Fribourg Tribunal cantonal Chambre pénale 04.09.2017 502 2016 136

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2016 136 Arrêt du 4 septembre 2017 Chambre pénale Composition Président: Hubert Bugnon Juge: Jérôme Delabays Juge suppléant: André Riedo Greffière: Aleksandra Bjedov Parties A.________, partie plaignante et recourant, représenté par Me David Aïoutz, avocat contre B.________, intimé, représenté par Me René Schneuwly, avocat C.________, intimé, représenté par Me Markus Meuwly, avocat et MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Ordonnance de classement (art. 319 CPP) - lésions corporelles simples (art. 123 CP) et par négligence (art. 125 CP) Recours du 6 juin 2016 contre l'ordonnance de classement du Ministère public du 24 mai 2016

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considérant en fait A. Le 14 avril 2011, A.________ a subi un accident domestique; en soulevant un carton, il a ressenti un craquement et un blocage dans son genou droit, ce qui l'a amené à se rendre aux urgences du HFR à Fribourg où, après IRM, a été diagnostiquée une déchirure complexe avec une composante oblique et verticale de la corne postérieure et moyenne du ménisque interne, ce pour quoi il a été opéré par arthroscopie le 5 mai 2011, d'abord en tentant de poser des ancres destinées à suturer le ménisque, puis vu l'échec de ces tentatives en procédant à une méniscectomie partielle. Par acte de son mandataire du 20 juillet 2011 (DO/2’000 ss), A.________ a déposé une plainte pénale pour lésions corporelles simples et lésions corporelles par négligence contre les médecins B.________, C.________ et D.________, chirurgiens qui ont procédé à l'opération précitée, en exposant qu'au cours de l’opération, les ciseaux arthroscopiques se sont cassés et un bout métallique de 3 x 2 mm n'a pas pu être extrait. Il a soutenu qu’il « semblerait même que 2 paires de ciseaux arthroscopiques se soient cassées dans l’articulation au cours de l’opération, ce qui ne ressort cependant pas du protocole opératoire définitif du 5 mai 2011 » (DO/2’003, ch. 10). De l’avis de la partie plaignante, les infractions reprochées se seraient déroulées en deux étapes. « La première étape se situe au moment de la cassure inopinée des ciseaux. En brisant ceux-ci et en laissant un bout métallique dans l’articulation de A.________, les chirurgiens semblent s’être rendus coupables de lésions corporelles par négligence » et « la seconde étape se situe au moment où les chirurgiens ont tenté de récupérer les bouts métalliques brisés. Ils se sont alors vus obligés de procéder à une opération invasive et contraint de découper le ménisque de manière importante. Dans ce cadre, les chirurgiens étaient parfaitement conscients du danger qui existait de devoir découper le ménisque, mais ils se sont accommodés de ce fait, créant ainsi des lésions corporelles simples par dol éventuel, voire par dol direct » (DO/2'004, ch. 13). Sur mandat du Procureur (DO/5'000 ss), la police a procédé à l’audition des différentes personnes ayant participé à l’intervention chirurgicale en cause. Le dossier médical a été versé au dossier (DO/4'009 ss), un rapport a été établi par la police le 12 décembre 2011 (DO/2'019 ss) et un rapport complémentaire le 13 juillet 2012 (DO/2'048 ss). Le 5 septembre 2013, B.________ et C.________ ont été formellement mis en prévention pour lésions corporelles par négligence, éventuellement lésions corporelles simples (DO/9'044). Une expertise technique relative au ciseau a été ordonnée le 12 novembre 2013 et confiée à E.________ (DO/8'003 ss). Le rapport technique a été déposé le 1er avril 2014 (DO/8'009 ss). Le 12 novembre 2013, une expertise médico-légale a été confiée au Dr F.________ et au Dr G.________ (DO/4'030 ss) qui ont rendu leur rapport le 8 avril 2014 (DO/4'037 ss). A la demande de A.________, un complément d’expertise a été ordonné et le rapport y relatif a été rendu le 20 juillet 2015 (DO/4'050 ss). Le 2 octobre 2015, le Procureur a annoncé la clôture de l’instruction et a accordé aux parties un délai pour requérir des éventuels compléments d’enquête. La partie plaignante s’est opposée au classement et a transmis un rapport médical rédigé par le Dr H.________ et le Dr I.________ (DO/9'122 s). Le 12 novembre 2015, le Procureur a indiqué qu’il n’entendait pas ordonner de nouvelles mesures d’instruction malgré les nouvelles pièces produites (DO/9'127). Le 12 février 2016, la partie plaignante a produit un deuxième rapport médical signé des docteurs H.________ et J.________ en requérant une contre-expertise (DO/9'132 ss). Le 24 mars 2016, le Procureur a versé ce rapport au dossier en indiquant qu’il en sera tenu compte pour l’établissement des faits et

Tribunal cantonal TC Page 3 de 14 a renoncé à toute nouvelle mesure d’instruction en rejetant la demande de nouvelle expertise (DO/9'136). B. Par ordonnance du 31 mai 2016, le Ministère public a classé la procédure pénale ouverte contre B.________ et C.________ pour lésions corporelles simples et pour lésions corporelles par négligence. Le Ministère public a retenu qu’aucun élément du dossier pénal ne permet de fonder un manquement ou une négligence dans la prise en charge médicale de A.________ et qu’au contraire les gestes thérapeutiques entrepris étaient conformes aux règles de l’art (ordonnance attaquée, p. 5, ch. 4). Il a également retenu que le lien de causalité naturelle et adéquate entre les douleurs alléguées par A.________ et l’opération pratiquée le 5 mai 2011 n’était nullement attesté (ordonnance attaquée, p. 6, ch. 5). C. Par mémoire de son mandataire du 6 juin 2016, A.________ a interjeté recours en prenant les conclusions suivantes: « Plaise à la Chambre pénale du Tribunal cantonal, dire et prononcer par jugement: 1. Le recours est admis et l’ordonnance de classement du 24 mai 2016 est annulée. 2. Partant, l’autorité de céans ordonnera à l’autorité inférieure, conformément à l’art. 397 al. 3 CPP, de rendre une ordonnance pénale ou de porter accusation devant le tribunal de première instance tenant à la condamnation de B.________, C.________ et D.________ pour lésions corporelles simples et lésions corporelles par négligence. Subsidiairement, l’autorité de céans ordonnera à l’autorité inférieure, conformément à l’art. 397 al. 3 CPP, de rouvrir l’instruction afin de compléter celle-ci avec les éléments qui s’imposent. 3. Les frais sont mis à la charge de l’Etat. » Le 9 juin 2016, le Ministère public a conclu au rejet du recours et à la confirmation de l’ordonnance de classement querellée. Le 27 juillet 2016, C.________ a déposé ses observations et a conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. Le 18 août 2016, B.________ en a fait de même, avec suite de frais et dépens. en droit 1. a) En application de l’art. 322 al. 2 CPP, ainsi que des art. 64 lit. c et 85 al. 1 LJ, la voie du recours à la Chambre pénale est ouverte contre une ordonnance de classement. b) Selon les art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP, le recours est adressé par écrit, dans le délai de dix jours, à l’autorité de recours. Si le dernier jour du délai est un samedi, un dimanche ou un jour férié selon le droit fédéral ou cantonal, le délai expire le premier jour ouvrable qui suit (art. 90 al. 2 CPP).

Tribunal cantonal TC Page 4 de 14 En l’espèce, la date de notification ne ressort pas du dossier. Cependant, l’ordonnance querellée a été notifiée au plus tôt le 25 mai 2016, de sorte que le recours déposé le lundi 6 juin 2016 à un office de poste suisse respecte manifestement le délai légal de dix jours. c) Toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (art. 382 al. 1 CPP). Ont la qualité de partie le prévenu, la partie plaignante et le ministère public lors des débats ou dans la procédure de recours (art. 104 al. 1 CPP). En l’espèce, la partie plaignante recourante a intérêt à ce que la décision prononçant le classement de la procédure soit annulée ou modifiée. d) Le ch. 2 des conclusions du recours est irrecevable dans la mesure où le recourant demande qu’il soit ordonné au Ministère public de condamner D.________ ou de « porter accusation devant le tribunal de première instance tendant à la condamnation » de celui-ci. Cette conclusion va au-delà de l’ordonnance attaquée qui ne concerne pas le précité mais uniquement B.________ et C.________. D’ailleurs, le 5 septembre 2013, le Procureur n'a ouvert une procédure que contre ces deux derniers en lien avec les événements survenus lors de l'intervention chirurgicale du 5 mai 2011, à laquelle, selon ce qui ressort de toutes les déclarations (DO 2028 ss), ce médecin alors en formation n'a eu qu'un rôle mineur, soit celui de tenir la camera et finalement de réaliser la suture (DO 2037). e) La Chambre statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP). 2. Le Ministère public a considéré que l'application des art. 123 et 125 CP n'apparait pas possible étant donné qu'il n'y a pas de lésions hors consentement, qu'il n'y a pas de violation des règles de l'art et qu'il n'y a aucun lien de causalité entre les actes dénoncés et les maux dont se plaint A.________. Dans le cadre de son recours, le recourant formule plusieurs critiques à l’encontre de l’ordonnance attaquée. En résumé, il soutient qu’il n’a pas été suffisamment informé sur les risques de l’opération (recours, p. 11 s, ch. 4), qu’il y a eu une lésion par l’opération (recours, p. 9, ch. 1) et un lien de causalité entre l’opération et les douleurs et limitations ultérieures (recours, p. 12 s, ch. 5) et que celle-ci n’a pas été effectuée selon les règles de l’art (recours, p. 13 ss, ch. 6 et 7). 3. a) Selon l'art. 319 al. 1 CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi (let. a), lorsque les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b), lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir une infraction contre le prévenu (let. c), lorsqu'il est établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus (let. d) ou lorsqu'on peut renoncer à toute poursuite ou à toute sanction en vertu de dispositions légales (let. e). L'art. 319 al. 2 CPP prévoit encore deux autres motifs de classement exceptionnels (intérêt de la victime ou consentement de celle-ci). Le principe « in dubio pro duriore » découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2). Il signifie qu'en principe, un classement ne peut être prononcé par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. En revanche, pour autant qu'une ordonnance pénale n'entre pas en considération, l'accusation doit en principe être engagée lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement (ATF 138 IV 86 consid.

Tribunal cantonal TC Page 5 de 14 4.1.1 et 137 IV 219 consid. 7.1-7.2). Lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, une mise en accusation s'impose en principe également, en particulier lorsque l'infraction est grave (cf. ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2). b) Selon l’art. 123 ch. 1 CP, les lésions corporelles simples consistent à faire subir, intentionnellement, à une personne une atteinte à l’intégrité corporelle ou à la santé autre que celles mentionnées à l’art. 122 CP relatif aux lésions corporelles graves. Cet article décrit une infraction de résultat et de lésion. Les éléments constitutifs sont au nombre de quatre: un comportement dangereux, des lésions corporelles simples, un rapport de causalité et l’intention (DUPUIS/MOREILLON/PIGUET/BERGER/MAZOU/RODIGARI, Petit commentaire - CP, 2e éd, 2017, art. 123 n. 2). c) L’art. 125 al. 1 CP réprime, quant à lui, le comportement de celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l’intégrité corporelle ou à la santé. Tout comme l’art. 123 CP, l’art. 125 CP est une infraction de résultat et de lésion. L’art. 125 CP incrimine en revanche une infraction de négligence. De par sa structure, l’infraction est très proche de l’homicide par négligence au sens de l’art. 117 CP. Seul le résultat typique, en l’occurrence des lésions corporelles simples (art. 125 al. 1 CP) ou graves (art. 125 al. 2 CP) diffère. Les éléments constitutifs sont donc au nombre de trois: des lésions corporelles, la négligence et un rapport de causalité naturelle et adéquate entre les éléments précités (DUPUIS/MOREILLON/PIGUET/ BERGER/MAZOU/RODIGARI, op. cit., art. 125 CP n. 2). d) Une atteinte à l’intégrité corporelle, à l’exemple d’une intervention chirurgicale, est illicite à moins qu’il n’existe un fait justificatif (cf. art. 14 CP). Dans le domaine médical, la justification de l’atteinte réside plus souvent dans le consentement du patient; pour être efficace, le consentement doit être éclairé, ce qui suppose de la part du praticien de renseigner suffisamment le malade pour que celui-ci donne son accord en connaissance de cause. Le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risque de l’opération, les chances de guérison, éventuellement sur l’évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l’assurance. Des limitations voire des exceptions au devoir d’information du médecin ne sont admises que dans des cas très précis, par exemple […] si, dans le cadre d’une opération en cours, il y a une nécessité évidente d’en effectuer une autre (ATF 133 III 121 consid. 4.1.1 s). En procédure pénale, il incombe à l'accusation de prouver une violation du devoir d'information du médecin. Le fardeau de la preuve du consentement éclairé du patient, en tant qu'il constitue un fait objectif justificatif, incombe au prévenu, qui y satisfait déjà en rendant vraisemblables ses allégations (arrêt_6B_910/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.3 et les arrêts cités). En l'absence d'un tel consentement, la jurisprudence reconnaît au médecin la faculté de soulever le moyen du consentement hypothétique du patient. Le praticien doit alors établir que le patient aurait accepté l'opération même s'il avait été dûment informé. Le fardeau de la preuve incombe là aussi au médecin. Le patient doit toutefois collaborer à cette preuve en rendant vraisemblables, ou du moins en alléguant les motifs personnels qui l'auraient incité à refuser l'opération s'il en avait connu les risques. Il ne faut pas se baser sur le modèle abstrait d'un " patient raisonnable ", mais sur la situation personnelle et concrète du patient concerné. Ce n'est que dans l'hypothèse où le patient ne fait pas état de motifs personnels qui l'auraient conduit à refuser l'intervention proposée qu'il convient de considérer objectivement s'il serait compréhensible, pour un patient sensé, de http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=1B_206%2F2012&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-219%3Afr&number_of_ranks=0#page219

Tribunal cantonal TC Page 6 de 14 s'opposer à l'opération. Par ailleurs, le consentement hypothétique ne doit en principe pas être admis lorsque le genre et la gravité du risque encouru auraient nécessité un besoin accru d'information, auquel le médecin n'a pas satisfait. Dans un tel cas, il est en effet plausible que le patient, s'il avait reçu une information complète, se serait trouvé dans un réel conflit quant à la décision à prendre et qu'il aurait sollicité un temps de réflexion (ATF 133 III 121 consid. 4.1.3 p. 130 et les références; SJ 2017 I 220 (222)). e) L’art. 12 al. 3 CP prévoit qu’agit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, commet un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de son acte ou sans en tenir compte. L’imprévoyance est coupable quand l’auteur n’a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle. Ainsi, pour qu’il y ait négligence, il faut d’une part que l’auteur ait violé les règles de la prudence, c’est-à-dire le devoir général de diligence institué par la loi pénale, qui interdit de mettre en danger les biens d’autrui pénalement protégés contre les atteintes involontaires. Un comportement dépassant les limites du risque admissible viole le devoir de prudence s’il apparaît qu’au moment des faits, son auteur aurait dû, compte tenu des connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d’autrui (ATF 136 IV 76 consid. 2.3.1). Pour déterminer le contenu du devoir de prudence, il faut se demander si une personne raisonnable dans la même situation et avec les mêmes aptitudes que l’auteur aurait pu prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement des événements et, le cas échéant quelles mesures elle pouvait prendre pour éviter la survenant du résultat dommageable (ATF 134 IV 255 consid. 4.2.3.). Lorsque les prescriptions légales ou administratives ont été édictées dans un but de prévention des accidents, ou lorsque des règles analogues émanant d’associations spécialisées sont généralement reconnues, leur violation fait présumer la violation du devoir général de prudence (ATF 134 IV 255 consid. 4.2.3). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n’a été violée (ATF 133 IV 158 consid. 5.1 et 126 IV 3 consid. 7a/bb). Par ailleurs, pour qu’il y ait négligence, il faut que la violation du devoir de prudence soit fautive, c’està-dire que l’on puisse reprocher à l’auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, une inattention ou un manque d’effort blâmable (ATF 134 IV 255 consid. 4.2.3 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, la particularité de l’art médical réside dans le fait que le médecin doit, avec ses connaissances et ses capacités, tendre vers le résultat désiré, mais n’a pas l’obligation de l’atteindre ou même de le garantir. Les exigences que le devoir de prudence impose au médecin sont fonction des circonstances du cas d’espèce, notamment du gendre d’intervention ou de traitement, des risques qui y sont liés, du pouvoir de jugement ou d’appréciation laissé au médecin, des moyens à disposition et de l’urgence de l’acte médical. Il doit au contraire toujours soigner ses malades de façon appropriée et, en particulier observer la prudence imposée par les circonstances pour protéger leur vie ou leur santé. Par conséquent, le médecin répond en principe de tout manquement à ses devoirs (ATF 130 IV 7 consid. 3.3). La notion de manquement à ses devoirs ne doit cependant pas être comprise de telle manière que chaque acte ou omission qui, par un jugement a posteriori, aurait provoqué le dommage ou l’aurait évité, entrerait dans cette définition. Le médecin ne doit en principe pas répondre des dangers et des risques qui sont inhérents à tout acte médical ainsi qu’à toute maladie. Par ailleurs, l’état de la science médicale confère souvent une latitude de jugement au médecin, tant en ce qui concerne le diagnostic que les mesures thérapeutiques ou autres, ce qui permet de faire un choix parmi les différentes possibilités qui entrent en considération. Le médecin ne viole son devoir de diligence que lorsqu’il pose un diagnostic ou choisit une thérapie ou une autre méthode qui, selon l’état http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_788%2F2015&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-121%3Afr&number_of_ranks=0#page121

Tribunal cantonal TC Page 7 de 14 général des connaissances professionnelles, n’apparaît plus défendable et ne satisfait ainsi pas aux exigences objectives de l’art médical (ATF 134 IV 175 consid. 3.2 et 130 IV 7 consid. 3.3). Les règles de l’art médical constituent des principes établis par la science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens. Savoir si le médecin a violé son devoir de diligence est une question de droit; dire s’il existe une règle professionnelle communément admise, quel était l’état du patient et comment l’acte médical s’est déroulé relève du fait (ATF 133 III 121 consid. 3.1). 4. a) S'agissant du grief relatif à l'absence de consentement, le recourant affirme qu’il s’agirait bien « d’une lésion qui sort du cadre de l’opération prévue, puisque le recourant n’a jamais donné son consentement éclairé sur les risques de cassures d’instruments chirurgicaux » (recours, p. 9 ch. 1). A ce sujet, il souligne (recours, p. 11 s, ch. 4) qu’un risque de cassure d’instrument chirurgical intervient, selon les experts mandatés, dans 3% des cas, ce qui serait suffisamment élevé pour être porté à la connaissance du patient pour en obtenir son consentement éclairé. Il invoque comme preuve le fait que « la case indiquant pareils risques figurait dans le formulaire de consentement du patient » et conclu que « le médecin a donc fautivement omis d’expliquer les risques inhérents à des complications techniques qui pourraient causer une incapacité de travail à vie du patient ». Dans ses observations (p. 4 s, Ad 5-7), C.________ relève que « la littérature médicale liée aux arthroscopies établit qu’une rupture d’un instrument chirurgical lors d’une opération de ce type survient entre 0,03% et 0.23% des cas, mais est, dans tous les cas, inférieur à 0.5% ». Il conclut qu’au « vu de la jurisprudence du TF qui considère qu’avec un risque de 1%, le devoir d’informer ne s’impose pas. Il n’y avait dès lors pas d’obligation d’informer A.________ quant à ce risque pour ce genre d’opération ». Il ajoute que ce devoir incombait au Dr B.________, médecin en charge du patient. Dans ses observations (p. 4, Ad 5.7 et p. 12 s, ch. Ad 4), ce dernier se réfère aux explications et informations données au recourant et qui résultent du formulaire de consentement qu’il a signé le 2 mai 2011. Il relève que dans celui-ci le risque d’une complication technique était mentionné même s’il manque une croix pour ce type de complication. S’agissant de l’importance du risque de rupture d’un instrument chirurgical, il adhère aux observations de son confrère. Enfin, il rappelle « que l’information donnée au recourant avant que ce dernier ne signe le formulaire de consentement éclairé l’a été par le Dr K.________, médecin-assistant ». b) En l’espèce, le 2 mai 2011, le recourant a rencontré le Dr K.________, médecinassistant, qui lui a communiqué différentes informations. A cette occasion, le recourant a reçu un "Formulaire d’information et consentement" dont la lettre G, intitulée "Complications", mentionne ce qui suit: « Je suis conscient qu’aucun médecin ne peut garantir une opération sans risque, des complications pouvant survenir alors que l’intervention a été réalisée selon [les] règles de l’art. // Les complications peuvent conduire à une prolongation de l’hospitalisation, une réopération, un prolongement de l’incapacité de travail, causer une lésion corporelle permanente, voir même à la mort » (DO/4'013). Sous la rubrique "Complications spécifiques" figurent les cases « lésion des nerfs » et « lésion de vaisseaux sanguins » qui ont été marquées d’une croix alors que la case « complications techniques (fractures, bris d’une mèche ou d’une vis, etc.) » n’a pas été marquée d’une croix (DO/4'013). L’expertise médico-légale du 8 avril 2014 indique à ce sujet que selon la littérature médicale la rupture des ciseaux arthroscopiques « peut survenir entre 0.5% jusqu’à 3% de cas, en sachant que la population mentionnée dans la littérature n’est pas limitée aux arthroscopies mais il s’agit de

Tribunal cantonal TC Page 8 de 14 chiffres pour les interventions orthopédiques en général » (DO/4'037). Selon l’expérience clinique des experts, « cette complication est, en ce qui concerne l’arthroscopie du genou, très rare » (Id.). Manifestement le bris d'un instrument ne constitue pas un risque direct pour le patient et l'on ne peut considérer qu'une atteinte ou des conséquences néfastes en découleront inévitablement pour celui-ci; on ne saurait du reste non plus déterminer par avance quelles pourraient être ces conséquences. Il s'agit ainsi d'un élément qui est inhérent à l’acte médical opératoire et qui n'a pas d'emblée un poids sérieux sur la prise de décision du patient. Il n'était ainsi pas nécessaire que l'information ait aussi porté sur le risque de bris du ciseau arthroscopique. Le recourant a donc bénéficié de renseignements essentiels à sa prise de décision et son consentement était éclairé, valable également pour une éventuelle lésion des nerfs pouvant conduire au prolongement de l’incapacité de travail, et également à une lésion corporelle permanente. Quoi qu'il en soit, les intimés peuvent se prévaloir d'un consentement hypothétique. La situation personnelle et concrète du patient concerné était celle d'un patient qui était venu consulter en urgence en raison d'un craquement et un blocage accidentel dans son genou, pour lesquels, après IRM, a été diagnostiquée une déchirure complexe avec une composante oblique et verticale de la corne postérieure et moyenne du ménisque interne. Il ne s'agissait donc pas d'une atteinte anodine mais bien d'une situation dans laquelle une personne consent en principe sans difficulté à l'intervention proposée médicalement. De plus, en comparaison avec les risques pour lesquels l'information a été donnée et qui ont été acceptés, en particulier avec la possibilité d'une lésion corporelle permanente ou même la mort, celui du bris de la pointe du ciseau apparait d'un degré considérablement inférieur, au point que le consentement y relatif peut être présumé. Enfin, l'on remarque que pour l'intervention suivante, de révision chirurgicale également par arthroscopie, qu'il a subie au CHUV en septembre 2013, la formule de consentement établie à cette occasion et produite en copie par A.________ a été signée par celui-ci alors même qu'elle ne contient aucun avis d'information pour une cassure d'un instrument chirurgical ou autre avarie technique (DO 9041 s.). c) Au vu de ce qui précède, ce grief n’est pas fondé. Le Ministère public a ainsi reconnu avec raison que les intimés peuvent invoquer le consentement donné par le recourant ou en tous les cas se prévaloir d'un consentement hypothétique. Les probabilités d'un acquittement sont dès lors largement plus élevées que celles d'une condamnation; pour ce motif déjà le classement prononcé l'a été avec raison et le recours doit être rejeté. 5. a) aa) En ce qui concerne le grief relatif aux lésions et au lien de causalité, le recourant soutient qu’il souffre de douleurs qui ont persisté comme l’attesteraient les expertises du 8 avril 2014 ainsi que les rapports médicaux des 22 juin, 28 octobre et 18 novembre 2015. Il serait depuis lors en incapacité de travail alors que de l’avis unanime des médecins qu’il a consultés, cette incapacité n’aurait duré qu’au grand maximum trois mois sans les complications survenues. A son avis, la lésion du ménisque, et celle résultant du bout de métal resté dans le genou, sont bien la suite directe de l’opération du 5 mai 2011, de sorte que le lien de causalité serait en l’espèce démontré. D’ailleurs, il a dû être opéré afin d’extraire le fragment qui serait responsable de ses douleurs et limitations constatées. Il serait apparu plus tard qu’il y avait deux fragments métalliques et que la seconde opération a enfin permis d’éliminer les douleurs et de retrouver la mobilité du genou. Ceci démontre qu’il y a un lien de causalité entre la lésion qu’il a subie et l’opération du 5 mai 2011 (recours, p. 14, ch. 7.3). Les Dr L.________, M.________, H.________, I.________ et J.________ préciseraient dans leurs avis « que non seulement les douleurs et les limitations de A.________ résultent directement de ladite opération, mais qu’en outre elles n’existaient

Tribunal cantonal TC Page 9 de 14 aucunement antérieurement à cette opération ». Il estime qu’il est « particulièrement choquant que les experts N.________, F.________ et G.________ affirment, sans même avoir ausculté A.________, que l’origine desdites douleurs ne serait pas complètement le résultat de l’opération du 5 mai 2011, tendant maladroitement de diluer la responsabilité entre plusieurs facteurs » (recours, p. 13, ch. 5.2 et 5.3). Il relève qu’il y a eu plusieurs manquements lors de l’opération, notamment du fait qu’un débris métallique est resté dans l’articulation et que celui-ci a migré (recours, p. 13 s, ch. 6.3). Il critique l’avis des experts qui ont retenu que le fait de ne pas retirer le fragment tant pendant qu’après l’opération serait conforme aux règles de l’art (recours, p. 14, ch. 7). Il relève encore que « tant les dires du Dr B.________ lui-même que les avis médicaux des Drs H.________ et I.________ remettent en cause l’expertise médicale des Drs G.________ et F.________ quant à la portée du rabotage effectué lors de l’intervention du 5 mai 2011: le ménisque ne devait en tout cas pas être raboté [recte] à hauteur de 50% » (recours, p. 12, ch. 4.3). bb) Dans ses observations, C.________ relève que l’expertise judiciaire est crédible et que les avis des médecins du recourant ne sont pas étayés. Le fait que le recourant a subi une opération pour retirer le fragment n'a aucune influence sur les conclusions des experts. Il rappelle que l'expertise « a été mise en œuvre afin de déterminer, si, dans le cas d’espèce, il pouvait être reproché aux chirurgiens la fracture du ciseau et s’ils avaient décidé, au moment de l’exécution de l’opération, à juste titre [de] laisser le débris dans le genou. Pour la première question, les experts ont démontré que la rupture d’un instrument chirurgical pouvait provenir d’un défaut de production ou se produire sans aucune faute du médecin. Quant à la seconde question, l’expertise judiciaire a confirmé que cette manière de procéder avait été effectuée selon les règles de l’art. Ni les intimés, ni les experts judicaires [n’]ont allégué qu’il n’était pas possible de sortir le fragment par une opération postérieure, cette question n’étant pas du tout déterminante dans le cas d’espèce. L’objet de la procédure pénale est la première opération du 5 mai 2011 et non pas la seconde. Enfin, l’argumentation selon laquelle le fragment est la cause des limitations fonctionnelles du recourant est forgée de toute pièce. L’expertise judiciaire ainsi que les rapports médicaux démontrent que ces douleurs sont d’origine multifactorielle » (observations, p. 18, Ad 7). Il relève encore que c'est un maximum de 65 % de la corne postérieure du ménisque qui a été ôtée afin d’accéder au cul-desac postéro-inféro-médial et non le 50 % de tout le ménisque (observations, p. 6, Ad 11 et p. 16, Ad 4.3-4.4). cc) Dans ses observations, B.________ se réfère aux observations de C.________ et ajoute que « Contrairement à ce que semble penser le recourant, la tentative d’ablation du corps métallique n’a pas conduit à une lésion méniscale plus significative que celle que le recourant s’était infligé lui-même » (observations, p. 13, Ad 5). Il relève en outre que « compte tenu des radiographies effectuées par la suite, les chirurgiens […] étaient capables d’exclure un déplacement secondaire ou une migration importante du fragment métallique en cause pouvant créer des dégâts cartilagineux au genou du recourant » (observations, p. 14, ad 6.3 à 6.6). b) En l'espèce, une expertise médico-légale a été ordonnée et confiée au Centre universitaire romand de médecine légale. Le Dr méd. N.________, cheffe de clinique adjointe, le Dr méd. F.________, médecin associé MER et le Dr méd. G.________, médecin chef du service de l’orthopédie et traumatologie du CHUV ont déposé un rapport d’expertise initial le 8 avril 2014 (DO/4'037 ss). Le 20 juillet 2015, les experts ont complété leur rapport d’expertise (DO/4'050 ss) en répondant aux questions formulées par le mandataire du recourant (DO/9'087 s). Ils ont eu accès aux pièces du dossier médical et, contrairement à ce qu'indique le recourant, ils ont procédé à un examen clinique du recourant le 4 février 2014 (DO/4'040 s). Puis, ils ont conclu que: « Sur la base des rapports des consultations et de notre examen clinique, on peut constater que A.________ présente une symptomatologie mixte avec des douleurs antérieures du genou pouvant être séquellaires à

Tribunal cantonal TC Page 10 de 14 son ancienne fracture de sa rotule ainsi que des douleurs au niveau du compartiment interne pouvant être résiduelles aux interventions effectuées. Une complication bien connue et qui a été mentionnée dans le consentement éclairé préopératoire » (DO/4'043, 7e §). Cette expertise est sérieuse, complète et crédible. Par conséquent, il n’y a aucune raison valable pour que le juge s’en écarte et y oppose une autre appréciation factuelle. Elle a été établie par des personnes dont les compétences en la matière sont avérées. D’ailleurs, le recourant ne les conteste pas. Son affirmation selon laquelle cette expertise médico-légale tente de "diluer la responsabilité de l’intervention litigieuse en avançant des causes multifactorielles" (recours, p. 14, ch. 7.1) n'est qu'une simple affirmation non étayée. D'une part il est difficile de saisir l’intérêt qu’auraient les experts à "diluer la responsabilité" des intimés. D'autre part on constate que le recourant omet de mentionner l'avis, qu'il a lui-même fait verser au dossier, du Dr O.________ qui l'a (ré)opéré en septembre 2013, où il est indiqué que « Les douleurs limitant la position assise sont surtout d'origine fémoro-patellaire, en partie pré-existantes depuis son accident du 29.10.2005 » (DO/9029). On rappelle en outre que le bilan par IRM effectué le 28 avril 2011 avait montré « une déchirure complexe avec une composante oblique et verticale de la corne postérieure et moyenne du ménisque interne » (DO/4'038 4e §). Par ailleurs la lecture faite par le recourant des avis sur lesquels il s'appuie est particulière. Ainsi l'avis Dr M.________, médecin traitant du recourant, du 22 juin 2015, indique aussi que son patient a toujours des douleurs et qu’il présente "des séquelles d’une torsion du genou D du 14.04.11"; bien qu’il mentionne l’opération litigieuse et celle du 25 septembre 2013, il n’indique pas que les douleurs seraient en lien avec l’une ou avec l’autre (DO/9'101). Le médecin de la SUVA, le Dr L.________, a lui aussi noté dans son rapport du 1er mai 2014, l'existence de gonalgies antérieures sur status après fracture non déplacée de la rotule droite issue de l'accident du 25 septembre 2005 (DO 9091). Dans leur rapport du 28 octobre 2015, les Dr H.________ et I.________ portent "des soupçons sur le corps étranger" resté dans le genou mais sans, toutefois, en faire une certitude, ils ne formulent aucune affirmation de causalité avec l'opération litigieuse (DO/9'122 s.). Quant à l'avis du 18 novembre 2015 attribué au Dr H.________, d'une part il parait plutôt émané d'un médecin assistant, le Dr J.________, au vu de la référence "ppp" qui y est notée, et d'autre part il y est procédé par simples affirmations non étayées en réponse à la question sur le lien des douleurs avec l'opération (« Ja, spielt sicherlich eine Rolle, jedoch…") et à celle de savoir si la méniscectomie aurait été moindre sans l'incident du ciseau ("Ja") (DO/9'133). De surcroit, comme le note à juste titre le Ministère public dans sa décision, les circonstances de l'établissement de ces avis ne sont pas connues, et elles par ailleurs n'ont pas explicitées dans le recours. Au demeurant ces avis n'ont nullement la structure de rapports d'expertise et l'on ignore même sur quelle(s) base(s) ils ont été formulés. Ces rapports médicaux produits par le recourant ne sauraient ébranler les constatations faites précédemment par les experts. En effet, le contenu des dits avis n’égale pas l’ampleur ainsi que la précision des expertises judiciaires mises en œuvre et dont il n’y a aucune raison valable de s’écarter. Par ailleurs comme relevé par les experts, des douleurs résiduelles sont des complications connues mais dont l'origine n'est pas élucidée complètement (DO 4050). Elles peuvent donc résulter d'une opération "normale" et, comme noté ci-avant, le patient a été informé qu'alors même que l'opération est réalisée selon les règles de l'art, peuvent survenir même des lésions des nerfs ou des complications sous forme de lésions corporelles permanentes. c) Au vu de ce qui précède, ce grief n’est pas fondé. Le Ministère public a ainsi reconnu avec raison qu'il n'y a pas de relation de causalité. Les probabilités d'un acquittement sont dès lors

Tribunal cantonal TC Page 11 de 14 largement plus élevées que celles d'une condamnation; pour ce motif déjà le classement prononcé l'a été avec raison et le recours doit être rejeté. 6. a) aa) En ce qui concerne le grief relatif à un irrespect des règles de l'art médical, et conséquemment à une violation des devoirs des intimés, le recourant soutient qu’il ne peut être exclu que la cassure de l’outil soit le résultat d’une mauvaise utilisation des chirurgiens qui l'ont opéré (recours, p. 6, ch. 24), qu'ils ont laissé à tort le fragment métallique dans l'articulation, qu'en réalité il y avait un deuxième fragment dont le retrait effectué par le Dr H.________ a enfin permis la suppression des douleurs et le retour de la mobilité et qu'il est ainsi incompréhensible que les décisions de laisser le fragment tant pendant qu'après l'intervention aient été conformes aux règles de l'art (recours p. 13 ss). bb) Les intimés se réfèrent aux rapports d'expertise, en soulignant que le rapport relatif au ciseau a démontré la fragilisation de celui-ci survenue pour une cause non déterminable, que lorsque le fragment a été retiré la surface cartilagineuse n'avait pas subi de lésions et qu'ils n'ont jamais soutenu qu'il était impossible de retirer ultérieurement le fragment, ce qui n'est au demeurant pas déterminant en l'occurrence. b) aa) En l'espèce, une expertise technique a été ordonnée le 12 novembre 2013 et confiée à E.________, notamment aux fins de déterminer les motifs qui expliqueraient le bris du ciseau et l'existence de défauts ou de faiblesse. Ce ciseau fait partie du matériel réutilisable, stérilisé avant chaque opération (DO 2045 lignes 119 s.). Le rapport y relatif a été établi le 1er avril 2014 par Q.________, XPS-Analyste, métallographe qui l’a soumise pour contrôle à R.________, Dr sc. Tech., Head of Materials Group (DO 8010 ss). Les experts ont eu à disposition le ciseau cassé ainsi qu’un autre intact (DO/8'010). A la question de savoir quels sont les motifs qui expliquent que le ciseau s'est brisé pendant l'opération, les experts ont répondu: « Le matériau des ciseaux litigieux a clairement été fragilisé comparé au matériau d'origine. Néanmoins la cause de cette fragilisation n'a pu être clairement identifiée. Il peut s'agir d'un défaut de fabrication mais aussi d'une transformation en cours d'utilisation » (DO/8014). Cette réponse implique d'une part que cette expertise démontre que le ciseau était fragilisé au moment de son utilisation lors de l'opération litigieuse et d'autre part que les experts n'ont rien trouvé qui permettrait d'imputer la cassure à une utilisation incorrecte par les chirurgiens lors de cette opération. Par ailleurs il ressort de l'audition de l'instrumentiste, technicienne en salle d'opération, que, lorsqu'elle tend un instrument au chirurgien, elle procède toujours à un contrôle visuel et elle contrôle qu'il fonctionne bien (DO 2045 lignes 120 ss). Il ne pourrait dès lors être reproché aux médecins d'avoir utilisé un instrument visiblement déficient. bb) Comme déjà indiqué ci-avant, une expertise médico-légale a été ordonnée et confiée au Centre universitaire romand de médecine légale. Les Dr méd. N.________, F.________, et G.________ ont déposé leur rapport d’expertise initial le 8 avril 2014 (DO/4'037 ss) et ont répondu aux questions complémentaires le 20 juillet 2015 (DO/4'050 ss). Ils ont eu accès aux pièces du dossier médical, qui comprenait ce qui a été effectué à Lausanne après l'opération, y compris ce qui concerne l'intervention effectuée par le Dr O.________, et ils ont procédé à un examen clinique du recourant le 4 février 2014 (DO/4'040 s). Ils sont arrivés à la conclusion que l’opération pratiquée l’a été d’une manière conforme aux règles médicales, que dès la rupture des ciseaux orthopédiques les actes effectués étaient appropriés et conformes aux règles médicales et qu’il n’y avait pas d’autres mesures à mettre en œuvre. Ainsi est-il confirmé par radiographies – du reste effectuées immédiatement, le jour même de l'opération, puis les 8 mai et 30 mai 2011 et 21 décembre 2012 (DO 2032 lignes 107 s.; 2033 lignes 115; 4038; 4014 s.) – que le fragment était

Tribunal cantonal TC Page 12 de 14 situé hors surfaces articulaires (DO 4038; 4043) – et non pas dans l'articulation au sens étroit du terme comme affirmé dans le recours – et qu'il n'y a pas eu de dégâts intra-articulaires ni de lésion du cartilage, sans sclérose ni ostéophytose ni cal osseux (DO 4041 s., 4043). Les experts ont ainsi clairement retenu que tous les moyens raisonnables ont été mis en œuvre pour enlever le fragment (DO 4043 et 4044 Q 5), qu'il était justifié de laisser le fragment dans le genou (DO 4044 Q 6) et que le risque principal qu'était la migration du fragment a été exclu par plusieurs contrôles radiographiques postérieurs (DO 4045). A la question de savoir si la méniscectomie effectuée lors de l'opération litigieuse aurait été moins importante sans l'incident du ciseau, ils ont répondu négativement, ce après avoir comparé son protocole opératoire avec celui de la révision chirurgicale faite au CHUV en septembre 2013 par le Dr O.________ (DO 4051); ainsi ont-ils clairement exposé dans leur rapport complémentaire que la méniscectomie partielle a été effectuée jusqu'à l'obtention de bords stables du ménisque interne et que l'extension a été déterminée par la déchirure méniscale préalable (DO 4051 Q 2). Supposé qu'il soit avéré que le "rabottage" ait été plus important que prévu, il aurait encore fallu qu'il ait été exagéré et sans justification, ce qu'aucun avis médical du dossier ne mentionne. Il a déjà été dit ci-avant que cette expertise est sérieuse, complète et crédible. Par conséquent, il n’y a aucune raison valable pour que le juge s’en écarte et y oppose une autre appréciation factuelle. Les réponses des experts vont du reste dans le même sens que celui des avis demandés par précaution par les intimés au supérieur hiérarchique, le Dr S.________, durant l'opération (DO 2032; 2038; 2044; 4028) puis à une référence médicale, le Dr T.________ de Berne, après consultation (DO 2033 lignes 141 ss). On relève en outre que la décision de ne pas poursuivre les tentatives de retirer le fragment a été reconnue comme justifiée en raison de l'écoulement du temps étant donné que l'opération a approché des deux heures et qu'un temps supérieur n'aurait pas été compatible avec le garrot mis en place (avis reconnu en littérature, comme admis aussi par le Dr O.________; DO 9032). Au demeurant, cette décision n'avait rien d'irréversible; il s'agissait d'une décision prise pour le moment concerné; une intervention ultérieure étant toujours possible en cas de besoin, ce aux yeux de tous, de l'infirmière instrumentiste (DO 2044 lignes 94 s.) au supérieur hiérarchique (DO 4028). Quant à la critique selon laquelle il y avait en réalité un deuxième fragment dont le retrait aurait été effectué par le Dr H.________, il suffit de relever qu'il ne peut avoir ici aucune connotation pénale, sans qu'il y ait lieu de rechercher si le fait est avéré ou non. La suspicion de présence d'un tel fragment figurait déjà au dossier. Elle a été mentionnée par le Dr O.________, qui en a fait état dans les termes suivants dans son deuxième rapport de mars 2013 établi après arthro-scanner: « On trouve un deuxième hypersignal de 2 mm au niveau postéro-externe, qui pourrait également correspondre à une petite particule métallique, probablement millimétrique et qui n'est pas visible sur les radiographies standards » (DO/9029). Dans l'hypothèse où il s'agirait du même potentiel deuxième fragment, on constate qu'on ne peut faire de reproches aux intimés d'une part puisqu'ils n'avaient pas connaissance de ce fragment qui était invisible sur les radiographies standards, y compris celles qu'avait effectuées le Dr O.________ lors de son examen de décembre 2012 (DO 9032), et d'autre part puisque ce médecin n'a retiré du genou et fait parvenir au Ministère public que le fragment connu (DO 9029, 9045, 9048). Dans l'hypothèse où il s'agirait d'un autre potentiel fragment, force serait de constater qu'il aurait été invisible lors de tous les examens effectués antérieurement et qu'en conséquence on ne saurait à l'évidence reprocher aux intimés de ne pas s'en être soucié.

Tribunal cantonal TC Page 13 de 14 c) Au vu de ce qui précède, ce grief n’est pas fondé. Le Ministère public a ainsi reconnu avec raison qu'il n'y a pas eu de violation des règles de l'art de la part des intimés. Les probabilités d'un acquittement sont dès lors largement plus élevées que celles d'une condamnation; pour ce motif aussi le classement prononcé l'a été avec raison et le recours doit être rejeté. 7. a) Compte tenu du rejet du recours et de la confirmation de l’ordonnance attaquée, il se justifie de laisser les frais de la procédure de première instance à la charge de l’Etat (cf. art. 426 al. 1 CPP a contrario). b) Les frais de la procédure de recours, vu le sort de celui-ci, doivent être mis à la charge du recourant, comme le prévoit l'art. 428 al. 1 CPP, et ils seront fixés selon le tarif prévu aux art. 33 ss du Règlement sur la justice (RJ). c) aa) Quant à l’indemnité de partie requise par les intimés pour la procédure de recours, l'indemnisation découlant des art. 429 al. 1 let. a, 432 et 436 CPP suppose que tant le recours à un avocat que l'activité déployée par celui-ci sont justifiés (ATF 138 IV 197 consid. 2.3.4 / JdT 2013 IV 184; ATF 142 IV 45 consid. 2.1). L'autorité pénale examine d'office les prétentions du prévenu; elle peut enjoindre à celui-ci de les chiffrer et de les justifier (art. 429 al. 2 CPP). Le CPP ne donne aucune indication sur le montant horaire qui doit être retenu à titre d’indemnité au sens de l’art. 429 al. 1 let a CPP. Toutefois, la législation fribourgeoise prévoit depuis le 1er juillet 2015 que cette indemnité est calculée sur un tarif horaire de CHF 250.- qui peut cependant être augmenté dans certains cas (art. 75a al. 2 RJ), non concernés en l'occurrence. En l'espèce, l’assistance d’un mandataire était nécessaire s’agissant d’une question juridique technique pour un non juriste et vu la nature de la cause, d'autant qu'en face le recourant était assisté d'un conseil. S'agissant du montant de l'indemnité, il convient de retenir que les observations pouvaient largement s'appuyer sur le contenu de l'ordonnance attaquée et des rapports d'expertise. Néanmoins, l’on constate que les observations de C.________ apportent des éléments supplémentaires auxquels B.________ se réfère dans son mémoire. Par conséquent, pour la prise de connaissance du recours, l’établissement des observations ainsi que l’analyse du présent arrêt, le temps y relatif peut être estimé à environ 8 heures de travail pour le mandataire de C.________ et à environ 6 heures pour le mandataire de B.________. L’indemnité due à C.________ sera ainsi fixée à CHF 2'100.-, débours compris mais TVA en sus, tandis que celle due à B.________ sera fixée à CHF 1'500.-, débours compris mais TVA en sus. bb) Selon la jurisprudence fédérale, lorsque, comme c'est en l'occurrence le cas, le classement attaqué sans succès a été décidé par le Ministère public, les frais de défense de l'intimé ne peuvent être mis à la charge de la partie recourante mais doivent rester à la charge de l'Etat (ATF 141 IV 476 consid. 1). (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 14 de 14 la Chambre arrête: I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. Partant, l’ordonnance de classement du Ministère public de l'Etat de Fribourg du 24 mai 2016 est confirmée. II. Les frais de la procédure de recours sont fixés à CHF 1'100.- (émolument: CHF 1'000.-; débours: CHF 100.-) et sont mis à la charge de A.________. III. 1. Une indemnité de CHF 2'268.-, TVA comprise, est allouée à C.________; elle est mise à la charge de l’Etat. 2. Une indemnité de CHF 1'620.-, TVA comprise, est allouée à B.________; elle est mise à la charge de l’Etat. IV. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 4 septembre 2017/abj Président Greffière