Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2020 240 Urteil vom 2. Februar 2021 II. Zivilappellationshof Besetzung Vizepräsident: Markus Ducret Richter: Catherine Overney, Michel Favre Gerichtsschreiberin: Frédérique Jungo Parteien A.________ AG BAUUNTERNEHMUNG IN LIQUIDATION, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Anton Henninger gegen B.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin Gegenstand Konkurs (Art. 174 SchKG) Beschwerde vom 24. Dezember 2020 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 10. Dezember 2020
Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. Am 13. Oktober 2020 (Postaufgabe) stellte die B.________ in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Sensebezirks ein Konkursbegehren gegen die A.________ AG Bauunternehmung für den Forderungsbetrag von CHF 5‘675.-, nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2020 auf dem Betrag von CHF 5‘625.-, sowie für die Betreibungskosten von CHF 188.50. B. Der Konkursrichter setzte die Verhandlung auf den 10. Dezember 2020, um 08.15 Uhr, an und teilte den Parteien mit, dass die Konkurseröffnung ausgesprochen werden muss, sofern die A.________ AG Bauunternehmung bis zum Verhandlungstermin nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, ausmachend CHF 6‘318.75 (inkl. Kosten für polizeiliche Zustellung der Vorladung), getilgt ist oder ihr Stundung gewährt oder das Konkursbegehren zurückgezogen wurde oder begründete Einwendungen nach Art. 172 SchKG erhoben werden. C. Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung. Der Gerichtspräsident eröffnete den Konkurs über die A.________ AG Bauunternehmung und auferlegte ihr die Gerichtskosten im Betrag von CHF 200.-. D. Mit Eingabe vom 24. Dezember 2020 erhob die A.________ AG Bauunternehmung in Liquidation (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen den Konkursentscheid vom 10. Dezember 2020 und beantragt dessen Aufhebung sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. E. Der Vizepräsident des II. Zivilappellationshofs erteilte der Beschwerde mit Entscheid vom 4. Januar 2021 die aufschiebende Wirkung. F. Am 4. Januar 2021 reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein, so u.a. einen Kontoauszug der D.________ vom 29. Dezember 2020 und eine Liste der Debitoren per 30. Dezember 2020. Die B.________ stellte in ihrer Stellungnahme vom 21. Januar 2021 (Postaufgabe) fest, dass der Forderungsbetrag weiterhin offen sei und beantragte den Konkurs der Beschwerdeführerin. Erwägungen 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 10. Dezember 2020 wurde der Beschwerdeführerin am 17. Dezember 2020 zugestellt. Die am 24. Dezember 2020 eingereichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht. 1.2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Parteien
Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 können dabei nach Art. 174 SchKG unechte Noven (Abs. 1) sowie unter bestimmten Voraussetzungen echte Noven (Abs. 2) vorbringen. 1.3. Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 2. 2.1. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Zu tilgen ist die betriebene Forderung inkl. sämtlicher Kosten. Hinzukommen die Kosten des Konkursgerichts sowie des Konkursamts (TALBOT, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017, Art. 174 N. 14). Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 einzureichen (BGE 139 III 491 E. 4). Für die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis gilt. Konkurshinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (BGE 136 III 294 E. 3.2). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens des Schuldners nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollsteckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (STAEHELIN, in Basler Kommentar SchKG, Ergänzungsband zur 2. Aufl. 2017, Art. 174 N. 26a mit weiteren Hinweisen). 2.2. Gemäss Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 10. November 2020 betrug der Ausstand, inklusive Zins, Betreibungs- und Inkassokosten sowie Entscheidgebühr zu jenem Zeitpunkt insgesamt CHF 6‘318.75. Die A.________ AG Bauunternehmung in Liquidation überwies dem Kantons-
Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 gericht Freiburg, mit Valuta 23. Dezember 2020, einen Betrag von CHF 10’000.-. Es ist demnach festzustellen, dass die Beschwerdeführerin den geschuldeten Betrag inkl. aller Kosten bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt hat. Damit ist eine Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt. 2.3. Bezüglich der Zahlungsfähigkeit bringt die Beschwerdeführerin vor, dass nicht bestritten werde, dass mehrere Betreibungen gegen sie laufen würden. Sie macht aber geltend, dass die neun Betreibungen der D.________ betreffend Mehrwertsteuern nicht gerechtfertigt seien und diesbezüglich neue Abrechnungen erfolgt seien. Auch die drei Betreibungen der E.________ seien in der Höhe nicht richtig, da die Berechnungen auf einer zu hohen Lohnsumme basieren würden. Gleiches würde für die Betreibungen des F.________ (Nr. ggg) und der B.________ (Nr. hhh) gelten. Sie macht weiter geltend, dass die verschiedenen Betreibungen, welche zu Konkursandrohungen führten, in der Zwischenzeit durch Bezahlung getilgt worden seien: so die Betreibungen Nr. iii, jjj, kkk und lll. Die noch bestehenden Forderungen würden durch die flüssigen Bankguthaben in Höhe von CHF 24‘627.31 mehr als gedeckt. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie Eigentümerin mehrerer Liegenschaften in M.________ sei, deren Wert nach Berücksichtigung der darauf lastenden Hypotheken rund eine halbe Million Franken ausmachen würde, und mit welchen Mieteinnahmen generiert würden. Zudem verfüge sie über mehrere verwertbare Fahrzeuge und Anhänger mit einem geschätzten Wert von ca. CHF 42‘000.- sowie über ein Warenlager im Wert von ca. CHF 10‘000.-. Schliesslich verfüge sie über Debitorenguthaben in Höhe von CHF 107‘987.80. 2.4. Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, bestehen unbezahlte Rechnungen. Was die am 16. Juni 2020 von der D.________ eingeleiteten neun Betreibungen anbelangt, so beruhten diese auf amtlichen Schätzungen, welche sich im Nachhinein als zu hoch erwiesen. Die Beschwerdeführerin hat acht korrigierte Abrechnungen der D.________ für die Jahre 2018 und 2019 vom 21. Dezember 2020 eingereicht. Daraus ergeben sich Korrekturen zu Gunsten der Beschwerdeführerin in Höhe von rund CHF 180’000.- (BB 11). Weiter ergibt sich aus dem nachträglich eingereichten Kontoauszug vom 29. Dezember 2020 (echtes novum) der D.________, dass nach Überprüfung der Abrechnungen für das Jahr 2020 auch für diese Rechnungsperiode ein Saldo zu Gunsten der Beschwerdeführerin in Höhe von CHF 41‘052.01 besteht. Die entsprechenden Betreibungen können deshalb vorliegend nicht mehr berücksichtigt werden. Es bestehen aber auch nach diesen Korrekturen immer noch Ausstände für die Mehrwertsteuern in Höhe von rund CHF 56'000.- (CHF 277'000 – 180'000 – 41'000). Dieser Betrag wird aber erst fällig, wenn diesbezüglich ein definitiver und vollstreckbarer Entscheid vorliegt. Die Beschwerdeführerin hat auch glaubhaft dargelegt, dass die von der E.________, dem F.________ und der B.________ eingeleiteten Betreibungen auf einer falschen Lohnsumme basieren würden und die geforderten Beiträge zu korrigieren sind. In der Tat basieren die Abrechnungen der B.________ für das Jahr 2020 auf einer Lohnsumme von CHF 75'000.- pro Quartal (BB 15). Die Beschwerdeführerin hat aber im Jahre 2020 sein Personal stark reduziert und lediglich Bruttolöhne in Höhe von CHF 82'742.70 ausbezahlt (BB 14). Es trifft zu, dass die Betreibungen Nr. iii, jjj, kkk und lll, welche in Konkursandrohungen mündeten, mit der Tilgung der geforderten Beträge erledigt sind. Nebst der Betreibung, welche Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, liegen – mit Ausnahme der Betreibung Nr. hhh im Betrage von CHF 5'862.50 – keine weiteren vollstreckbaren
Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 Betreibungen gegen die Beschwerdeführerin vor. Die übrigen im Jahre 2020 angehobenen Betreibungen befinden sich im Einleitungsstadium. Es ist somit festzustellen, dass mit den liquiden Mitteln (CHF 28’000.-) die in Betreibung gesetzten anerkannten Forderungen beglichen werden können und die Debitorenguthaben (rund CHF 154'000.-) ausreichen, um weitere Schulden zu begleichen. Zusätzlich verfügt die Beschwerdeführerin über weitere Sicherheiten in Form von Grundeigentum und verwertbarer Fahrhabe. Aus den von der Beschwerdeführerin beigebrachten Unterlagen ergibt sich folglich insgesamt, dass deren Zahlungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit gegeben sind. Mit Blick darauf, dass keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt werden dürfen, ist diese somit gesamthaft als glaubhaft gemacht zu betrachten. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben. 3. 3.1. Da die Beschwerdeführerin das Verfahren durch nicht rechtzeitiges Bezahlen des geschuldeten Betrages verursacht hat, sind ihr die Prozesskosten für beide Instanzen aufzuerlegen (Art. 108 ZPO). Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf CHF 200.- festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt; sie werden von dem durch die Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen und sind ihr durch die Beschwerdeführerin zu ersetzen. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt und mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). 3.2. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. (Dispositiv auf nachfolgender Seite)
Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Konkursentscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 10. Dezember 2020 wird aufgehoben. II. Der von A.________ AG Bauunternehmung in Liquidation beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von CHF 10’000.- wird zuhanden der B.________ (Betreibung Nr. ccc) dem Betreibungsamt des Sensebezirks überwiesen. Ein allfälliger Saldo ist der A.________ AG Bauunternehmung in Liquidation zurückzuerstatten. III. Die Prozesskosten beider Instanzen werden der A.________ AG Bauunternehmung in Liquidation auferlegt. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf CHF 200.- festgesetzt; sie werden vom Kostenvorschuss der B.________ bezogen und sind dieser durch die A.________ AG Bauunternehmung zurückzuerstatten. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt und mit dem durch die A.________ AG Bauunternehmung in Liquidation geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. IV. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 2. Februar 2021/mdu Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: