Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2020 113 Urteil vom 17. August 2020 II. Zivilappellationshof Besetzung Präsidentin: Dina Beti Richter: Catherine Overney, Markus Ducret Gerichtsschreiberin: Frédérique Jungo Parteien A.________ AG IN LIQUIDATION, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Theo Studer, Bernstr. 30, Postfach 306, 3280 Murten, gegen B.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin Gegenstand Konkurs (Art. 174 SchKG) Beschwerde vom 12. Juni 2020 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 25. Mai 2020
Kantonsgericht KG Seite 2 von 5 Sachverhalt A. Am 11. März 2020 (Postaufgabe) stellte die B.________ ag in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Seebezirks ein Konkursbegehren gegen die A.________ AG in Liquidation für die Forderungsbeträge von CHF 24‘103.25.- nebst Zins zu 5% seit dem 11. Oktober 2018 und CHF 2‘821.75.- nebst Zins zu 5% seit dem 7. Dezember 2018, für die Betreibungskosten von CHF 263.95 sowie die Kosten und die Entschädigung des Rechtsöffnungsverfahren von CHF 450.- , ausmachend einen Gesamtbetrag von CHF 26‘632.30. B. Der Konkursrichter setzte die Verhandlung auf den 25. Mai 2020, um 10.10 Uhr, an und teilte den Parteien mit, dass die Konkurseröffnung ausgesprochen werden muss, sofern die A.________ AG in Liquidation bis zum Verhandlungstermin nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, ausmachend CHF 27‘080.05, getilgt ist oder ihr Stundung gewährt oder das Konkursbegehren zurückgezogen wurde oder begründete Einwendungen nach Art. 172 SchKG erhoben werden. C. Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung. Der Gerichtspräsident eröffnete den Konkurs über die A.________ AG in Liquidation und auferlegte ihr die Gerichtskosten im Betrag von CHF 200.-. D. Mit Eingabe vom 12. Juni 2020 erhob die A.________ AG in Liquidation (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen den Konkursentscheid vom 25. Mai 2020 und beantragt dessen Aufhebung sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. E. Die Präsidentin des II. Zivilappellationshofs erteilte der Beschwerde mit Entscheid vom 18. Juni 2020 die aufschiebende Wirkung. Die B.________ ag reichte keine Stellungnahme ein. Erwägungen 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 25. Mai 2020 wurde der Beschwerdeführerin am 2. Juni 2020 zugestellt. Die am 12. Juni 2020 eingereichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht. 1.2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Parteien können dabei nach Art. 174 SchKG unechte Noven (Abs. 1) sowie unter bestimmten Voraussetzungen echte Noven (Abs. 2) vorbringen. 1.3. Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 2. 2.1. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
Kantonsgericht KG Seite 3 von 5 die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Zu tilgen ist die betriebene Forderung inkl. sämtlicher Kosten. Hinzukommen die Kosten des Konkursgerichts sowie des Konkursamts (TALBOT, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017, Art. 174 N. 14). Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 einzureichen (BGE 139 III 491 E. 4). Für die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis gilt. Konkurshinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (BGE 136 III 294 E. 3.2). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens des Schuldners nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollsteckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnen Gesamteindruck (STAEHELIN, in Basler Kommentar SchKG, Ergänzungsband zur 2. Aufl. 2017, Art. 174 N. 26a mit weiteren Hinweisen). 2.2. Gemäss Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 20. April 2020 betrug der Ausstand, inklusive Zins, Betreibungs- und Inkassokosten sowie Entscheidgebühr zu jenem Zeitpunkt insgesamt CHF 27‘080.05. Die A.________ AG in Liquidation überwies am 12. Juni 2020 den Betrag von CHF 27‘080.05 der Beschwerdegegnerin direkt, welche den Eingang des Geldes bestätigte, das Konkursbegehren zurückzog und auf die Durchführung des Konkursverfahrens verzichtet (Beilage 6). Somit hat die Beschwerdeführerin belegt, dass die Schuld, die Anlass zum vorliegenden Konkursverfahren gegeben hat, getilgt ist und das Konkursbegehren zurückgezogen wurde. Damit ist eine Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt. 2.3. In Bezug auf die Zahlungsfähigkeit bringt die Beschwerdeführerin vor, dass sich aus den Jahresrechnungen der letzten Jahre ergebe, dass die Beschwerdeführerin im Jahre 2017 einen Gewinn von CHF 49‘214.70 erzielt habe. Für das Jahr 2018 sei hingegen ein Verlust von CHF 50‘709.20 zu verzeichnen, wobei es sich dabei um ein „schlechtes Jahr“ gehandelt habe. Bei
Kantonsgericht KG Seite 4 von 5 der Bilanz sei zu berücksichtigen, dass für die langfristigen Verbindlichkeiten, nämlich die Kontokorrente der Verwaltungsratsmitglieder D.________ und E.________, ein Rangrücktritt bestehe. Die Beschwerdeführerin verfüge weiter über grössere Aufträge, welche ihre Zahlungsfähigkeit unter Beweis stellen würden. Wichtigste Auftraggeberin sei in letzter Zeit die Gemeinde F.________, welche eine sichere und solvente Zahlerin sei. Zurzeit würde der Betrag der unbezahlten Rechnungen zugunsten der Beschwerdeführerin CHF 149'157.95 zuzüglich Mehrwertsteuer betragen. Weiter würden angefangene Arbeiten im Umfang von CHF 74'892.30 bestehen. Die Beschwerdeführerin verfüge zudem gegenwärtig über einen positiven Saldo ihres Geschäftskontos bei der G.________ von CHF 21'244.65. Die Gemeinde F.________ habe zudem eine à-konto- Zahlung von CHF 40‘000.- geleistet. Diesen Guthaben würden unbezahlte Rechnungen, vor allem von Lieferanten, in einem Betrag von CHF 48'223.15 zuzüglich Mehrwertsteuer gegenüberstehen. Angesichts der vorgenannten Guthaben und den ausgeführten und angefangenen Arbeiten würde eine genügende Zahlungsfähigkeit bestehen. Die Beschwerdeführerin bestreitet weiter nicht, dass noch weitere Betreibungen laufen. Mehrere Bertreibungen seien aber durch direkte Zahlungen an die Gläubiger gegenstandslos geworden. So seien die verschiedenen Betreibungen der H.________ AG durch eine einmalige Zahlung in Höhe von CHF 17'011.- gegenstandslos geworden. Für die Betreibung der I.________ AG würden Abzahlungsverträge bestehen. 2.4. Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, bestehen unbezahlte Rechnungen. Werden die Forderungen, welche durch einmalige Zahlung beglichen worden sind oder für die Abzahlungsverträge bestehen, nicht berücksichtigt, sind laut Betreibungsregisterauszug noch Betreibungen in Höhe von fast CHF 40‘000.- vermerkt. Nebst der Betreibung, welche dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegt, liegen gegen die Schuldnerin somit weitere vollstreckbare Betreibungen vor, wovon eine im Betrag von CHF 15‘000.- im Stadium der Konkursandrohung ist; für die andere Betreibung im Stadium der Konkursandrohung liegt gemäss Angaben der Beschwerdeführerin ein Abzahlungsvertrag vor. Die übrigen Betreibungen wurden erst eingeleitet oder befinden sich im Stadium des Rechtsvorschlags. Es ist somit festzustellen, dass mit den liquiden Mitteln auf dem Bankkonto die Betreibung im Stadium der Konkursandrohung beglichen werden kann und das Inkasso der unbezahlten Rechnungen ausreicht, um die weiteren fälligen Schulden zu bezahlen. Aus den von der Beschwerdeführerin beigebrachten Unterlagen ergibt sich folglich insgesamt, dass deren Wirtschaftlichkeit gegeben ist. Mit Blick darauf, dass keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt werden dürfen, ist diese somit gesamthaft als glaubhaft gemacht zu betrachten. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben. 3. 3.1. Da die Beschwerdeführerin das Verfahren durch nicht rechtzeitiges Bezahlen des geschuldeten Betrages verursacht hat, sind ihr die Prozesskosten für beide Instanzen aufzuerlegen (Art. 108 ZPO). Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf CHF 200.- festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt; sie werden von dem durch die Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen und sind ihr durch die Beschwerdeführerin zu ersetzen. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt und mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG).
Kantonsgericht KG Seite 5 von 5 3.2. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Konkursentscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 25. Mai 2020 wird aufgehoben. II. Die Prozesskosten beider Instanzen werden der A.________ AG in Liquidation auferlegt. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf CHF 200.- festgesetzt; sie werden vom Kostenvorschuss der B.________ ag bezogen. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt und mit dem durch die A.________ AG in Liquidation geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. III. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 17. August 2020/mdu Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: