en vue de l'octroi d'un Master of Arts in Business Communication, comme le lui avait recommandé le responsable de la « Chaire de gestion ». Le 19 octobre 2016, le SPoMi a fait part à l'étudiante de son intention de ne pas renouveler l’autorisation de séjour et de prononcer son renvoi, le but de sa présence en Suisse pour études devant être considéré comme atteint. Le 27 octobre 2016, A.________ a formulé des objections, précisant que ce Master – qui n’était pas proposé par les universités iraniennes – lui permettrait de mieux se positionner sur le marché de l’emploi de son pays, tout en évoquant son souhait de travailler dans une entreprise suisse. Enfin, elle a précisé qu’elle envisageait d'effectuer ensuite un doctorat « dans un autre pays ou en Iran ». D. Par décision du 9 novembre 2016, le SPoMi a refusé le renouvellement de l’autorisation de séjour de A.________ et ordonné son renvoi de Suisse. Il a relevé, pour l’essentiel, que le but du séjour de l'étudiante devait être considéré comme atteint par l'obtention du Master of Arts in European Business et qu'aucune nécessité ne justifiait son séjour dans le pays pour une nouvelle formation, qui ne figurait d’ailleurs pas dans son plan d’études initial. Le SPoMi a en outre retiré l’effet suspensif à un éventuel recours. E. Agissant le 9 décembre 2016, A.________ a recouru auprès du Tribunal cantonal contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, préalablement à la restitution de l'effet suspensif au recours et, principalement, à la prolongation de son autorisation de séjour, dès lors qu'elle en remplit les conditions.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 Par mémoire séparé du même jour, elle a requis l'octroi de l’assistance judiciaire totale. F. Par décision du 15 décembre 2016, la Juge déléguée a ordonné qu'aucune mesure d’exécution de la décision contestée ne soit prise jusqu’à droit connu sur la demande de restitution de l’effet suspensif. G. Dans ses observations circonstanciées du 22 décembre 2016, l’autorité intimée a proposé le rejet du recours, en soulignant que la seule volonté de l'étrangère de poursuivre des études ne fondait aucun droit à obtenir un renouvellement supplémentaire de son autorisation de séjour. Il sera fait état des arguments, développés par les parties à l’appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. a) Déposé dans le délai et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu des art. 7 de la loi cantonale du 13 novembre 2007 d’application de la loi sur les étrangers (LALEtr; RSF 114.22.1) et 79 ss du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1). Le Tribunal cantonal peut dès lors entrer en matière sur ses mérites. b) Selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA). 2. a) En application de l'art. 27 al. 1 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'une formation continue à condition que la direction de l'établissement confirme qu'il peut suivre la formation ou la formation continue envisagées (let. a), qu'il dispose d'un logement approprié (let. b) et des moyens financiers nécessaires (let. c) et enfin, qu'il ait le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou la formation continue prévues (let. d). En vertu de l’art. 23 al. 2 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’existence d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), les qualifications personnelles au sens de l’art. 27 al. 1 let. d LEtr sont suffisantes notamment lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n’indique que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers. L’art. 23 al. 3 OASA dispose qu’une formation ou un perfectionnement est en principe admis pour une durée maximale de huit ans. Des dérogations peuvent être accordées en vue d’une formation ou d’un perfectionnement visant un but précis. b) Néanmoins, même lorsque toutes les conditions prévues à l’art. 27 LEtr (disposition rédigée en la forme potestative ou Kann-Vorschrift) sont réunies, l’étranger n’a pas un droit à la délivrance, respectivement à la prolongation d’une autorisation de séjour (cf. arrêts TF 2C_761/2016 du 2 septembre 2016 consid. 3; 2D_14/2010 du 28 juin 2010), à moins qu’il ne puisse se prévaloir d’une disposition particulière du droit fédéral ou d’un traité lui conférant un tel droit (ATF 133 I 185 / JdT 2008 I 278 consid. 2.3; ATF 131 II 339 consid. 1; arrêt TF 2D_28/2009 du 12 mai 2009). Lorsque tel n’est pas le cas, comme en l’espèce, l’autorité de police des
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 étrangers dispose d’un large pouvoir d’appréciation. En d’autres termes, les conditions énoncées à l’art. 27 LEtr ont pour seul effet d’exclure tout séjour d’études à celui qui n’y satisfait pas; une réalisation de ces conditions laisse en revanche au canton la faculté d’accorder ou de refuser l’autorisation de séjour demandée en application de l’art. 96 LEtr, disposition qui prévoit à son alinéa 1 que les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (arrêts TC FR 601 2015 157 du 24 août 2016 consid. 2b; 601 2014 151 du 27 mars 2015 consid. 2b). c) S’agissant des étudiants étrangers admis à séjourner sur sol helvétique, l’expérience démontre que ceux-ci ne saisissent pas toujours l’aspect temporaire de leur séjour en Suisse et cherchent, une fois le but de leur séjour atteint, à s’établir dans ce pays, n’hésitant pas à utiliser tous les moyens à leur disposition pour tenter de parvenir à leurs fins. Confrontées de façon récurrente à ce phénomène et afin de prévenir les abus, compte tenu également de l’encombrement des établissements (écoles, universités, etc.) et de la nécessité de sauvegarder la possibilité d’accueillir aussi largement que possible de nouveaux étudiants sur le territoire de la Confédération, les autorités sont tenues de faire preuve de rigueur dans ce domaine. Aussi, selon la pratique constante, la priorité sera donnée aux jeunes étudiants désireux d’acquérir une première formation en Suisse. Parmi les ressortissants étrangers déjà au bénéfice d’une première formation acquise dans leur pays d’origine, seront prioritaires ceux qui envisagent d’accomplir en Suisse un perfectionnement professionnel constituant un prolongement direct de leur formation de base (arrêts TAF C-4292/2014 du 16 juillet 2015 consid. 7.2.2; C-513/2006 du 19 juin 2008 consid. 5.1 et les références citées; arrêt TC FR 601 2012 44 du 23 août 2012 p. 3). Dans la mesure où, par cette pratique, l'autorité entend réserver les autorisations et, partant, le peu de places disponibles pour les étrangers à l'université aux étudiants plus jeunes ne disposant pas encore d'une formation supérieure et dont les perspectives d'avenir sont pleinement ouvertes, la limitation d'accès répond à des considérations objectives et s'avère conforme aux principes de l'égalité de traitement et de la proportionnalité (PFAMMATTER, Les autorisations de séjours tranchées définitivement par le canton, in RFJ 1999 p. 295; arrêt TC FR 601 2015 157 du 24 août 2016 consid. 2c; arrêt TA FR 1A 05 7 du 17 février 2005). d) De pratique constante, l’autorité cantonale refuse l'autorisation lorsque l'étudiant étranger entend commencer une deuxième formation (cf. arrêt TA FR 1A 1997 8 du 11 juillet 1997; voir aussi arrêt TA FR 1A 2005 7 du 17 février 2005 et arrêt TC FR 601 2008 199 du 28 avril 2009) ou lorsque celui-ci est âgé de plus de trente ans et veut commencer une nouvelle formation (PFAMMATTER, précité, p. 295). Des exceptions à cette pratique doivent être dûment motivées (cf. décision du TAF C-482/2006 du 27 février 2008; arrêt TC FR 601 2014 151 du 27 mars 2015 consid. 2b). En effet, conformément à l’art. 33 al. 2 LEtr, l’autorisation de séjour est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé, et peut être assortie d'autres conditions. Selon les Directives du SEM (Directives et commentaires, Domaine des étrangers, ch. 5.1.2), l'étranger qui souhaite se former ou se perfectionner en Suisse doit présenter un plan d'étude personnel et préciser le but recherché (diplôme, maturité, master, licence, doctorat, etc.). L'énoncé de ce but permet de déterminer clairement quand celui-ci est atteint et quand, par conséquent, l'étranger est tenu de quitter le pays à l'issue de ses études. Ainsi, il ne suffit pas simplement de déclarer vouloir venir faire des études dans une université suisse; il faut indiquer le cursus et le titre académique visé. L'autorisation de séjour est ensuite accordée en fonction de ce but précis (cf. arrêts TC FR 601 2010 36 du 29 septembre 2010 consid. 3; 601 2008 6 du 14 mars 2008 consid 3e).
