Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2016 16 601 2016 17 Urteil vom 21. März 2016 I. Verwaltungsgerichtshof Besetzung Präsidentin: Marianne Jungo Richter: Anne-Sophie Peyraud, Dominique Gross Gerichtsschreiberin-Praktikantin: Aline Burnand Parteien A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Richard Waeber gegen AMT FÜR BEVÖLKERUNG UND MIGRATION, Vorinstanz Gegenstand Bürgerrecht, Niederlassung, Aufenthalt Wegweisung Beschwerde vom 21. Januar 2016 gegen die Verfügung vom 14. Januar 2016
Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. A.________ (Beschwerdeführerin) ist im Jahr 1981 geboren; sie ist serbische Staatsbürgerin, ledig und hat keine Kinder. Am 16. April 2015 beantragten die B.________ AG und die C.________ AG, beide mit Sitz in D.________ (gemeinsam: Arbeitgeberin), dass der Beschwerdeführerin eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung zu gewähren sei. Zur Begründung führte die Arbeitgeberin insbesondere aus, dass die Schwester der Beschwerdeführerin bereits seit vielen Jahren in ihrem Betrieb tätig sei und sie nun auch die Beschwerdeführerin anstellen möchte. Ein entsprechender Arbeitsvertrag vom 19. Juli 2015 wurde dem Gesuch beigelegt. Am 28. April 2015 beantragte die Beschwerdeführerin ihrerseits die Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt (Visum D). Mit Schreiben vom 13. August 2015 hat das Amt für Bevölkerung und Migration (Vorinstanz) die Arbeitgeberin aufgefordert, ihr Gesuch zu ergänzen und namentlich Belege für die erfolglose Suche nach einer entsprechenden Arbeitskraft auf dem schweizerischen und europäischen Arbeitsmarkt zu unterbreiten. Die Arbeitgeberin hat auf dieses Schreiben nicht reagiert. B. Die Vorinstanz hat mit dem arbeitsmarktlichen Vorentscheid vom 4. September 2015 das Gesuch der Arbeitgeberin um Erteilung einer Arbeitsbewilligung für die Beschwerdeführerin abgelehnt. Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass namentlich kein Nachweis für die erfolglose Suche nach einer Arbeitskraft auf dem schweizerischen bzw. europäischen Arbeitsmarkt erbracht worden sei. Zudem sei die Beschwerdeführerin auch nicht als hochqualifiziert einzustufen; ihre Fachkenntnisse und ihre beruflichen Fähigkeiten könnten nicht als so besonders beurteilt werden, dass kein anderer Arbeitnehmer auf dem inländischen Arbeitsmarkt oder auf dem Arbeitsmarkt der EU- und EFTA-Staaten fähig und bereit sein könnte, die fragliche Stelle anzutreten. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Die Untersuchungen der Vorinstanz im Anschluss an diese Verfügung haben ergeben, dass die Beschwerdeführerin bereits seit 2007 bei der Arbeitgeberin tätig ist. C. Die Beschwerdeführerin wurde in der Folge aufgefordert, am 14. Januar 2016 persönlich vor der Vorinstanz zu erscheinen. Anlässlich dieses Termins wurde ihr schriftlich eröffnet, dass sie aus der Schweiz weggewiesen wird und sie die Schweiz sowie die Schengen-Mitgliedstaaten bis zum 24. Januar 2016 verlassen müsse, danach könne die Wegweisung zwangsweise vollzogen werden. Die Vorinstanz begründete diese Wegweisung damit, dass die Beschwerdeführerin über kein gültiges Visum bzw. keinen gültigen Aufenthaltstitel verfüge, dass die erforderlichen Dokumente zum Nachweis von Aufenthaltszweck und -bedingungen fehlten (Aufenthaltsbewilligung für Arbeitstätigkeit), und dass der maximale Aufenthalt von drei Monaten innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten auf dem Gebiet der Schengen-Mitgliedstaaten überschritten worden sei. D. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) hat am 15. Januar 2016 ein Einreiseverbot gegen die Beschwerdeführerin verfügt, gültig ab dem vorerwähnten Datum bis zum 14. Januar 2019. Zur Begründung führte das SEM aus, dass die Beschwerdeführerin vom Jahr 2007 bis zum 14. Januar
Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 2016 in der Schweiz erwerbstätig gewesen sei, aber nicht über die erforderliche ausländerrechtliche Bewilligung verfüge. Einer allfälligen Beschwerde gegen dieses Einreiseverbot wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. E. Die Beschwerdeführerin hat am 21. Januar 2016 gegen die Wegweisungsverfügung der Vorinstanz vom 14. Januar 2016 Beschwerde an das Kantonsgericht erhoben. Sie beantragt, die Wegweisungsverfügung sei aufzuheben und ihr sei die Bewilligung zu erteilen, im Kanton Freiburg ansässig zu bleiben. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. F. Mit Verfügung vom 27. Januar 2016 weist der damals zuständige Instruktionsrichter die Vorinstanz an, bis zum Entscheid über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sämtliche Vollstreckungsmassnahmen zu unterlassen. G. Die Vorinstanz beantragt mit Schreiben vom 25. Februar 2016 die Abweisung der Beschwerde und verweist auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung. Die Beschwerdeführerin hat den einverlangten Kostenvorschuss über CHF 600.- geleistet. H. Auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1. Das Kantonsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 114 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SGF 150.1] in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 des kantonalen Ausführungsgesetzes vom 13. November 2007 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AGAuG; SGF 114.22.1]). Die Beschwerdeführerin ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 76 VRG). Die Beschwerde wurde innerhalb von fünf Arbeitstagen eingereicht; die Beschwerdefrist wurde demnach ohne weiteres eingehalten, wobei offen gelassen werden kann, ob die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. a des Ausländergesetzes (AuG; SR 142.20) in Verbindung mit dessen Abs. 3 auf die verkürzte Frist von fünf Arbeitstagen hingewiesen hat (vgl. hierzu Urteil Verwaltungsgericht des Kantons Zürich VB.2012.00617 vom 31. Oktober 2012 E. 4.4 und die nachfolgende Erwägung 3a). Auch wurde der Kostenvorschuss von CHF 600.- rechtzeitig bezahlt (Art. 128 VRG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung 5. 2. a) Im Rahmen des arbeitsmarktlichen Vorentscheides vom 4. September 2015 hat die Vorinstanz namentlich auf Art. 18 AuG verwiesen, wonach Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden können, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht, das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt und die Voraussetzungen nach den Art. 20-25 AuG erfüllt sind. Insbesondere können nach Art. 21 AuG Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Weiter können nach Art. 23 AuG Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen zur Ausübung einer
Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 Erwerbstätigkeit nur Führungskräften, Spezialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden; bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen müssen ferner die berufliche Qualifikation, die berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter eine nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld erwarten lassen. b) Die Vorinstanz hat im arbeitsmarktlichen Vorentscheid vom 4. September 2015 festgestellt, dass die genannten Voraussetzungen hinsichtlich der Mitarbeit der Beschwerdeführerin im Betrieb der Arbeitgeberin nicht erfüllt sind: Insbesondere habe die Arbeitgeberin keinen Nachweis für die erfolglose Suche nach einer Arbeitskraft auf dem schweizerischen oder europäischen Arbeitsmarkt beigebracht. Zudem sei die aus Serbien stammende Beschwerdeführerin auch nicht als hochqualifiziert im Sinne von Art. 23 Abs. 3 lit. c AuG zu qualifizieren. Ihre Fachkenntnisse und ihre beruflichen Fähigkeiten könnten nicht als so besonders beurteilt werden, dass kein anderer Arbeitnehmer auf dem inländischen Arbeitsmarkt oder auf dem Arbeitsmarkt der EU- und EFTA-Staaten fähig und bereit sein könnte, die fragliche Stelle anzutreten. c) Diese Verfügung vom 4. September 2015 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Es ist damit etabliert und wird von der Beschwerdeführerin überdies auch gar nicht bestritten, dass sie derzeit nicht über die notwendige Bewilligung verfügt. 3. a) Nach Art. 64 Abs. 1 AuG erlassen die zuständigen Behörden (unter anderem) dann eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein Ausländer die erforderliche Bewilligung nicht besitzt (lit. a) oder wenn eine Bewilligung verweigert wird (lit. c). Wie oben ausgeführt, ist dies vorliegend der Fall, wobei offen gelassen werden kann, ob vorliegend ein Fall von lit. a oder von lit. c vorliegt (vgl. hierzu u.a. Urteil Verwaltungsgericht des Kantons Zürich VB.2012.00617 vom 31. Oktober 2012 E. 4.4). Die Vorinstanz hat demnach mit ihrer Verfügung vom 14. Januar 2016 die Wegweisung der Beschwerdeführerin im Grundsatz zu Recht angeordnet. b) Nach Art. 83 AuG ordnet das SEM – auf Antrag der kantonalen Behörden (Abs. 6) – die vorläufige Aufnahme der Ausländerin oder des Ausländers an, wenn der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist. Dies ist unter anderem der Fall, wenn die betroffene Person in ihrem Heimatstaat aufgrund unzureichender medizinischer Notversorgung, durch individuelle Verfolgung, durch (bürger)kriegerische Ereignisse oder aufgrund einer allgemeinen Gewaltsituation konkret gefährdet bzw. wenn der Wegweisungsvollzug aufgrund eines fehlenden Rückkehrrechts rechtlich dauerhaft unmöglich erscheint (vgl. Art. 83 Abs. 2-4 AuG). Entsprechende Vollzugshindernisse sind grundsätzlich auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu prüfen (BOLZLI, in Spescha und andere [Hrsg.], Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, Art. 83 AuG N. 5). Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeinstanz jeweils zu prüfen, ob der Vollzug der Wegweisung möglich, verhältnismässig und zumutbar wäre (TREMP, in Caroni und andere [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 64 N. 27). 4. a) Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde im Wesentlichen aus, dass sie serbische Staatsbürgerin sei, aber mit ihrer Familie im Kosovo ansässig war, wo sie entsprechend als Minderheit einer Ethnie unterdrückt wurde. Im Jahr 1994, im Alter von 13 Jahren, sei sie im Verlaufe des Krieges in die Schweiz gekommen, dies nachdem ihr Vater verstorben war und die Familie im Kosovo kein Auskommen mehr gefunden habe. Sie sei in der Schweiz zu ihrer
Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 Schwester und deren Familie nach E.________ gezogen und habe deren Kinder betreut und im Haushalt geholfen. Obwohl vorerst kein längerer Aufenthalt in der Schweiz geplant gewesen sei, habe der Ausbruch des Krieges eine Rückkehr in ihre Heimat verhindert; ihr Dorf sei vollständig abgebrannt und zerstört worden. Ihre Mutter habe in der Folge nach Serbien ziehen müssen. Sie selbst habe jedoch in der Schweiz bleiben müssen, da ihre Mutter keine Möglichkeit gehabt habe, sie bei sich aufzunehmen. Entsprechend sei sie seit nunmehr 22 Jahren in der Schweiz ansässig. Die Beschwerdeführerin legt in ihrer Beschwerde weiter dar, dass sie aufgrund ihrer langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz vollständig integriert sei. Insbesondere beherrsche sie die deutsche Sprache, und sie arbeite seit 2007 zu 70-80% im Betrieb der Arbeitgeberin. Sie sei damit in finanzieller Hinsicht unabhängig und auf keine Unterstützung angewiesen. Auch sei sie seit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sämtlichen finanziellen Verpflichtungen (Quellensteuer, AHV, ALV, BVG, Krankenkasse etc.) immer vollständig nachgekommen. Ihr gesamtes Lebensumfeld sei in der Schweiz, sie sei in E.________ bekannt und nehme an den örtlichen Veranstaltungen teil. Auch mit ihrem Bruder, der in G.________ lebe, pflege sie regen Kontakt. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, sie habe im Kosovo, wo sie bis zum Alter von 13 Jahren gewohnt hat, inzwischen keine Bekannten oder Verwandten mehr. In Serbien, wo ihre Mutter und ein arbeitsloser Bruder von ihr nun wohnten, habe sie sich nie aufgehalten. Sie pflege keine Kontakte in Serbien und ihre Mutter sehe sie nur, wenn diese besuchsweise in der Schweiz weile. Die Beschwerdeführerin schliesst, dass damit eine Integration in Serbien bzw. im Kosovo für sie nicht möglich bzw. mit unzumutbarer Härte verbunden wäre. b) Wie nachfolgend dargelegt wird, implizieren die von der Beschwerdeführerin dargelegten Elemente nicht, dass der Vollzug der verfügten Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar wäre, und dass folglich gestützt auf Art. 83 AuG eine vorläufige Aufnahme beim SEM beantragt werden müsste: Insbesondere gilt sowohl die Rückkehr in die Republik Serbien, in der die Mutter und ein Bruder der Beschwerdeführerin wohnen, sowie auch in den Kosovo, wo sich die Beschwerdeführerin vor ihrer Einreise in die Schweiz aufgehalten hat, nach der Praxis des SEM generell als zumutbar (vgl. die "Safe Country List" des SEM). Die Beschwerdeführerin verfügt in Serbien mit ihrer Mutter und ihrem Bruder über ein (wenn auch möglicherweise eher loses) Beziehungsnetz. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde sinngemäss geltend macht, dass das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, welches durch Art. 8 Abs. 1 EMRK und den insoweit gleichbedeutenden Art. 13 Abs. 1 BV gewährleistet wird, ein Vollzugshindernis für die Wegweisung darstelle, kann dem nicht gefolgt werden: So ist zum einen nach dem Konzept des schweizerischen Ausländerrechts der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, soweit auf dauernden Aufenthalt in der Schweiz gerichtet, im Rahmen des Bewilligungsverfahrens zu prüfen und nicht erst im Rahmen der nachgeordneten Prüfung der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs (vgl. dazu die Urteile BVGer C-2276/2007 vom 24. November 2007 E. 7; BVGer C-7370/2010 vom 24. Januar 2011). (Nur) der Vollständigkeit halber ist zum anderen festzuhalten, dass sich nach der Rechtsprechung der Schutz des Familienlebens in erster Linie auf die Kernfamilie – d.h. auf die Ehegatten und deren minderjährige Kinder – bezieht; andere familiäre Beziehungen stehen nur ausnahmsweise, wenn ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht, unter dem Schutz von Art. 8 EMRK (vgl. BGE 139 II 393 E. 5.1; 137 I 154 E. 3.4.2; je mit Hinweisen; Urteil BGer 2C_929/2015 vom 23. Oktober 2015 E. 2.2). Ein solches besonderes Abhängigkeitsverhältnis ist vorliegend bei der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich. Vielmehr ergibt sich aus den Akten, dass es der bald 35-jährigen Beschwerdeführerin, die ledig ist und keine
Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 Kinder hat, gut gelungen ist, in der Schweiz ein eigenständiges und eigenverantwortliches Leben zu führen und für ihren finanziellen Unterhalt zu sorgen. Auch liegen keine Hinweise auf gesundheitliche Probleme, Gründe des Kindeswohls oder auf andere relevante Aspekte vor, welche als Vollzugshindernisse für die Wegweisung bewertet werden könnten. Damit hat die Vorinstanz gestützt auf den negativen arbeitsmarktlichen Vorbescheid die Wegweisung der Beschwerdeführerin zu Recht verfügt. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Aufhebung der Wegweisungsverfügung ist folglich abzuweisen. 5. a) Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde weiter beantragt hat, dass ihr die Bewilligung, im Kanton Freiburg ansässig zu bleiben, zu erteilen sei, kann dies vorliegend durch das Kantonsgericht nicht gehört werden: So können doch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Rahmen der Beschwerde gegen die Wegweisung keine Rügen geltend gemacht werden, die bereits Gegenstand des arbeitsmarktlichen Vorentscheides waren (vgl. Urteil BGer 2D_67/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.4 und 5; BGer 2C_425/2010 vom 17. August 2010 E. 4). Das Anfechtungsobjekt ist in casu einzig die Verfügung vom 14. Januar 2016, mit der die Vorinstanz die Wegweisung der Beschwerdeführerin angeordnet hat. Auf die Beschwerde ist folglich insoweit nicht einzutreten. b) Es steht der Beschwerdeführerin jedoch namentlich frei, aus dem Ausland bei der Vorinstanz ein Gesuch einzureichen, in dem sie gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 31 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) beantragt, dass ihr aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls eine Aufenthaltsbewilligung zu gewähren sei. Hinsichtlich der entsprechenden Prüfungskriterien ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass das SEM in seinen Weisungen darlegt, dass bei rechtswidrig anwesenden Personen – zusätzlich zu den in Art. 31 VZAE aufgeführten Elementen – namentlich auch die konkreten Umstände, die zum illegalen Aufenthalt geführt haben, angemessen zu berücksichtigen sind, und dass ggf. zugunsten der ausländischen Person zu berücksichtigen ist, wenn die mit dem Vollzug des Ausländerrechts betrauten Personen die illegale Anwesenheit bisher stillschweigend toleriert haben (SEM, Weisungen AuG, Bern 2013, Stand 2016, Ziff. 5.6.4; vgl. auch BGE 130 II 39 E. 3; Urteile BGer 2A.679/2006 vom 9. Februar 2007; BGer 2A.578/2005 vom 3. Februar 2006). Ob bzw. inwiefern die einschlägigen Kriterien vorliegend gegeben sind, müsste ggf. durch die Vorinstanz bzw. daraufhin ggf. noch durch das SEM, welches einem allfälligen positiven kantonalen Entscheid zustimmen müsste, im Einzelnen geprüft werden. 6. Im Ergebnis ist damit die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, und die Wegweisungsverfügung vom 14. Januar 2016 ist zu bestätigen. Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos und ist folglich abzuschreiben. 7. Die Kosten, die auf CHF 600.- festgelegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet werden, sind dem Verfahrensausgang entsprechend der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 131 Abs. 1 VRG; Art. 1 und 2 des kantonalen Tarifs vom 17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz [TarifVJ; SGF 150.12]). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 137 Abs. 1 VRG).
Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. II. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben. III. Die Gerichtskosten von CHF 600.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. IV. Eine Parteientschädigung wird nicht ausgerichtet. V. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Mit diesem Rechtsmittel könnte allein die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG), wobei die Verletzung solcher Rechte konkret dargetan werden muss (Art. 106 Abs. 2 und Art. 42 Abs. 2 BGG). Gegen die Festsetzung der Höhe der Verfahrenskosten und der Parteientschädigung ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entschieden hat, zulässig, sofern nur dieser Teil des Entscheides angefochten wird (Art. 148 VRG). Freiburg, 21. März 2016/lje Präsidentin Gerichtsschreiberin-Praktikantin