Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2017 92 Arrêt du 18 janvier 2018 Chambre pénale Composition Présidente suppléante: Anne-Sophie Peyraud Juges suppléants: Felix Baumann, André Riedo Greffière-rapporteure: Aleksandra Bjedov Parties A.________, partie plaignante et recourante, représentée par Me Hervé Bovet, avocat contre MINISTÈRE PUBLIC, intimé Objet Ordonnance de non-entrée en matière – atteinte à l’honneur (art. 173 ss CP) Recours du 17 mars 2017 contre l’ordonnance de non-entrée en matière du Ministère public du 10 mars 2017
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Une procédure pénale est conduite par la Procureure B.________ en lien avec la déconvenue financière du fonds de prévoyance C.________. A.________ et plusieurs autres personnes ont la qualité de prévenus dans cette procédure. A.________ a été entendue par la magistrate le 19 janvier 2016. Les reproches de délit au sens de l’art. 76 al. 5 LPP (en relation avec l’art. 53 al. 1 aLPP) qui lui sont adressés, en sa qualité d'experte LPP, lui ont été exposés lors de cette audition (cf. procès-verbal d’audition p. 2, DO 300319). Elle s'est exprimée sur divers points concernant le mandat d'experte LPP exercé jusqu'à sa résiliation par la société D.________ SA en avril 2011, en apportant des précisions sur des événements qui se sont passés durant tout le mandat exercé en faveur du fonds de prévoyance C.________. Réentendue sur ces faits le 19 janvier 2017, dans le cadre de son audition finale, A.________ a alors indiqué que le mandat d'expert LPP n'avait pas été confié à la société D.________ SA, non reconnue en tant que telle, mais à une personne physique de cette société, soit à elle-même jusqu'au bouclement de l'exercice 2008 puis à E.________ depuis 2009 jusqu'à résiliation du mandat en avril 2011. Elle a insisté sur le caractère ad personam de ce mandat. Suite à cette audience, la magistrate a décidé d'entendre E.________ en qualité de prévenu et a étendu l'instruction à la société D.________ SA, au sens de l'art. 102 CP. Elle a avisé les parties de sa décision par courrier du 1er février 2017, dans lequel elle expose que A.________ a «dénoncé» son collaborateur E.________. Ce courrier a été adressé aux avocats qui avaient assisté à l'audition du 19 janvier 2017. B. Le 20 février 2017, A.________ a déposé plainte pénale contre la Procureure B.________ pour atteinte à l'honneur, en estimant que l'emploi du mot «dénoncer» dans le courrier du 1er février 2017 est faux, puisqu'elle ne saurait dénoncer une infraction à ses yeux inexistante, et attentatoire à son honneur puisque E.________ pourrait lui en vouloir. Par ordonnance pénale du 10 mars 2017, le Procureur général n’est pas entré en matière dans la cause de la Procureure B.________ (plainte pénale du 20 février 2017) et a mis les frais de procédure, par CHF 545.-, à la charge de A.________. C. A.________ a recouru le 17 mars 2017 contre l’ordonnance de non-entrée en matière susmentionnée. Elle conclut à l’annulation de cette ordonnance et au renvoi du dossier au Ministère public pour instruction par un Procureur ne se trouvant pas dans un cas de récusation, avec suite de frais et octroi d'une indemnité. Invité à se déterminer sur le recours, le Procureur général a conclu, par détermination du 30 mars 2017, au rejet du recours, pour autant que recevable, avec suite de frais. D. Parallèlement au dépôt de la plainte pénale contre la Procureure B.________, A.________ a requis, le 6 février 2017, sa récusation. La Procureure B.________ a transmis la demande de récusation à la Chambre pénale en date du 13 février 2017, tout en précisant qu’elle n'entendait pas se récuser. Par arrêt du 13 mars 2017, la Chambre pénale a rejeté la demande de récusation. Sur recours de A.________, le Tribunal fédéral a annulé, le 30 juin 2017, l’arrêt rendu le 13 mars 2017 par la Chambre pénale et renvoyé la cause à cette autorité pour nouvelle décision au sens des considérants (affaire 1B_120/2017). Par arrêt du 31 août 2017, la Chambre pénale a de nouveau rejeté la demande de récusation formulée par A.________. Un nouveau recours de A.________ contre ce dernier arrêt de la Chambre pénale, du 31 août 2017, est actuellement pendant devant le Tribunal fédéral (affaire 1B_414/2017). E. A la suite de l’arrêt de la Chambre pénale du 13 mars 2017, A.________ a désiré connaître, par courrier du 7 avril 2017, la composition de la Chambre pénale qui statuerait dans la présente
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 cause. Le 11 avril 2017, la Chambre pénale lui a fait savoir qu’elle statuera en sa composition ordinaire. Le 7 septembre 2017, A.________ a requis la récusation des membres ordinaires de la Chambre pénale, soit des juges cantonaux F.________, G.________ et H.________. Par arrêt du 2 octobre 2017, la Cour d’appel pénal a pris acte de la récusation des juges cantonaux F.________, G.________ et H.________ et laissé les frais de procédure à la charge de l’Etat. Par courrier du 10 octobre 2017, la Chambre pénale a informé A.________ de sa composition dans la présente cause. en droit 1. a) Le parties peuvent attaquer une ordonnance de non-entrée dans les dix jours devant la Chambre pénale (art. 322 al. 2 en relation avec l’art. 310 al. 2 CPP). La partie plaignante a qualité de partie (art. 104 al. 1 let. b CPP). On entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. Une plainte pénale équivaut à une telle déclaration (art. 118 al. 1 et 2 CPP). b) En l’espèce, le recours contre l’ordonnance de non-entrée en matière du 10 mars 2017 a été déposé le 17 mars 2017 et, partant, en temps utile. La recourante a déposé plainte pénale pour atteinte à l’honneur. Partant, elle est partie plaignante et a qualité de partie, quoi qu’en dise le Ministère public dans sa détermination. c) Doté de conclusions et d’une motivation suffisante, le recours répond aux exigences de forme (art. 385 CPP). d) La Chambre jouit d’une pleine cognition, en fait, en droit et en opportunité (art. 393 al. 2 CPP). Elle statue sans débat (art. 397 al. 1 CPP). 2. a) A teneur de l’art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l’infraction ou les conditions à l’ouverture de l’action pénale ne sont manifestement pas réunis. Au surplus, les dispositions sur le classement de la procédure sont applicables (art. 310 al. 2 CPP). b) En date du 1er février 2017, la Procureure a adressé un courrier à l’avocat de la recourante, avec copie aux 4 avocats des autres prévenus ainsi qu’à I.________, Commissaire chargé de l’administration du Fonds de prévoyance C.________. Ce courrier a la teneur suivante: « Maître, J'accuse réception de vos documents relatifs à mon mandat de dépôt et vous en remercie. Le 19 janvier 2017, lors de l'audition de votre cliente, celle-ci a dénoncé son collaborateur, E.________. A.________ a également expliqué que l'expert LPP exerce à titre individuel et que la société D.________ SA n'est pas reconnue comme experte (lignes n°116 et 117; 136 à 138; 343). Au vu des déclarations de votre cliente, il y a lieu d'auditionner E.________ en qualité de prévenu. Cependant, rien ne ressort des documents reçus (pièces n°1 à 7) que E.________ effectuait sa fonction d'actuaire-conseil à titre individuel, de même quant à la responsabilité de D.________ SA. Il faut en déduire qu'avant 2014 (pièce n°7), E.________ était un employé au sein du département des experts LPP et subordonné à A.________. Après consultation approfondie de la LPP et de l'ensemble des éléments, A.________, en qualité d'administratrice, de directrice générale et de directrice du département des experts LPP de D.________ SA, doit, à ce stade de la procédure, être mise en prévention de l'art. 77 al. 2 et 3 LPP (voir décision
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 d'extension ci-jointe). Cet article s'applique lorsque des infractions sont commises dans la gestion d'une entreprise. La commission d'une infraction par un subordonné n'exclut pas que son supérieur soit aussi inquiété pour omission fautive. Selon l'alinéa 2, la responsabilité pénale du chef d'entreprise est engagée lorsqu'il omet de prévenir une infraction commise par un subordonné ou mandataire. Il en va de même pour une personne morale, l'alinéa 2 s'applique également aux organes, à ses associés gérants et dirigeants effectifs (al. 3). Quant à l'art. 102 al. 1 CP (responsabilité pénale de l'entreprise), mentionné à votre cliente, lors de son audition finale (lignes 114 à 119; 130 à 138), celui-ci s'appliquera lorsque l'infraction ne pourra pas être imputée à une personne physique déterminée. Cette disposition est cumulative à l'art. 77 al. 2 et 3 LPP. Il y a lieu de rappeler que votre cliente peut encore produire, à sa décharge, de nouveaux éléments qui seront versés au dossier. La citation à comparaître vous parviendra prochainement. Je vous prie de croire, Maître, à l'assurance de ma considération distinguée. » Dans son ordonnance de non-entrée en matière, le Procureur général a retenu que les éléments constitutifs d’une infraction ne sont manifestement pas remplis. Il a considéré que la recourante était parfaitement informée depuis janvier 2016 des griefs pénaux qui lui sont faits. Elle avait parfaitement conscience, vu les infractions reprochées (délit à l'art. 76 al. 5 LPP en lien avec l'art. 53 al. 1 aLPP), que c'est sa qualité d'experte LPP qui lui valait d'être entendue sur la manière dont le mandat avait été exercé. Lors de son audition du 19 janvier 2017, elle a indiqué avoir renoncé personnellement au mandat d'experte LPP en 2009, en précisant que la société D.________ SA ne pouvait être considérée comme expert LPP en tant que personne morale et que ce mandat était exercé personnellement par E.________ dès l'exercice 2009. Peu importe qu'elle se défende d'avoir commis une quelconque infraction, peu importe qu'elle estime que sa société ou son collaborateur E.________ n'a commis aucune infraction, elle avait parfaitement connaissance des griefs qui étaient adressés à l'expert LPP du fonds de prévoyance C.________. En mentionnant expressément, à plusieurs reprises, qu'elle n'exerçait plus de mandat après l'exercice 2008, elle avait parfaitement conscience que les griefs de la magistrate allaient se porter sur le nouvel expert LPP, qu'elle avait désigné comme étant E.________. Dans ces conditions, l'emploi du terme «dénoncer» correspond, selon le Procureur général, à la réalité. De plus, cette information était adressée au mandataire de la plaignante, ainsi qu'aux avocats ayant eux-mêmes participé à l'audition du 19 janvier 2017, donc ayant directement entendu les réponses fournies par la plaignante. Partant, le Procureur général a retenu qu’il n'y avait clairement aucun propos attentatoire à l'honneur de la recourante (ordonnance de non-entrée en matière du 10 mars 2017, p. 2 ch. 2). Dans sa plainte et son recours, la recourante s’en prend à l’utilisation du terme « dénoncer » dans la lettre du 1er février 2017. Elle y voit un caractère attentatoire à l’honneur car il est allégué dans cette lettre, qui est adressée à des tiers, qu’elle aurait dénoncé E.________, alors que la Procureure connaissait la fausseté de cette allégation. c) aa) En vertu de l’art. 174 ch. 1 CP, celui qui, connaissant la fausseté de ses allégations, aura, en s’adressant à un tiers, accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l’honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, celui qui aura propagé de telles accusations ou de tels soupçons, alors qu’il connaissait l’inanité, sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. La calomnie (art. 174 CP) est une forme qualifiée de diffamation (art. 173 CP), dont elle se distingue en cela que les allégations attentatoires à l’honneur sont fausses, que l’auteur doit avoir eu connaissance de la fausseté de ses allégations et qu’il n’y a dès lors pas place pour les preuves libératoires prévues dans le cas de la diffamation (arrêt TF 6B_1100/2014 du 14 octobre
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 2015 consid. 4.1). Ces dispositions protègent la réputation d’être un individu honorable, c’est-àdire de se comporter comme une personne digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues. Il faut donc que l’atteinte fasse apparaître la personne visée comme méprisable (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.1 et les références). L’honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d’homme (ATF 132 IV 112 consid. 2.1; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3 éd., 2010, art. 173 n. 2 et les références). Est considérée comme conduite contraire à l’honneur, par exemple, le fait d’accuser quelqu’un d’avoir commis une infraction (ATF 132 IV 112 consid. 2) ou de tarder à rendre les comptes d’une fête populaire déficitaire, jetant ainsi des soupçons d’un comportement malhonnête (ATF 119 IV 44 consid. 2b). En revanche, la réputation relative à l’activité professionnelle ou au rôle joué dans la communauté n’est pas pénalement protégé; il en va ainsi des critiques qui visent comme tels la personne de métier, l’artiste, le politicien ou la politicienne, même si elles sont de nature à blesser et à discréditer (ATF 119 IV 44 consid. 