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 Même si l'art. 23 al. 3 OASA laisse aux cantons la possibilité d'octroyer des autorisations pour des études d'une durée maximale de huit ans, il va de soi que la durée concrète de la présence en Suisse d'un étudiant étranger est conditionnée par le plan d'études présenté initialement. Sauf cas exceptionnel, il est exclu de renouveler une autorisation de séjour pour prolonger des études audelà du but fixé lors de la venue de l'étudiant en Suisse (arrêt TC FR 601 2010 36 du 29 septembre 2010 consid. 3a). 3. a) Dans le cas particulier, la recourante, titulaire d'un Bachelor in Business Administration obtenu en Malaisie, a été autorisée à séjourner pour études en Suisse, en octobre 2012, en vue d'obtenir, au terme d'une durée annoncée de deux ans, le Master of Arts in Accounting and Finance. Bien qu'elle ait abandonné cette voie de formation pour celle du Master of Arts in European Business, le SPoMi a néanmoins accepté de prolonger son autorisation de séjour jusqu'au 30 septembre 2015, puis lui a accordé un ultime délai au 5 novembre 2016 pour terminer ses études. A cette occasion, la recourante a été clairement avisée du fait qu'aucune nouvelle modification de son plan d'études ne lui serait accordée et qu'elle était invitée à prendre ses dispositions afin de quitter la Suisse à la date indiquée. La recourante ayant obtenu son Master en février 2016, le but du séjour était dès lors atteint. b) Le fait qu'elle se soit inscrite dans une nouvelle voie de formation – sans en avertir au préalable l’autorité intimée – ne lui donne clairement aucun droit ni une quelconque prérogative à la prolongation de son autorisation, arrivée à échéance. Or, si l'obtention d'un second Master – qui ne figurait du reste pas non plus dans le plan d’études initialement présenté – peut représenter un complément utile à celui déjà délivré en Suisse, il ne constitue ni le prolongement direct de la première formation acquise, ni un perfectionnement professionnel de la voie achevée. Du reste, lorsque le but du séjour pour études en Suisse est atteint par la délivrance d'un Master, la poursuite des études dans une voie menant également au Master constitue en principe une nouvelle formation, éventuellement complémentaire à la première, nécessitant la requête d'une nouvelle autorisation de séjour. En tout état de cause, le fait que, selon la recourante, le bénéfice de deux Master pourrait faciliter son intégration sur le marché du travail n'est nullement déterminant. Il convient de rappeler à ce propos que l’autorisation de venir étudier en Suisse est accordée en fonction d’une formation déterminée, non en fonction d’un éventuel poste que pourrait occuper l’étranger après son retour dans son pays (arrêts TC FR 601 2014 151 du 27 mars 2015 consid. 3; 601 2010 149 du 17 mars 2011 consid. 2c; PFAMMATTER, précité, p. 297). Au demeurant, rien n'indique que le titre obtenu en Suisse ne suffirait maintenant plus à son intégration à la direction de l'entreprise de son père en Malaisie, comme la recourante l'avait pourtant annoncé dans sa demande initiale. En tout état de cause, aucune circonstance particulière ne justifie la poursuite du séjour de la recourante en Suisse pour y effectuer un second Master. c) Dès lors que le but de son séjour pour études dans le pays doit être considéré comme atteint, la recourante se doit, dans le respect de ses engagements et conformément aux conditions mises à la dernière prolongation de son autorisation de séjour, de quitter la Suisse. Peu importe que son départ implique l'interruption d'une formation qu'elle a initiée sans disposer d'aucune autorisation de séjour idoine. 4. a) Au vu de ce qui précède, la Cour de céans constate que le SPoMi n'a pas violé la loi, ni commis un quelconque excès ou abus de son vaste pouvoir d'appréciation en refusant de prolonger l'autorisation de séjour pour études de la recourante.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 C’est dès lors à bon droit également que l’autorité intimée a prononcé le renvoi de Suisse de la recourante, en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr. Rien n'indique que l’exécution de ce renvoi serait impossible, illicite ou inexigible, au sens de l’art. 83 al. 2 à 4 LEtr. La recourante n’a du reste pas invoqué l’existence d’empêchements à un retour dans son pays d'origine, ou en Malaisie, où elle a déclaré vouloir retourner après ses études, voire dans un autre Etat tiers, où elle semble vouloir effectuer un doctorat. b) Partant, la décision du SPoMi doit être confirmée et le recours rejeté. 5. Dans la mesure où, par la présente décision, la Cour tranche le fond du recours, la demande de restitution de l’effet suspensif au recours devient sans objet. 