Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2017 73 Arrêt du 29 août 2017 Chambre pénale Composition Vice-Président: Jérôme Delabays Juge: Sandra Wohlhauser Juge suppléant: André Riedo Greffière: Elsa Gendre Parties A.________, partie plaignante et recourant, représenté par Me Fabien Morand, avocat contre B.________, prévenu et intimé Objet Ordonnance de classement Recours du 6 mars 2017 contre l'ordonnance de classement du Ministère public du 23 février 2017
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________ exerçait les fonctions de président du comité et de directeur technique et artistique de l’Association C.________ (ci-après: l’Association) dont le but était d’organiser des festivals de jazz en ville de D.________, à l’instar de E.________ qui se tenait chaque année sur la Place F.________. Au cours de l’assemblée générale du 6 mars 2014, il a été remplacé à la présidence du comité de l’Association par G.________ mais a conservé sa fonction de directeur technique et artistique au bénéfice d’un contrat de travail. H.________ était porte-parole de l’Association et B.________ chargé de communication. Le projet était d’organiser une édition de E.________ du 3 au 12 juillet 2014 sur l’ancien site de l’entreprise I.________ à J.________, la ville de D.________ n’ayant pas autorisé la poursuite de cette manifestation sur son site « historique » de la Place F.________. Le 3 juillet 2014, le comité de l’Association a licencié A.________ et l’a relevé de sa fonction avec effet immédiat. Le même jour, le Préfet de la Sarine a suspendu son autorisation de tenir la manifestation, le site n’étant pas en mesure d’accueillir le public, notamment pour des motifs de sécurité. Toujours le 3 juillet 2014, le comité de crise constitué sous l’égide de G.________ a décidé d’annuler l’édition 2014. La défense des intérêts de l’Association a été confiée à K.________, avocate. Par décision du 25 août 2014, le Président du Tribunal civil de la Sarine a prononcé la faillite de l’Association. B. Le 1er octobre 2014, A.________ a déposé plainte pénale contre G.________, H.________, K.________, L.________ et B.________ pour diffamation et calomnie. En ce qui concerne plus précisément B.________, A.________ lui reproche d’avoir transmis à l’ensemble des médias de Suisse occidentale un communiqué de presse rédigé par K.________ le 15 juillet 2014 intitulé « M.________: la vérité doit être dite ». Or, ce communiqué porte atteinte à son honneur dès lors qu’il y est mentionné qu’il: « n’a pas du tout respecté ses engagements envers l’Association, n’hésitant pas notamment à encaisser d’importants montants au nom de l’Association et à les conserver indûment pour lui-même. » Suite à cela, l’ATS a consacré un article relevant que l’Association estimait que A.________ portait toute la responsabilité de l’annulation de l’édition 2014 du festival, l’accusant de divers manquements, notamment au niveau financier et se réservant d’agir par toutes les voies juridiques à sa disposition. Les accusations de K.________ ont également été rapportées dans l’édition des Freiburger Nachrichten du 16 juillet 2014: « A.________ sei seinen Pflichten jedoch nicht nachgekommen und habe das Geld, das er im Namen des Vereins einkassiert habe, unrechtmässig für sich behalten. Der Vorstand behalte sich deshalb juristische Schritte vor ». C. Par ordonnance du 23 février 2017, le Ministère public a classé la procédure ouverte contre B.________ pour diffamation et calomnie. Le même jour, il a rendu des ordonnances de classement envers L.________ et G.________, et des ordonnances de non-entrée en matière en faveur de K.________ et de H.________. Il a condamné A.________ pour tentatives de contrainte, menaces et délit contre l’assurance vieillesse et survivants, mais a classé la procédure ouverte contre lui pour notamment escroquerie et abus de confiance.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 D. Le 6 mars 2017, A.________ a contesté les ordonnances de classement rendues en faveur de G.________ et de B.________, et les ordonnances de non-entrée en matière prononcées en faveur de H.________ et de K.________. S’agissant de la procédure contre B.________, invité à déposer ses observations, le Ministère public s’est déterminé par courrier du 21 mars 2017, concluant au rejet du recours et à ce que B.________ soit également invité à produire ses observations. Il soutient en substance que bien que ce dernier ait fait partie de l’organisation du Festival pendant de nombreuses années, les statuts des membres pour l’édition 2014 n’étaient plus les mêmes compte tenu de la réorganisation de la structure. Dans ce sens, il avait clairement été établi que le recourant n’était pas habilité à passer des contrats et encaisser des locations de stands. Invité à déposer ses observations par courrier de la Chambre de céans du 23 mars 2017, B.________ ne s’est pas déterminé. en droit 1. a) Les parties peuvent attaquer une ordonnance de classement rendue par le ministère public en application des art. 319 ss CPP (Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0) dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP; art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est, dans le canton de Fribourg, la Chambre pénale du Tribunal cantonal (art. 85 al. 1 LJ [loi du 31 mai 2010 sur la justice; RSF 130.1]). En l’espèce, interjeté en temps utile devant l’autorité compétente par la partie plaignante qui a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP) et satisfaisant aux conditions de forme prescrites (art. 385 al. 1 CPP), le recours est recevable. b) La Chambre pénale statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP). 2. a) Dans la décision attaquée, le Ministère public a suivi les déclarations de l’intimé selon lesquelles il n’avait fait que transmettre le communiqué aux différentes rédactions selon les règles en la matière, son contenu ayant été rédigé exclusivement par l’avocate de l’Association K.________. Il a ainsi retenu que B.________ n’avait pas pris part à la rédaction du communiqué de presse de sorte que la qualité de coauteur ne pouvait lui être imputée. Par ailleurs, l’autorité précédente a considéré que K.________ ayant été mise au bénéfice d’une ordonnance de nonentrée en matière, l’intimé ne pouvait avoir agi comme complice. Il a donc prononcé le classement de la procédure. b) Le recourant expose que la qualité de co-auteur doit être imputée à l’intimé. Premièrement, il relève que ce dernier a déclaré avoir « été le porte-parole de l’association jusqu’au bout, même après le licenciement de A.________ ». Il ajoute ensuite que l’intimé a participé pendant plus de 20 ans à l’organisation du festival, s’occupant, selon ses propres dires, principalement de la presse et de la programmation et se présentant au surplus comme journaliste. Dans la mesure où K.________ n’a été mandatée qu’après l’annulation du festival, il ne voit ainsi pas comment l’intervention de l’intimé, qu’il qualifie de « ʺmémoire vivanteʺ de la communication du festival », n’a pas pu être sollicitée. Le recourant note enfin que l’intimé avait été formellement
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 chargé de rédiger le communiqué et qu’il paraît ainsi très improbable qu’il ait été étranger à la rédaction du communiqué de presse. 3. a) Selon l'art. 319 al. 1 CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi (let. a), lorsque les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b), lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir une infraction contre le prévenu (let. c), lorsqu'il est établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus (let. d) ou lorsqu'on peut renoncer à toute poursuite ou à toute sanction en vertu de dispositions légales (let. e). De manière générale, les motifs de classement sont ceux « qui déboucheraient à coup sûr ou du moins très probablement sur un acquittement ou une décision similaire de l'autorité de jugement » (Message du Conseil fédéral relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 pp. 1057 ss, spéc. 1255). Un classement s'impose donc lorsqu'une condamnation paraît exclue avec une vraisemblance confinant à la certitude. La possibilité de classer la procédure ne saurait toutefois être limitée à ce seul cas, car une interprétation aussi restrictive imposerait un renvoi en jugement, même en présence d'une très faible probabilité de condamnation (ATF 138 IV 86 consid. 4.1.1; TF 1B_272/2011 du 22 mars 2012 consid. 3.1.1). Le principe in dubio pro duriore exige donc simplement qu'en cas de doute, la procédure se poursuive. Pratiquement, une mise en accusation s'impose lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement (ATF 137 IV 219 consid. 7; ATF 138 IV 86 consid. 4.1.1; ATF 138 IV 186 consid. 4.1; TF 1B_272/2011 du 22 mars 2012 consid. 3.1.1). Aux termes de l'art. 2 al. 1 CPP, la justice pénale est administrée uniquement par les autorités désignées par la loi. La compétence pour décider d'un classement total ou partiel appartient au ministère public (art. 319 al. 1 CPP). Celui-ci dispose dans ce cadre d'un large pouvoir d'appréciation, et doit ainsi se demander si une condamnation semble plus vraisemblable qu'un acquittement. Cette question est particulièrement délicate lorsque les probabilités d'un acquittement et d'une condamnation apparaissent équivalentes. Dans de tels cas, pour autant qu'une ordonnance pénale n'entre pas en considération (art. 352 al. 1 CPP), le ministère public est en principe tenu de mettre le prévenu en accusation, en application de l'art. 324 CPP, ce d'autant plus lorsque les infractions sont graves (ATF 137 IV 285 s'agissant d'une ordonnance de nonentrée en matière). L'absence de précédents dans l'application du droit pénal matériel peut également constituer un motif de mise en accusation (ATF 138 IV 86 consid. 4.1-2; ATF 138 IV 186 consid. 4.). b) Selon l'art. 173 ch. 1 CP relatif à la diffamation, celui qui, en s’adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l’honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon, adopte un comportement diffamatoire. La diffamation requiert l’intention, qui doit porter sur tous les éléments constitutifs; le dol éventuel suffit (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Vol. I, art. 173 n. 48). L’inculpé n’encourra aucune peine s’il prouve que les allégations qu’il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu’il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (art. 173 ch. 2 CP). Pour refuser la preuve libératoire de l’art. 173 ch. 2 CP, il faut, d’une part, que les propos aient été tenus sans motif suffisant et, d’autre part, que l’auteur ait agi principalement dans le dessein de dire du mal d’autrui. Les deux conditions sont cumulatives. Ainsi, lorsque l’auteur a agi pour un
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 motif suffisant, il sera toujours admis à la preuve libératoire, même s’il avait principalement le dessein de dire du mal d’autrui (CORBOZ, art. 173 n. 55 ss). Déterminer ce que l’auteur avait à l’esprit (en particulier le dessein de dire du mal d’autrui) relève de l’état de fait alors que la notion de motif suffisant est une question de droit (ATF 137 IV 313 consid. 2.4.4 et réf.). L’auteur admis à apporter la preuve libératoire a le choix de fournir soit la preuve de la vérité, soit celle de sa bonne foi; il peut aussi offrir les deux (ATF 124 IV 149 consid. 3a; BSK Strafrecht II-Ricklin, N 19, art. 173 CP). Apporte la preuve de la vérité quiconque établi que ce qu’il a allégué, soupçonné ou propagé est vrai. Il n’est pas nécessaire que l’accusé se fonde sur des éléments connus au moment où il a tenu les propos litigieux; des éléments dont il n’avait pas connaissance peuvent fonder ses allégations (CORBOZ, art. 173 n. 66 ss). La jurisprudence retient que l’accusé qui a allégué la commission d’une infraction doit en principe en apporter la preuve par la condamnation pénale de la personne visée, même par un jugement ultérieur ou qui n’était pas encore revêtu de l’autorité de force jugée au moment de l’allégation (ATF 116 IV 39 consid. 4; ATF 109 IV 37 consid. b; ATF 106 IV 117 ss consid. 2b à e; ATF 122 IV 318; ATF 122 IV 318). Pour que la bonne foi de l’auteur soit établie, il faut se fonder sur les éléments dont l’auteur avait connaissance lors de son allégation et se demander s’il avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai ce qu’il a affirmé (DUPUIS/GELLER/MONNIER/MOREILLON/PIGUET/BETTEX/STOLL, PC – CP, 2012, art. 173 n. 36). Deux conditions doivent être réalisées pour admettre la bonne foi. Premièrement, il faut que l’auteur démontre que des raisons sérieuses l’ont poussé à croire à ce qu’il disait. Dans ce contexte, il doit satisfaire à un devoir de prudence et de diligence qui consiste à accomplir toutes les démarches que l’on pouvait attendre de lui, compte tenu des circonstances et de sa situation personnelle, pour se convaincre de l’exactitude de ses allégations qu’il s’apprête à exprimer à l’égard d’autrui (DUPUIS ET AL. art. 173 n. 37 et réf.). L’auteur doit deuxièmement avoir effectivement tenu ses propos pour vrais (ibidem). L'exigence de la preuve de la bonne foi est plus ou moins stricte selon le cas d'espèce. Ainsi, il ne faut pas être strict lorsque l'auteur s'exprime dans la sauvegarde de ses intérêts légitimes, notamment dans le cadre d'une plainte ou en tant que partie à un procès, ou encore lorsque les allégations ne sont pas publiquement formulées (ATF 116 IV 205 consid. 3.b/JdT 1992 IV 107 et réf.). En revanche, celui qui veut répandre ses opinions par la voie de la presse doit vérifier la véracité de ce qu’il avance avec un soin particulier (ATF 105 IV 114, consid. 2a/JdT 1980 IV 111). L’auteur qui n’émet que des soupçons peut quant à lui se borner à prouver qu’il avait des raisons suffisantes de les tenir de bonne foi pour justifiés (DUPUIS ET AL., art. 173 n. 38 et réf.). c) En l’espèce, statuant ce jour sur le recours déposé contre l’ordonnance de non-entrée en matière rendue en faveur de K.________ (502 2017 74), la Chambre a considéré que l’un des éléments déterminants pour savoir si une atteinte à l’honneur a été commise contre A.________ est d’établir si on pouvait de bonne foi affirmer, en juillet 2014, qu’il avait indûment conservé pour lui-même une partie des loyers des stands. Or, le recourant soutient qu’il était parfaitement en droit de le faire, avec l’accord du comité. A relever qu’il apparait au minimum vraisemblable que A.________ avait personnellement pris en charge des dettes de l’Association. Partant, H.________ lui aurait dit le 30 juin 2014 qu’il pouvait rembourser les avances qu’il avait consenties au nom de l’Association envers les fournisseurs impayés en conservant les revenus perçus auprès des locataires des stands (PV p. 3 DO 3031). Or, la porte-parole de l’Association n’a pas été entendue par le Ministère public alors que son audition est pourtant propre, selon les circonstances, à modifier l’issue de la cause y compris, éventuellement, envers K.________, qui n’a par ailleurs pas non plus été entendue, notamment sur la question de savoir qui a participé à
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 l’établissement du communiqué de presse. L’instruction de la cause étant ainsi lacunaire, le recours de A.________ a partant été admis et la cause renvoyée à l’instruction. De ce qui précède, il en découle logiquement que l’ordonnance de classement rendue en faveur de B.________ doit elle aussi être annulée, sa motivation reposant essentiellement sur la nonentrée en matière dont a bénéficié K.________, qui excluait toute complicité. Il s’ensuit l’admission du recours et le renvoi de la cause au Ministère public. 4. a) Vu le sort du recours, les frais de la procédure, fixés à CHF 500.- (émolument: CHF 400.-; débours: CHF 100.-) seront mis à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1 et 4 CPP; art. 124 LJ et 33 ss RJ). b) Le recourant, partie plaignante à la procédure, a requis une indemnité de partie, qu’il a chiffrée à CHF 1’140.75. c) aa) L'indemnisation dans la procédure de recours est prévue à l’art. 436 CPP. Sous réserve des règles spéciales contenues aux alinéas 2 à 4, l’art. 436 al. 1 CPP prévoit un renvoi aux règles générales des art. 429 à 434 CPP. bb) L’art. 433 CPP traite de l’indemnisation de la partie plaignante. Aux termes de cette disposition, la partie plaignante peut demander au prévenu une juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure si elle obtient gain de cause (art. 433 al. 1 let. a CPP) ou si le prévenu est astreint au paiement des frais conformément à l'art. 426 al. 2 CPP (art. 433 al. 1 let. b CPP). La partie plaignante adresse ses prétentions à l'autorité pénale; elle doit les chiffrer et les justifier. Si elle ne s'acquitte pas de cette obligation, l'autorité pénale n'entre pas en matière sur la demande (art. 433 al. 2 CPP). Selon la jurisprudence, la partie plaignante obtient gain de cause au sens de l’art. 433 al. 1 CPP lorsque le prévenu est condamné et/ou si les prétentions civiles sont admises (cf. arrêt TF 6B_965/2013 du 3 décembre 2013 consid. 3.1.1 et les réf. citées). En l’espèce, la partie plaignante, bien qu’ayant vu son recours contre une ordonnance de classement admis, ne saurait être considérée comme ayant eu gain de cause au sens de l’art. 433 CPP, dans la mesure où, à ce stade de la procédure, le prévenu n’a pas été reconnu coupable et aucunes prétentions civiles n’ont été admises. Il s’ensuit qu’une indemnité fondée sur l’art. 433 CPP en relation avec l’art. 436 al. 1 CPP ne saurait entrer en ligne de compte, les conditions n’en étant pas remplies. cc) Quant à une indemnité au sens de l’art. 436 al. 3 CPP, elle doit également être exclue, le recourant ayant un avocat d’office (ATF 138 IV 205). dd) La Chambre pénale arrête elle-même l’indemnité du défenseur d’office pour la procédure de recours selon l’art. 57 al. 1 et 2 du Règlement sur la justice (RJ). En l’espèce, dans la mesure où la présente cause présente des larges similitudes avec d’autres recours déposés dans le même complexe de fait par A.________ envers d’autres protagonistes. Pour la rédaction du recours, et l’examen des déterminations, le temps y relatif peut être estimé au vu du dossier à environ 3 heures de travail avec quelques autres petites opérations et les débours, au tarif-horaire de CHF 180.-; l’indemnité sera dès lors fixée à CHF 600.-, débours compris mais TVA (8 %) par CHF 48.- en sus (cf. art. 56 ss RJ).
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Chambre arrête: I. Le recours est admis. Partant, l’ordonnance de classement du 23 février 2017 concernant le dossier F 14 9494 est annulée et la cause est renvoyée au Ministère public. II. Les frais de procédure sont fixés à CHF 500.- (émolument: CHF 400.-; débours: CHF 100.-) et sont mis à la charge de l'Etat. III. L’indemnité due pour la procédure de recours à Me Fabien Morand, défenseur d’office de A.________, est fixée à CHF 600.-, TVA par CHF 48.- en sus. IV. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 29 août 2017/ege Le Vice-Président La Greffière