2a). bb) Selon l’art. 301 al. 1 CPP, chacun a le droit de dénoncer des infractions à une autorité de poursuite pénale, par écrit ou oralement. En un sens général, la dénonciation est tout acte qui informe la justice d’une infraction. En un sens plus étroit, c’est l’acte d’un tiers qui n’éprouve aucun préjudice de l’infraction qu’elle dénonce; elle s’oppose ainsi à la plainte qui provient d’une personne elle-même lésée par l’infraction (PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3e éd., 2011, n. 1648 p. 564). Selon SCHMID, doit être considérée comme dénonciation toute annonce aux autorités dont il ressort de manière raisonnablement concrète qu’une infraction a été commise (SCHMID, in Donatsch/Schmid (éd.), Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 1996 ss, § 20 N. 8). d) En l’espèce, la recourante a informé la Procureure, lors de l’audition du 19 janvier 2017, qu’elle avait cessé son activité d’experte LPP agréée pour le fonds de prévoyance C.________, avec le bouclement des comptes au 31 décembre 2008, et que E.________ lui avait succédé en tant qu’expert LPP agréé dès 2009 (cf. procès-verbal d’audition du 19 janvier 2017, p. 2, 4, 5). Lors de cette audition, la recourante n’a pas répondu à la question de la Procureure de savoir si elle souhaitait qu‘une procédure pénale soit ouverte contre E.________ (cf. procès-verbal d’audition du 19 janvier 2017, p. 5). En outre, il ressort de ses déclarations qu’à son avis, aucune infraction n’avait été commise par elle ou ses collaborateurs en lien avec la déconvenue financière du fonds de prévoyance C.________. L’on ne saurait dès lors dire que la recourante a formellement dénoncé E.________ comme auteur d’une infraction. Toutefois, comme il sera exposé par la suite, il ne s’ensuit pas qu’une procédure pénale pour diffamation devait être ouverte contre la Procureure pour l’utilisation du terme «dénoncer» dans sa lettre du 1er février 2017. e) Comme il vient d’être relevé (consid. 2c/bb), la dénonciation est un acte qui informe la justice qu’une infraction aurait été commise. L’on ne voit pas comment le fait, pour l'autorité, de s’adresser à des tiers pour leur communiquer précisément qu’une personne a évoqué nommément devant elle-même une autre personne lui ayant succédé dans le cadre d'agissements faisant l'objet d'une instruction pénale pourrait faire apparaître le dénonciateur comme quelqu'un de méprisable ou pourrait porter atteinte à sa réputation. Le fait que la personne ainsi visée pourrait être vexée si elle devait apprendre qu’elle a été «dénoncée» n’y change rien. Le simple fait d’informer des tiers d’une dénonciation ne saurait dès lors, en soi, porter atteinte à l’honneur du dénonciateur. Il pourrait éventuellement en aller autrement si l’on s’adressait à des tiers pour les informer qu’une personne a faussement dénoncé une autre personne. Or, il ne ressort ni de la lettre de la Procureure du 1er février 2017 ni des autres pièces au dossier ni d’ailleurs de la plainte déposée par la recourante ou de son recours que la Procureure aurait dit à des tiers que la recourante avait dénoncé à tort E.________.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 Partant, en utilisant le terme «dénoncer» dans sa lettre du 1er février 2017, la Procureure n’a manifestement pas porté atteinte à l’honneur de la recourante. f) Même si on admettait que l’utilisation du terme «dénoncer» dans la lettre du 1er février 2017 pouvait, en soi, être constitutive d’une atteinte à l’honneur de la recourante, il ressort des circonstances concrètes dans lesquelles cette lettre a été rédigée et envoyée que tel n’est pas le cas en l’espèce. D’une part, la recourante a fait, lors de l’audition du 19 janvier 2017, des déclarations qui ont obligé la Procureure à prendre des renseignements supplémentaires, puis étendre son instruction à E.________. La recourante était, depuis janvier 2016, prévenue de délit au sens de l’art. 76 al. 5 LPP (en relation avec l’art. 53 al. 1 aLPP) dans l’exercice de son mandat d’experte LPP agréée pour le fonds de prévoyance jusqu’à la résiliation de son mandat en avril 2011 (cf. procès-verbal d’audition du 19 janvier 2016, p. 2 s., DO 300319 s.) Lors de l’audition du 19 janvier 2017, il s’est avéré, vu les précisions données par la recourante – qui n’avaient ni été demandées par la Procureure ni données par la recourante en janvier 2016 –, que celle-ci avait cessé son mandat d’experte LPP avec le bouclement des comptes du fonds de prévoyance au 31 décembre 2008 (ce qu’elle avait confirmé par écrit en avril 2009) et que E.________ avait repris ce mandat à titre personnel en 2009 (procès-verbal du 19 janvier 2017, p. 11 ligne 337), nonobstant le fait qu’il était employé de la société de la recourante, vu que cette société ne pouvait exercer ce mandat en tant que telle, n’ayant pas la qualité d’expert LPP agréé. Au terme de l’audition du 19 janvier 2017, la Procureure a annoncé d’abord vouloir vérifier le rôle de E.________ (procès-verbal du 19 janvier 2007, p. 21 ligne 664) et la recourante, par son conseil, a produit des pièces supplémentaires et encore une fois souligné que sa fonction d’experte LPP agréée avait pris fin avec la reddition des comptes 2008 (courrier du 30 janvier 2017). Il ressort dès lors de l’ensemble des circonstances concrètes que la recourante n’a certes pas formellement dénoncé E.________, mais que ses déclarations du 19 janvier 2017, après vérification par la Procureure, ont été manifestement à l'origine de l’ouverture d’une procédure pénale contre E.________ pour la période à partir de 2009 et à l’extension de la procédure contre la recourante pour délit au sens des art. 77 al. 2 et 3 LPP, ce dont la recourante devait être consciente. D’autre part, la lettre du 1er février 2017 n’était pas adressée à E.________ ou à des tiers n’ayant aucune connaissance de la procédure pénale en cours, mais à l’avocat de la recourante, avec copie aux avocats des 4 autres prévenus ainsi qu’à I.________, commissaire chargé de l’administration du fonds de prévoyance C.________. Ces personnes avaient toutes été présentes lors de l’audition de la recourante du 19 janvier 2017 et avaient sans doute reçu le procès-verbal d’audition. Elles avaient également toutes été présentes lors de la première audition de la recourante le 19 janvier 2016 (cf. procès-verbal). Elles ne pouvaient dès lors avoir le moindre doute sur la portée des termes utilisés par la Procureure, elles connaissaient parfaitement le contexte dans lequel se situait le courrier du 1er février 2017 et savaient que la recourante n’avait pas formellement dénoncé E.________, mais que ses déclarations du 19 janvier 2017 avaient donné lieu à l’ouverture d’une procédure pénale contre ce dernier pour infraction à la LPP. Le terme « dénoncer » ne pouvait dès lors être compris par les destinataires de la lettre de la façon que la recourante veut lui attribuer (cf. CR-CP, RIEBEN/MAZOU, Introduction aux art. 173 s. CP, n. 35). Vu ce qui précède, l’utilisation du terme «dénoncer» dans la lettre du 1er février 2017, même si peut-être inapproprié, ne portait en aucun cas atteinte à l’honneur de la recourante.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 g) Enfin, la recourante fait valoir que le fait que le Procureur général s’est fait produire le dossier pénal ouvert contre elle constitue un acte d’instruction au sens de l’art. 194 CPP qui interdit le prononcé d’une ordonnance de non-entrée en matière. Selon la jurisprudence citée par la recourante, la production du dossier exclut effectivement le prononcé d’une ordonnance de non-entrée en matière. La recourante omet de dire qu’il ressort également de la jurisprudence en question que les ordonnances de non-entrée en matière et les ordonnances de classement sont réglées par les mêmes dispositions et qu’elle peut, partant, invoquer les mêmes arguments en cas de recours. De ce fait, la seule production d’un dossier pénal ne lui nuit en principe pas (cf. arrêts TF 1B_731/2012 du 8 février 2013, consid. 2; 6B_962/2013 du 1er mai 2014, consid. 2). La recourante n'a au demeurant subi aucun dommage, ni ne prétend d'ailleurs en avoir subi, du fait que le Procureur général a rendu une ordonnance de non-entrée en matière au lieu d’une ordonnance de classement. Il ne se justifie dès lors nullement de l'annuler pour ce seul motif. Sur le vu de tout ce qui précède, il s’ensuit le rejet du recours et la confirmation de l’ordonnance de non-entrée en matière du Procureur général. 3. Vu le rejet du recours, les frais sont mis à la charge de la recourante (art. 428 al. 1 CPP). Ils sont fixés à CHF 500.- ainsi que les débours par CHF 100.- (art. 422 ss CPP et 33 à 35 et 43 RJ) et compensés avec les sûretés fournies de CHF 600.-. Vu le sort du recours, iI n’est pas alloué d’indemnité de partie (art. 428 al. 1 CPP). la Chambre arrête: I. Le recours est rejeté. Partant, l’ordonnance de non-entrée en matière du Procureur général du 10 mars 2017 est confirmée. II. Les frais de procédure sont mis à la charge de A.________. Ils sont fixés à CHF 600.- (émolument: CHF 500.-; débours: CHF 100.-) et compensés avec les sûretés fournies. III. Il n’est pas alloué d’indemnité de partie. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 18 janvier 2018/fba La Présidente suppléante La Greffière-rapporteure