6. La recourante a également requis l'octroi de l'assistance judiciaire complète et la désignation de son mandataire choisi comme défenseur d'office. a) Selon l'art. 142 CPJA, a droit à l'assistance judiciaire la partie qui ne dispose pas de ressources suffisantes pour supporter les frais d'une procédure sans s'exposer à la privation des choses nécessaires à son existence et à celle de sa famille (al. 1). L’assistance n’est pas accordée lorsque la procédure paraît d’emblée vouée à l’échec pour un plaideur raisonnable (al. 2). L'art. 143 CPJA précise que l'assistance judiciaire comprend, pour le bénéficiaire, la dispense totale ou partielle des frais de procédure ou de l'obligation de fournir une avance de frais ou des sûretés (al. 1); elle comprend également, si la difficulté de l'affaire le rend nécessaire, la désignation d'un défenseur choisi parmi les personnes habilitées à représenter les parties (al. 2). L'octroi de l'assistance judiciaire peut être subordonné au paiement d'une contribution mensuelle aux prestations de la collectivité publique (al. 3). L'assistance judiciaire ne dispense pas du versement de l'indemnité de partie visée aux articles 137 et suivants (al. 4). Selon la jurisprudence, doivent être considérées comme dépourvues de chances de succès les demandes comportant des risques d'échec beaucoup plus importants que les chances de succès, de telle sorte que ces demandes ne puissent être prises au sérieux. En revanche, une demande n'est pas vouée à l'échec lorsque les perspectives de succès sont égales aux risques d'échec ou qu'elles ne sont que faiblement inférieures à ceux-ci. Est déterminant le fait de savoir si une partie qui dispose des moyens financiers nécessaires se déciderait raisonnablement à intenter un procès. Il ne faut pas qu'une partie intente un procès qu'elle n'intenterait pas si elle devait en supporter les conséquences financières elle-même, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (ATF 129 I 129 / JdT 2005 IV 300; arrêt TF 8C_1015/2009 du 28 mai 2010 consid. 2; arrêt TC FR 601 2014 48+49 du 2 décembre 2015 consid. 4a). b) En l'espèce, le recours était à l’évidence dénué de chances de succès. Au vu des exigences strictes mises à la dernière prolongation de son autorisation de séjour, il tombe sous le sens que la recourante ne pouvait escompter en obtenir encore une pour entreprendre une nouvelle voie de formation menant à un Master. A cela s'ajoute que la recourante n'a nullement établi qu'elle ne dispose pas des moyens financiers suffisants pour subvenir aux frais de la présente procédure, de sorte que l'octroi de l'assistance judiciaire ne pourrait, quoi qu'il en soit, entrer en ligne de compte. Au demeurant, l'étranger qui effectue des études en Suisse doit apporter la preuve qu'il dispose des moyens financiers nécessaires à son séjour (art. 27 al. 1 let. c LEtr). Or, de jurisprudence constante, les moyens financiers dont doit disposer un étudiant ne comprennent pas uniquement les frais d'entretien et d'écolage, mais également tous les frais inhérents au séjour en Suisse, y compris ceux découlant de la procédure d'autorisation de séjour pour études (arrêt TC FR 601 2009 167 du 14 décembre
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 2009). En alléguant ne pas disposer des moyens financiers pour assumer les frais – limités – de la procédure relative à son séjour pour études, la recourante semble admettre qu'elle ne dispose pas des ressources suffisantes pour financer son séjour pour études. Il faudrait en déduire qu'elle ne remplit pas une des conditions cumulatives mises à l'octroi d'une autorisation de séjour (art. 27 LEtr). Ce seul motif est apte à faire paraître le recours comme étant voué à l'échec et à justifier le refus d'assistance judiciaire. Pour le surplus, au vu du parcours universitaire de la recourante, de sa maîtrise suffisante de la langue française et de son titre universitaire, il faut admettre qu'elle disposait des aptitudes et connaissances nécessaires pour agir seule dans la présente procédure, laquelle ne présente aucune difficulté. Partant, manifestement mal fondée, la requête d'assistance judiciaire complète doit être rejetée. 7. Vu l'issue du recours, les frais de procédure doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 131 CPJA). Pour les mêmes motifs, il n'est pas alloué d'indemnité de partie (art. 137 CPJA). la Cour arrête: I. Le recours (601 16 259) est rejeté. Partant, la décision du 9 novembre 2016 est confirmée. II. La demande de restitution de l’effet suspensif (601 17 41) devient sans objet. III. L’assistance judiciaire totale (601 16 261) est refusée. IV. Les frais de procédure, par CHF 800.-, sont mis à la charge de la recourante. V. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. VI. Communication. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l’objet d’une réclamation auprès de l’autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 24 février 2017/mju/ese Présidente Greffière-stagiaire