Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2020 197 Urteil vom 1. Dezember 2020 II. Zivilappellationshof Besetzung Präsidentin: Dina Beti Richter: Markus Ducret, Michel Favre Gerichtsschreiberin: Frédérique Jungo Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Theo Studer gegen B.________ AG, Beschwerdegegnerin Gegenstand Konkurs (Art. 174 SchKG) Beschwerde vom 6. November 2020 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 26. Oktober 2020
Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. Am 10. September 2020 (Postaufgabe) stellte die B.________ AG in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Seebezirks ein Konkursbegehren gegen A.________ für die Forderungsbeträge von CHF 1‘808.-, für die Spesen von CHF 180.-, für verfallene Zinsen von CHF 127.40 sowie für die Betreibungskosten von CHF 226.95, abzüglich einer Zahlung von CHF 74.30. B. Der Konkursrichter setzte die Verhandlung auf den 26. Oktober 2020, um 10.00 Uhr, an und teilte den Parteien mit, dass die Konkurseröffnung ausgesprochen werden muss, sofern A.________ bis zum Verhandlungstermin nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, ausmachend CHF 2‘435.85, getilgt ist oder ihm Stundung gewährt oder das Konkursbegehren zurückgezogen wurde oder begründete Einwendungen nach Art. 172 SchKG erhoben werden. C. Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung. Der Gerichtspräsident eröffnete den Konkurs über A.________ und auferlegte ihm die Gerichtskosten im Betrag von CHF 200.-. D. Mit Eingabe vom 6. November 2020 erhob A.________ (nachfolgend: der Beschwerdeführer) Beschwerde gegen den Konkursentscheid vom 26. Oktober 2020 und beantragt dessen Aufhebung sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. E. Die Präsidentin des II. Zivilappellationshofs erteilte der Beschwerde mit Entscheid vom 10. November 2020 die aufschiebende Wirkung. F. Die B.________ AG nahm am 19. November 2020 Stellung. Sie erklärte, dass sie mit der Aufhebung der Konkurseröffnung einverstanden sei, sofern ihr die Forderung inkl. die entstandenen Gerichtskosten bezahlt würden. Erwägungen 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 26. Oktober 2020 wurde dem Beschwerdeführer frühestens am 27. Oktober 2020 zugestellt. Die am 6. November 2020 eingereichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht. 1.2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Parteien können dabei nach Art. 174 SchKG unechte Noven (Abs. 1) sowie unter bestimmten Voraussetzungen echte Noven (Abs. 2) vorbringen. 1.3. Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO).
Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 2. 2.1. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Zu tilgen ist die betriebene Forderung inkl. sämtlicher Kosten. Hinzukommen die Kosten des Konkursgerichts sowie des Konkursamts (TALBOT, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017, Art. 174 N. 14). Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 einzureichen (BGE 139 III 491 E. 4). Für die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis gilt. Konkurshinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (BGE 136 III 294 E. 3.2). Bei der Prüfung der Zahlungsfähigkeit stellt sich auch die Frage, ob bei Vorliegen von Verlustscheinen die Solvenz bejaht werden kann und in welchem Umfang allenfalls Verlustscheine zu berücksichtigen sind. COMETTA vertritt die Meinung, dass die Zahlungsfähigkeit bei Bestehen von Verlustscheinen verneint werden muss, ausgenommen, wenn der Schuldner belegt, dass er diese Schulden seit dem Ausstellen des Betreibungsregisterauszuges und innert der 10-tägigen Frist von Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG getilgt hat (CR LP-COMETTA, Art. 174 N. 10). Auch wenn die Konkursbetreibung für Steuern, Abgaben, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründeteten Leistungen ausgeschlossen ist, können solche Ausstände aber wohl im Rahmen der Liquiditätsprüfung berücksichtigt werden. Auch sie gehören zu den aktuellen laufenden Verpflichtungen (DIGGELMANN, in KUKO-SchKG, 2. Aufl. 2014, Art. 174 SchKG N. 14). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens des Schuldners nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollsteckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnen Gesamteindruck
Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 (STAEHELIN, in Basler Kommentar SchKG, Ergänzungsband zur 2. Aufl. 2017, Art. 174 N. 26a mit weiteren Hinweisen). 2.2. Gemäss Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 23. September 2020 betrug der Ausstand, inklusive Zins, Betreibungs- und Inkassokosten sowie Entscheidgebühr zu jenem Zeitpunkt insgesamt CHF 2‘435.85. A.________ überwies am 5. November 2020 einen Betrag von CHF 2‘500.- an die Gerichtskasse des Kantonsgerichts. Es ist somit festzustellen, dass der Beschwerdeführer die Schuld, die Anlass zum vorliegenden Konkursverfahren gegeben hat, hinterlegt hat und die Gläubigerin gemäss ihrer Beschwerdeantwort vom 19. November 2020 unter gewissen Voraussetzungen bereit ist, das Konkursbegehren zurückzuziehen. Damit ist eine Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt. 2.3. In Bezug auf die Zahlungsfähigkeit bringt der Beschwerdeführer vor, dass der Geschäftsgewinn seiner Einzelfirma im Jahre 2019 nur CHF 5‘912.67 betrug. Dies möge auf den ersten Augenblick gering erscheinen, aber aller Anfang sei schwer und am Anfang stünden in der Regel zuerst Geschäftsinvestitionen an. Hinzu komme, dass der Abschluss 2019 nicht das ganze Jahr betreffe, da die Firma erst im Verlaufe des Jahres gegründet worden sei. Entsprechend könne die Buchhaltung 2019 noch nicht stark aussagekräftig sein. Er räumt ein, dass zahlreiche Betreibungen gegen ihn bestehen würden. Die meisten Betreibungen würden jedoch frühere Perioden, als er arbeitslos und noch nicht selbstständig gewesen sei, betreffen. Zudem würden die meisten neueren Betreibungen die Wiederaufnahme früherer Betreibungen, d.h. von Verlustscheinen, betreffen. Zudem handle es sich bei den meisten Betreibungen um Steuerschulden und um Schulden bei Sozialversicherungen, welche der Betreibung auf Pfändung unterliegen würden. Das Betreibungsamt habe ausgerechnet, dass monatlich ein Betrag von CHF 1‘150.- gepfändet werden könne. Er habe diese Beträge laufend bezahlt und bemühe sich redlich seine Schulden abzubezahlen. Das Betreibungsamt habe ausgerechnet, dass er ein monatliches Einkommen von CHF 3‘000 erzielen würde. Da praktisch alle Betreibungen gegen ihn der Betreibung auf Pfändung unterliegen würden und er die monatlich gepfändeten Beträge abgeliefert habe, sei er der irrtümlichen Auffassung gewesen, dass alle Betreibungen gegen ihn der Pfändung unterliegen würden und er durch die monatlichen Zahlungen von CHF 1‘150.- seinen Verpflichtungen nachgekommen sei. Er verfüge nicht über die Kenntnisse um den Unterschied zwischen Betreibung auf Pfändung und Betreibung auf Konkurs machen zu können. Beim vorliegenden Konkurserkenntnis sei er letzten Endes Opfer eines Irrtums geworden. Er verfüge gegenwärtig über ein Guthaben von CHF 8‘659.83. Er sei auch daran, seinen Zahlungsverpflichtungen direkt und nicht mehr über das Betreibungsamt nachzukommen. Es sei auch zu berücksichtigen, dass er sich bemühe aus seinen Schulden herauszukommen. Diese Bemühungen würden durch einen Konkurs zunichte gemacht. 2.4. Aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregister ergibt sich, dass seit 1997 Betreibungen im Gesamtbetrag von CHF 110‘882.15 gegen ihn eingeleitet wurden. Bei näherer Betrachtung ergibt sich, dass Forderungen in Höhe von rund CHF 28‘000.vom Beschwerdeführer bezahlt wurden, Betreibungen in Höhe von rund CHF 6‘000.- erloschen sind und bei weiteren Betreibungen im Umfange von CHF 4‘700.- der Rechtsvorschlag nie beseitigt wurde. Gegenwärtig laufen Pfändungen für Forderungen in Höhe von rund CHF 20‘800.-. Zudem wurden seit Beginn des Jahres vier Betreibungen für einen Betrag von total CHF 4643.eingeleitet. Die letzten beiden Betreibungen betreffen Forderungen der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg. Gemäss dem Betreibungsregisterauszug wurden in den letzten 20 Jahren 15 Verlustscheine im Umfang von CHF 31‘449.05 gegen den Beschwerdeführer ausgestellt. Fünf Verlustscheine betref-
Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 fen Forderungen aus öffentlichem Recht im Betrag von CHF 22‘620.- (öffentliche Arbeitslosenkasse, Kantons- und Gemeindesteuern). Es bestehen somit Verlustscheine in Höhe von fast CHF 9‘000.- für weitere Forderungen. Es ist festzustellen, dass selbst diese durch die behaupteten und lediglich mit einem Screenshot belegten flüssigen Mittel in Höhe von CHF 8‘659.83 (Stand 30. Oktober 2020) nicht gedeckt sind. Weiter liegen nur ungenügende Unterlagen über die Einzelunternehmung des Beschwerdeführers vor. Aus der sehr summarisch gehaltenen Buchhaltung für das Jahr 2019 ergibt sich, dass flüssige Mittel in Höhe von CHF 1‘004.24 vorhanden waren und ein Gewinn von CHF 5‘912.67 erzielt wurde. Für das laufende Jahr fehlen jegliche Angaben über den Geschäftsgang. Der Beschwerdeführer ist diesbezüglich seiner Substanziierungspflicht nicht nachgekommen. Insbesondere wäre es dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen, eine Liste seiner Debitoren und Kreditoren sowie Bestätigungen über laufende Aufträge einzureichen, um das Gesamtbild über seine aktuelle finanzielle Situation darzulegen. Nach dem Gesagten muss festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer seine Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft gemacht hat. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen und der Konkursentscheid zu bestätigen. 2.5. Der vorliegenden Beschwerde wurde mit Verfügung vom 10. November 2020 die aufschiebende Wirkung erteilt, so dass der Konkurs mit heutigem Tag neu ausgesprochen werden muss. 3. Der Beschwerdeführer wird auf die Möglichkeit eines Widerrufs des Konkurses hingewiesen (Art. 195 SchKG). 4. Aufgrund der Abweisung der Beschwerde und der Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids wird der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von CHF 2‘500.- unverzüglich dem Kantonalen Konkursamt überwiesen, da dieser in die Konkursmasse fällt. 5. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt. Die Gerichtsgebühr ist pauschal auf CHF 500.- festzusetzen (Art. 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). Es wurde zwar bei der Beschwerdegegnerin eine Vernehmlassung eingeholt; dieser sind aber keine weiteren Auslagen entstanden. Es ist somit keine Parteientschädigung zuzusprechen. (Dispositiv auf nächster Seite)
Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen. II. Der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 26. Oktober 2020 wird bestätigt und der Zeitpunkt der Konkurseröffnung angepasst. Er lautet wie folgt: 1. Über A.________ wird der Konkurs eröffnet und der Zeitpunkt der Konkurseröffnung wird auf 1. Dezember 2020 um 8:50 Uhr festgesetzt. 2. Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Kantonale Konkursamt beauftragt. 3. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer pauschalen Gerichtsgebühr von CHF 200.00, werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin bezogen. 4. Der Saldo des Kostenvorschusses wird dem Kantonalen Konkursamt überwiesen. III. Der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von CHF 2‘500.- wird unverzüglich dem Kantonalen Konkursamt überwiesen. IV. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt. Sie werden A.________ auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. V. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 1. Dezember 2020/mdu Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: