Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2017 64 Arrêt du 27 mars 2017 IIe Cour d’appel civil Composition Président: Adrian Urwyler Juges: Catherine Overney, Michel Favre Greffière: Frédérique Jungo Parties A.________ SÀRL EN LIQUIDATION, défenderesse et recourante, contre B.________ SA, demanderesse et intimée Objet Faillite (art. 174 LP) Recours du 23 février 2017 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 13 février 2017
Tribunal cantonal TC Page 2 de 4 considérant en fait A. Le 6 janvier 2017, la société B.________ SA a requis la faillite de la société A.________ Sàrl, en produisant le commandement de payer et la commination de faillite (poursuite no ccc OP Gruyère). Par décision du 13 février 2017, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère a prononcé la faillite de la défenderesse avec effet immédiat et mis les frais à sa charge, celle-ci n’ayant pas prouvé avoir désintéressé la demanderesse ou avoir obtenu de sa part le retrait de sa requête et les conditions d’application de l’art. 172 LP n’étant pas réalisées. B. Par acte du 23 février 2017, la société A.________ Sàrl en liquidation a recouru contre cette décision, dont elle sollicite l’annulation, et a requis l’effet suspensif. Elle a également produit des certificats médicaux. Le 27 février, elle a déposé auprès du Tribunal cantonal la somme de CHF 90'000.- et a produit une liste des paiements exécutés entre le 28 novembre 2016 et le 17 février 2017 ainsi qu’un extrait du registre des poursuites. Par arrêt du 1er mars 2017, le Président de la Cour a octroyé l’effet suspensif au recours. C. Le 13 mars 2017, l’avance de frais de CHF 500.- a été versée sur le compte du Tribunal cantonal. D. Invitée à se déterminer sur le recours, la société B.________ SA a indiqué que les montants restaient impayés à ce jour et a conclu au maintien de la réquisition de faillite, en précisant ne pas être disposée à accorder un délai supplémentaire pour le règlement. en droit 1. a) Conformément à l’art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l’objet d’un recours au sens du CPC. La décision attaquée a été notifiée à la recourante le 23 février 2017; déposé le 23 février 2017, le recours a été interjeté en temps utile. b) Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l’art. 174 LP, des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). c) En application de l’art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. 2. a) Aux termes de l’art. 174 al. 2 LP, l’autorité de recours peut annuler l’ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que l’une des conditions suivantes est remplie: la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l’autorité judiciaire supérieure à l’intention du créancier (al. 2) ou le créancier a retiré sa réquisition de faillite (al. 3). Les motifs empêchant la faillite doivent être apparus et soulevés dans le délai de recours (ATF 139 III 491 consid. 4; 136 III 294 consid. 3.2). C’est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable; il n’appartient pas à l’autorité de recours de rechercher d’office des moyens de preuve idoines (arrêt TF 5A_606/2014 du 19 novembre 2014 consid. 3.1 et 4.2 ; 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3; arrêt TC FR du 23 février 1999 in RFJ 1999 82). La solvabilité, au sens de l’art. 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l’insolvabilité au sens de l’art. 191 LP (arrêt TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b; GIROUD, in Basler Kommentar Schuldbetreibung und
Tribunal cantonal TC Page 3 de 4 Konkurs II, 2ème éd. 2010, art. 174 n. 26); elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d’amélioration de la situation à court terme existent (arrêt TF 5A_606/2014 du 19 novembre 2014 consid. 3.1.; 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3). Selon l’art. 174 al. 2 LP, le débiteur doit seulement rendre vraisemblable – et non prouver – sa solvabilité; il ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. (arrêts TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b et 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3; arrêt TC FR du 8 juin 2001 in RFJ 2001 69; GIROUD, art. 174 n. 26). En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu’aucune requête de faillite n’est pendante contre lui et qu’aucune poursuite exécutoire n’est en cours contre lui; il s’agit d’un minimum qui doit être exigé (arrêt TF 5A_606/2014 du 19 novembre 2014 consid. 3.1; 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3). L’extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli (arrêt TF 5A_126/2010 du 10 juin 2010 consid. 6.2.; 5A_80/2007 du 4 septembre 2007 consid. 5.2; arrêt TC FR A2 2004 190 du 17 mars 2005 consid. 2b in RFJ 2005 392). La condition selon laquelle le débiteur doit rendre vraisemblable sa solvabilité ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères ; il suffit que la solvabilité apparaisse plus probable que l’insolvabilité (arrêt TF 5A_681/2016 du 24 novembre 2016 consid. 3.1.1 et les références citées). b) Le 27 février 2017, soit dans le délai de recours, la recourante a déposé auprès du Tribunal cantonal le montant de CHF 90'000.- qui est bien supérieur à la totalité du montant à rembourser à l’intention de la créancière qui est de CHF 2'982.45, frais de procédure compris (cf. bordereau, pièce 1). La première condition cumulative de l’art. 174 al. 2 LP est dès lors réalisée. Concernant la solvabilité de la faillie, il résulte de l’extrait du registre des poursuites du 27 février 2017 qu’elle fait actuellement l’objet, outre la dette ici en cause, de 12 poursuites (nos ddd, eee, fff, ggg, hhh, iii, jjj, kkk, lll, mmm, nnn, ooo), dont les soldes dus s’élèvent à un total de CHF 82'275.73. Ces dettes sont également couvertes par le dépôt effectué auprès du Tribunal cantonal, puisque le montant presté de CHF 90'000.- correspond à une somme supérieure à celle de toutes les poursuites en cours. De plus, la recourante produit une liste de paiements exécutés entre le 28 novembre 2016 et le 17 février 2017 pour un montant de CHF 252'097.70. Il ressort de cette liste que la recourante a effectué, outre le paiement des salaires et créanciers, des versements à l’Office des poursuites à concurrence de CHF 15'000.- le 20 janvier 2017 et CHF 20'000.- le 13 février 2017, soit la date du prononcé de la faillite. Dès lors, elle était capable de verser CHF 125'000.- en peu de temps pour honorer ses dettes échues. Ces indices donnent à penser que la faillie s’est trouvée uniquement de manière temporaire dans l’impossibilité d’honorer ses dettes échues et son insolvabilité n’est pas plus probable que sa solvabilité. Dans ces circonstances, il y a lieu d’admettre que la recourante a rendu sa solvabilité vraisemblable. Il s’ensuit que le recours doit être admis et la faillite prononcée le 13 février 2017 annulée. 3. a) Le montant de CHF 2'999.60 déposé par la recourante auprès du Tribunal cantonal, englobant le montant de CHF 100.- pour le remboursement des frais judiciaires de première instance, sera transmis sans délai à la créancière. b) Le solde de la somme déposée, soit CHF 87'000.40, sera versée sans délai à l’Office des poursuites de la Gruyère, à l’intention des créanciers.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 4 4. a) Le recours est admis en raison des faits nouveaux créés et invoqués par la faillie, en particulier la consignation, le 13 février 2017, de l’ensemble des montants pour lesquels elle avait été mise en poursuite. Les frais de procédure de la première et de la seconde instance sont par conséquent mis à la charge de la recourante, qui par son comportement négligent a occasionné la procédure (art. 108 CPC). Pour l’instance de recours, ils sont fixés au montant forfaitaire de CHF 500.- (émolument global; art. 52 et 61 OELP) et seront prélevés sur l’avance de frais du même montant effectuée le 13 mars 2017. Pour la première instance, le montant de CHF 100.-, non contesté, est confirmé. b) Il n’est pas alloué de dépens à la société B.________ SA qui n’est pas représentée par un représentant professionnel. la Cour arrête: I. Le recours est admis. Partant, la décision de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère du 13 février 2017 prononçant la faillite de la société A.________ Sàrl est annulée. II. Le montant de CHF 2'999.60 déposé par la société A.________ Sàrl auprès du Tribunal cantonal est transmis, sans délai, à la société B.________ SA (poursuite no ccc OP Gruyère). Le solde de la somme déposée par la société A.________ Sàrl, soit CHF 87'000.40, est transféré à l’Office des poursuites de la Gruyère, à l’intention de ses créanciers. III. Les frais de procédure des deux instances sont mis à la charge de la société A.________ Sàrl. Pour la première instance, les frais judiciaires sont fixés à CHF 100.-. Ils ont déjà été remboursés à la créancière et seront prélevés sur l’avance de frais versée par la société B.________ SA. Le solde de l’avance de frais sera restitué à cette dernière. Pour la seconde instance, l’émolument global est fixé à CHF 500.-. Il sera prélevé sur l’avance de frais effectuée par la société A.________ Sàrl. Il n’est pas alloué de dépens à la société B.________ SA. IV. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 27 mars 2017/fju Président Greffière